Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: METALMAG PRODUTOS MAGNETICOS LTDA Advogados do(a)
AUTOR: CIRO DE MORAES - SP81659, JAMIL POLISEL - SP106072
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5034532-88.2021.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação de rito comum ajuizada por METALMAG PRODUTOS MAGNÉTICOS LTDA. em face da UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, na qual busca a concessão da tutela de evidência para seja declarado seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A autora relata que é empresa sujeita ao recolhimento da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre sua receita. Afirma que, em razão do exercício de suas atividades, também, efetua o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços– ICMS, que acaba por compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a qual foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal na conclusão do julgamento do RE nº 574.706/PR. Ao final requer a confirmação da tutela concedida e o reconhecimento da existência de indébito tributário restituível/compensável. Juntou documentos. Nos despachos de IDs 170737549 e 240883831 foi determinada a emenda da inicial. Em resposta, a parte autora apresentou petições nos IDs 240842323 e 242172726, concordando, inclusive, com a modulação de efeitos estabelecida pelo E. STF. Na r. decisão de ID 243689137, a tutela de evidência foi deferida. A União Federal se manifestou no ID 244792854, não contestando o pedido, desde que respeitada a modulação de efeitos estabelecida pelo E. STF. Instada a dizer sobre a concordância da União (ID 246742996), a autora concordou com as considerações da ré, mas discordou da não condenação em honorários advocatícios (ID 248287091). Intimadas para especificação de provas (ID 273355706), as partes apresentaram suas considerações nos IDs 273615504 e 273715671. Vieram os autos conclusos para sentença (ID 292757050). Houve a conversão do julgamento em diligência, uma vez que o requerimento da parte autora para a produção de prova pericial não tinha sido apreciado, sendo ele negado (ID 292950438). A União manifestou ciência acerca do indeferimento (ID 293093417), e a autora se quedou inerte, conforme certidão de ID 298247193. Vieram os autos conclusos. É o breve relatório. Decido. A autora formulou pedido para excluir o ICMS, destacado na nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecimento do direito à compensação/restituição do indébito tributário. A União Federal não contestou o pedido, conforme manifestação de ID 244792854: Entendeu a Suprema Corte que o ICMS destacado poderia ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 15/03/2017, isto é, em relação aos fatos geradores posteriores àquela data. No entanto, foram ressalvados os casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação questionando a incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS até aquela mesma data. Saliente-se que, com a aprovação do Parecer SEI nº 7698/2021/ME, aprovado pelo DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, os Procuradores da Fazenda Nacional foram autorizados a deixar de contestar e de recorrer em relação aos julgados que apliquem o referido entendimento, consoante art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016. Mais que isso, por força do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III e § 1º, da Lei 10.522, de 2002, toda a Administração Tributária já está vinculada ao precedente do Supremo Tribunal Federal e deve observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; e c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. O Parecer SEI nº 7698/2021/ME reconhece que a todo e qualquer contribuinte é garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto ao tema, a Administração Tributária está vinculada à compreensão do STF, inclusive para fins de revisão de ofício de lançamento e de repetição de indébito administrativa (Art. 19-A, §1º, da Lei 10.522/2002) Essa vinculação célere e imediata de toda a Administração Tributária ao entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR buscou reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garantir máxima efetividade ao comando da Suprema Corte. Essa postura reflete, ainda, o interesse da Fazenda Nacional em promover a desjudicialização de conflitos e evitar a perpetuação de litígios, com a realização de atos processuais relacionados a cálculos e análises documentais absolutamente despiciendos, em especial em eventuais novos processos judiciais em fase de cumprimento de sentença. Nesse sentido, constata-se o reconhecimento jurídico do pedido, de modo que se impõe a extinção do processo, com resolução do mérito. Do regime de compensação tributária. A compensação tributária tem seu regime disciplinado em lei ordinária, conforme dispõe o art. 170 do CTN: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento”. No caso dos autos, reconhecida a existência do indébito, impõe-se o acolhimento do pedido de compensação, que deverá ser formalizada na esfera administrativa, com observância da lei vigente ao tempo do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, consoante julgamento proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452, sujeito à sistemática do regime representativo de controvérsia, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito de controvérsia judicial, é vedada a sua realização “antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, Recurso Especial nº 1.164.452, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJE Data 02/09/2010). A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do Código Tributário Nacional. A par disso, anoto que a compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007. No sentido exposto, colho a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COTA PATRONAL, SAT/RAT E DE ENTIDADES TERCEIRAS. ILEGITIMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CARÁTER INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. 