Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: IZAIRA ARIOSO DEFAVARI Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO ROSENTHAL - SP163855-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004010-51.2021.4.03.6109 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
APELANTE: IZAIRA ARIOSO DEFAVARI Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO ROSENTHAL - SP163855-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):
APELANTE: IZAIRA ARIOSO DEFAVARI Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO ROSENTHAL - SP163855-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): A Lei nº 14.151/21, editada com a finalidade de proteger as empregadas gestantes contra riscos do Covid-19, dispôs sobre seu afastamento das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, e assim estabeleceu: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.” Há expressa previsão legal que determina o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, durante período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, sem prejuízo de sua remuneração, concedendo ao empregador a possibilidade de encaminhar a trabalhadora para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Já o salário maternidade assim está disposto no artigo 72 da Lei nº 8.213/91: “Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.” A extensão do salário-maternidade para a hipótese abrangida pela lei em questão depende de lei específica, nos termos do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, sendo necessária a previsão da fonte de custeio total do benefício para criar, majorar ou estender benefício ou serviço da seguridade social. Uma vez que o legislador não previu o salário maternidade para o afastamento da empregada gestante durante o período emergencial decorrente da pandemia de Covid-19, não é possível a concessão do benefício. Por sua vez, o afastamento da empregada com base no artigo 394-A da CLT tampouco é adequado à hipótese dos autos. O referido dispositivo assim dispõe: “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) (...) § 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.” Na situação prevista pela CLT, a empregada deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres enquanto durar a gestação ou lactação e, caso não seja possível o exercício de suas atividades em local salubre na empresa, a situação será considerada gravidez de risco, ensejando a concessão do salário maternidade durante seu afastamento. Ressalte-se que o caso dos autos não trata de insalubridade no ambiente de trabalho, tendo a Lei nº 14.151/21 objetivado mitigar o risco de contágio do novo coronavírus pelas gestantes. Assim já decidiu este Tribunal: "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS NA FORMA DA LEI 14.151/2021. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA EQUIPARAÇÃO DA REMUNERAÇÃO PAGA AO SALÁRIO-MATERNIDADE E COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo. 2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório. 3. No caso dos autos, não há fumus boni iuris. No intuito de preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o afastamento compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se à disposição do empregador para a realização de outras atividades por meio de trabalho remoto. 4. O texto legal vai ao encontro do quanto previsto no artigo 201, inciso II, da Constituição da República, ao instituir política pública de proteção à mãe e ao nascituro até que se estabeleça o controle sanitário da pandemia. 5. A Lei nº 14.151/2021 é silente quanto ao término da situação excepcional. É igualmente silente quanto aos ônus decorrentes do afastamento compulsório das empregadas gestantes. Nesse contexto, recai sobre o empregador, exclusivamente, o ônus econômico do afastamento das empregadas gestantes. 6. Embora haja aparente omissão legislativa, deve-se considerar que, na tramitação do projeto de lei, foi apresentada emenda ao projeto, propondo a equiparação da remuneração das gestantes afastadas ao salário-maternidade, tendo sido a proposta foi rejeitada. Assim, não cabe ao Poder Judiciário suprir a decisão legislativa e atuar como legislador positivo. 7. É vedado o uso de analogia ou equidade para estender benefício tributário ou mesmo dispensar a cobrança de tributo, conforme determina o § 2º do artigo 108 do Código Tributário Nacional. Precedente. 8. Ausentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, no caso. Precedente. 9. Agravo de instrumento não provido." (TRF3, AI 5000386-51.2022.4.03.0000, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. HELIO NOGUEIRA, DJe 13/06/2022) Quanto ao pedido de compensação tributária, necessário mencionar, ainda, que não compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico, eis que versa sobre disponibilidade de crédito público, considerando não ter atribuição legal ou constitucional para fazê-lo (Nesse sentido: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5010985-61.2021.4.03.6183, Relator(a) Desembargador Federal RENATO LOPES BECHO, Órgão Julgador 1ª Turma, Data do Julgamento 29/03/2023, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 13/04/2023).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004010-51.2021.4.03.6109 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por IZAIRA ARIOSO DEFAVARI LTDA ME em face do GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL EM PIRACICABA/SP, objetivando a concessão antecipada de salário maternidade às empregadas gestantes, afastadas em razão do disposto na Lei nº 14.151/2021 (Pandemia COVID-19), em razão da incompatibilidade do exercício laboral à distância até o retorno às atividades na empresa, bem como que a impetrante possa compensar, quando do pagamento das obrigações sociais previdenciárias, nos termos do art. 72, §1º da Lei 8.213/91, os valores pagos a título de salário para a gestante, desde a data de seu afastamento até a data efetiva da obrigação assumida pela previdência. A r. sentença (ID 277726011), integrada pela decisão de ID 277726015 denegou a segurança, julgando improcedente o pedido, com fulcro no artigo 487, I, do CPC. Indevidos honorários advocatícios (artigo 25 da Lei 12.016/09). Custas pela impetrante. Em apelação, a impetrante busca a reforma da sentença, alegando que à época havia necessidade de concessão do salário-maternidade às empregadas gestantes afastadas em razão da pandemia de Covid-19, razão pela qual deve ser reconhecido o seu direito de compensar, quando do pagamento das obrigações sociais previdenciárias, nos termos do art. 72,§1º da Lei 8.213/91, os valores pagos a título de salário para a gestante, desde a data de seu afastamento até a data efetiva da obrigação assumida pela previdência. Com contrarrazões (ID 263262245), subiram os autos a esta E. Corte. Parecer do Ministério Público Federal pelo regular prosseguimento do feito (ID 279187633). É o relatório. amg PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004010-51.2021.4.03.6109 RELATOR: Gab. 45 - DES. FED. ANTONIO MORIMOTO
Ante o exposto, nego provimento à apelação. Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 14.151/21. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS. IMPOSSIBILIDADE. - A Lei nº 14.151/21, editada com a finalidade de proteger as empregadas gestantes contra riscos do Covid-19, dispôs sobre seu afastamento das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. - Há expressa previsão legal, portanto, que determina o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, durante período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, sem prejuízo de sua remuneração, concedendo ao empregador a possibilidade de encaminhar a trabalhadora para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. - A extensão do salário-maternidade para a hipótese abrangida pela lei em questão depende de lei específica, nos termos do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, sendo necessária a previsão da fonte de custeio total do benefício para criar, majorar ou estender benefício ou serviço da seguridade social. - Uma vez que o legislador não previu o salário maternidade para o afastamento da empregada gestante durante o período emergencial decorrente da pandemia de Covid-19, não é possível a concessão do benefício. - Ainda, quanto ao pedido de compensação tributária, não compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico, eis que versa sobre disponibilidade de crédito público, considerando não ter atribuição legal ou constitucional para fazê-lo. - Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.