Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CENTRO DERMATOLOGICO DRA. SILVIA K KAMINSKY LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: RICARDO AZEVEDO LEITAO - SP103209-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015459-75.2021.4.03.6183 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: CENTRO DERMATOLOGICO DRA. SILVIA K KAMINSKY LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: RICARDO AZEVEDO LEITAO - SP103209-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO R E L A T Ó R I O
APELANTE: CENTRO DERMATOLOGICO DRA. SILVIA K KAMINSKY LTDA. Advogado do(a)
APELANTE: RICARDO AZEVEDO LEITAO - SP103209-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO V O T O Senhores Desembargadores, não se discute no caso concessão de benefício previdenciário, até porque não teria o empregador legitimidade ativa para tanto, restando claro que a pretensão envolve aspecto tributário no sentido de que sejam considerados como pagamento de salário-maternidade, para efeito de compensação ou redução do valor de contribuições previdenciárias, pagamentos salariais, valores pagos a título de remuneração a empregadas gestantes, afastadas da atividade presencial, nos termos das Leis 14.151/2021 e 14.311/2022, daí porque não ser legitimado o INSS a integrar a lide. Tal percepção resulta, de resto, do próprio entendimento do Órgão Especial da Corte que, ao ser provocado a decidir a competência para feitos como o presente, assentou a natureza não previdenciária da pretensão, reconhecendo, ao fim, caber às Turmas da 1ª Seção o exame de tais causas (v.g.: CC 5022952-28.2021.4.03.0000). Logo, correta a integração da lide somente com a União, face ao pedido de compensação de valores, que se pretende equiparar a salário-maternidade, com contribuições previdenciárias especificadas. No mérito, não se cuida, como ressaltado, sequer de indébito fiscal, pois o que se pretende é transformar, por decisão judicial, pagamento de remuneração integral à empregada gestante, obrigatoriamente afastada do trabalho presencial no curso da pandemia, em salário-maternidade para compensação, nos termos do § 1º do artigo 72 da Lei 8.213/1991. Sucede que tal dispositivo legal trata da responsabilidade da empresa de pagar salário-maternidade, como tal caracterizado segundo requisitos dos artigos 71 e seguintes da Lei 8.213/1991, à segurada empregada ou trabalhadora avulsa, equivalente à remuneração integral, sendo que o fundamento legal do pedido veiculado não é tal preceito legal, mas as Leis 14.151/2021 e 14.311/2022. A Lei 14.151, de 12/05/2021, na redação originária, previu afastamento obrigatório de empregada gestante de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública do Covid-19, norma alterada pela Lei 14.311, de 09/03/2022, que afastou apenas empregadas gestantes sem imunização integral, garantida remuneração integral se, à disposição do empregador, houver teletrabalho, trabalho remoto ou à distância, facultada a alteração de funções para compatibilizá-las com a nova forma de prestação do serviço, desde que respeitadas competências para o desempenho do trabalho e condições pessoais da gestante para o exercício. Ao assim estipular, a legislação fixou responsabilidades do empregador e prerrogativas correspondentes de revisão da forma de prestação de serviço, sem definir responsabilidades patrimoniais da União, como aventado e que, para atribuição, dependeria de previsão legal específica no próprio texto de regência do afastamento obrigatório no contexto da pandemia. A imputação de responsabilidade patrimonial à União não pode ser sequer reconhecida com fundamento no artigo 394-A, CLT, cujo § 3º dispôs que: “Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”. O preceito legal, instituído na reforma trabalhista de 2017, distinguia insalubridade em grau máximo e em graus médio e mínimo para exigir, quanto a estas, atestado de saúde, o que foi declarado inconstitucional na ADI 5.938. Durante a gestação, portanto, qualquer grau de insalubridade gera afastamento da empregada conforme caput, prevendo o § 3º que, não sendo possível exercer atividade em local salubre na empresa, a hipótese é considerada gravidez de risco para percepção de salário-maternidade. A norma celetista tem alcance definido e específico, que não se confunde com a disciplina das Leis 14.151/2021 e 14.311/2022, sendo inviável cogitar da combinação de leis para instituir regime legal distinto de ambas, pois corresponderia à criação de lei nova, vedado ao Poder Judiciário mesmo no controle de constitucionalidade. A discussão sobre serem mais graves e amplos os efeitos da pandemia em relação à insalubridade no ambiente de trabalho, concerne a aspecto sanitário, que não dispensa, porém, constitucionalmente, a exigência de lei não apenas para prever benefício previdenciário como para instituir a respectiva fonte de custeio. Portanto, ainda que, em tese, se defenda que o legislador deveria ter previsto, para a pandemia, concessão de salário-maternidade nas mesmas condições da norma celetista de insalubridade no ambiente de trabalho, é inequívoco que não o fez, ao apenas garantir remuneração integral à empregada gestante e o direito do empregador de adequar as respectivas funções ao trabalho não presencial dentro dos limites da legislação reguladora. Se houve nisto inconstitucionalidade, ao demasiadamente onerar o empregador, pois algumas atividades não podem ser adequadas para teletrabalho, trabalho remoto ou à distância, por sua natureza, a nulidade alcançaria apenas a previsão de afastamento obrigatório, sem gerar, porém, como efeito, qualquer responsabilidade da União como contrapartida ao encargo, por decisão judicial. A construção jurisprudencial, com invasão de competência do Poder Legislativo, é inconstitucional não apenas pelo princípio da separação e independência dos Poderes, como por provocar, ainda, reflexos no orçamento público, gerando despesas previdenciárias sem correspondente fonte de custeio (artigo 195, § 7º, CF), contrariando os princípios do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema (artigo 201, CF). Nestes termos, inviável cogitar, pois, do direito a computar o empregador, como salário-maternidade, para efeito do artigo 