1. [...] 7. A compensação previdenciária pode ser realizada com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, desde que sejam observadas as condições previstas pelo art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, dispositivo incluído pela Lei n. 13.670/2018. Contudo, não houve insurgência quanto ao tema, donde impende manter a compensação tal como deliberado na sentença. 8. [...] Apelo do SENAC não conhecido. Apelação da União e remessa oficial providas em parte. (ApelRemNec – Apelação/Remessa Necessária/SP 5001280-94.2017.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal Wilson Zauhy Filho, 1ª Turma, 23/02/2021, intimação via sistema 11/03/2021) Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral. Por fim, em consonância com a modulação dos efeitos disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS e respectivo direito de compensação do indébito somente poderão ser firmados após 15/03/2017. Do regime de repetição do indébito. Nos termos da Súmula 461 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte pode optar por receber os valores indevidamente recolhidos pela via da compensação ou repetição (precatório), após o trânsito em julgado do título judicial que venha a reconhecer este direito, respeitada a prescrição quinquenal, com incidência da taxa SELIC a partir do indevido pagamento e apresentação de todas as guias de recolhimento na fase de cumprimento do julgado. Valores passíveis de compensação ou repetição. Somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa ou repetição nestes autos, observados todos os parâmetros delineados nesta fundamentação. Por fim, não obstante a parte autora pleiteie a condenação da União em honorários advocatícios (ID 248287091), não lhe assiste razão, uma vez que houve o reconhecimento do pedido pela ré, nos termos do art. 19, §1º, inciso I, da Lei nº 10.522/02. Ressalta-se que a leitura da petição de ID 244792854 demonstra que a única insurgência da União foi com relação a eventual pedido de compensação/restituição de valores anteriores a 15/03/2017, conforme trecho abaixo colacionado, o que está de acordo com a decisão proferida pelo E. STF e com os esclarecimentos prestados pela própria autora no ID 240842323: De todo modo, tendo em conta o fato de esta ação, em que contribuinte postula a aplicação do precedente paradigma de repercussão geral, ter sido proposta após 15.3.2017, a Fazenda Nacional reitera que não vai se insurgir quanto ao pedido formulado, no que tange aos fatos geradores ocorridos após a referida data (15/03/2017), posto que se encontra autorizada a não contestar o pedido, como explicitado. A União insurge-se apenas em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 15/03/2017, por conseguinte, a presente demanda deve ser julgada parcialmente procedente. Logo, ausente fundamentação legal a justificar a condenação da União em honorários advocatícios, como pretendido pela parte autora. Diante do exposto; a) no que concerne ao pleito de exclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, HOMOLOGO O RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes e determinar à ré que se abstenha de exigir da autora o recolhimento do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo do PIS e da COFINS, após 15/03/2017, conforme modulação do E. STF. Em consequência, no que concerne a esta parte do pedido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, inciso III, alínea "a", do CPC; b) quanto ao pedido de compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos, observados os esclarecimentos prestados pela parte autora no ID 240842323, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito formulado, para assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, após 15/03/2017, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com observância da legislação vigente ao tempo do encontro de contas e das condições previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, respeitada a prescrição quinquenal, conforme modulação dos efeitos disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706, assegurando à demandante, ainda, eventual recebimento do indébito pela via da repetição (precatório), observados todos os parâmetros fixados na fundamentação, no que se inclui a modulação de efeitos a partir de 15/03/2017. Em consequência, quanto a esta parte do pedido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Para fins de compensação ou repetição, determino a aplicação da taxa SELIC, a qual não pode ser cumulada com qualquer outro índice, pois alberga, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº 952809/SP- 04/09/2007), a partir do recolhimento indevido. Incabível a condenação da União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 19, §1º, inciso I, da Lei nº 10.522/02. Reembolso das custas pela União Federal. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3º, inciso I, e §4 do Código de Processo Civil. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo com as devidas cautelas. Publique-se. Intime-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. Paulo Alberto Sarno Juiz Federal