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, pagamentos feitos a empregadas gestantes durante o afastamento obrigatório previsto nas Leis 14.151/2021 e 14.311/2022, tampouco de condenação da ré a ressarcir para a apelante o valor equivalente à remuneração integral, pago às gestantes. Pela sucumbência recursal, a apelante deve suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 5% do valor da causa atualizado, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015459-75.2021.4.03.6183 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de apelação à sentença, no que declarou o INSS parte ilegítima e, em relação à União, julgou improcedentes os pedidos de i) declarar o direito a compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições previdenciárias e ii) condenar a ré a ressarcir o benefício previdenciário do salário-maternidade em valor equivalente à remuneração integral, pago às gestantes (no total de R$ 30.182,96), afastadas do trabalho presencial, durante a pandemia, a partir da vigência da Lei 14.311/2022, fixada verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, CPC. Apelou a autora, alegando que 1) deve ser mantido o INSS no polo passivo da ação, por ser ele o responsável pelo pagamento da licença maternidade; 2) a Lei 14.311/2022 é omissa em relação ao afastamento das empregadas gestantes que não puderem realizar suas atividades à distância e sobre o responsável pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes; 3) diversamente do que constou na sentença, a apelante não pretende o ressarcimento dos valores pagos a título de licença maternidade, haja vista estes já serem pagos pelo INSS, mas o recebimento dos valores pagos às gestantes no período anterior à licença maternidade, por força do disposto na Lei 14.311/2022; 4) atribuir ao empregador a responsabilidade pelo pagamento desses valores às empregadas gestantes durante todo o período da pandemia, sem que estejam à disposição para o trabalho, viola o disposto nos artigos 196, 201, II e 227, CF e na Convenção 103/OIT, que estabelecem como dever do Estado a proteção à maternidade, bem como o princípio da livre iniciativa e da preservação da empresa; 5) em situação semelhante ao presente caso, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta COSIT 287, concluiu pela transferência do ônus da remuneração ao Estado por meio da percepção do salário maternidade em favor da empregada gestante que estava impossibilidade de realizar suas atividades presenciais em razão da insalubridade do ambiente de trabalho, entendendo que o fato de o empregador precisar afastar a empregada gestante por período superior ao legalmente previsto não pode impedir que o salário maternidade seja concedido, nem que a empresa deixe de compensar (deduzir) o valor pago com as contribuições previdenciárias devidas; 6) o descompasso entre a legislação trabalhista e a previdenciária não pode prejudicar o trabalhador; 7) não cabe o argumento de que não há prévia fonte de custeio, dado que o STF já se manifestou no sentido de que a ausência de previsão de fonte de custeio não constitui óbice para extensão da licença à maternidade e do salário maternidade nos casos de alta hospitalar do nascituro e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder o prazo do artigo 392, §2º, CLT; e 8) "se a novel Lei foi editada para resguardar os valores constitucionais da maternidade, é uma incongruência permitir que o empregador seja responsabilizado pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes, por prazo indeterminado, sem que haja uma contraprestação". Houve contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5015459-75.2021.4.03.6183 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AFASTAMENTO DE EMPREGADA GESTANTE. LEIS 14.151/2021 E 14.311/2022. ILEGITIMIDADE DO INSS. ARTIGO 72, § 1º, DA LEI 8.213/1991. REMUNERAÇÃO INTEGRAL PAGA REENQUADRADA COMO SALÁRIO-MATERNIDADE PARA EFEITO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS RETORES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEGALIDADE, FONTE DE CUSTEIO E EQUILÍBRIO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. SUCUMBÊNCIA. 1. Não se discute no caso concessão de benefício previdenciário, até porque não teria o empregador legitimidade ativa para tanto, restando claro que a pretensão envolve aspecto tributário no sentido de que sejam considerados como pagamento de salário-maternidade, para efeito de compensação ou redução do valor de contribuições previdenciárias, pagamentos salariais, valores pagos a título de remuneração a empregadas gestantes, afastadas da atividade presencial, nos termos das Leis 14.151/2021 e 14.311/2022, daí porque não ser legitimado o INSS a integrar a lide. 2. Não se cuida, no caso, sequer de indébito fiscal, pois o que se pretende é transformar, por decisão judicial, pagamento de remuneração integral à empregada gestante, obrigatoriamente afastada do trabalho presencial no curso da pandemia, em salário-maternidade para compensação, nos termos do § 1º do artigo 72 da Lei 8.213/1991, preceito este que trata da responsabilidade da empresa de pagar salário-maternidade, como tal caracterizado segundo os requisitos dos artigos 71 e seguintes da Lei 8.213/1991, à segurada empregada ou trabalhadora avulsa, equivalente à remuneração integral, não se relacionando tal dispositivo com as Leis 14.151/2021 e 14.311/2022. 3. A Lei 14.151, de 12/05/2021, na redação originária, previu afastamento obrigatório de empregada gestante de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública do Covid-19, norma alterada pela Lei 14.311, de 09/03/2022, que afastou apenas empregadas gestantes sem imunização integral, garantida remuneração integral se, à disposição do empregador, houver teletrabalho, trabalho remoto ou à distância, facultada a alteração de funções para compatibilizá-las com a nova forma de prestação do serviço, desde que respeitadas competências para o desempenho do trabalho e condições pessoais da gestante para o exercício. Ao assim estipular, a legislação fixou responsabilidades do empregador e prerrogativas correspondentes de revisão da forma de prestação de serviço, sem definir responsabilidades patrimoniais da União, como aventado e que, para atribuição, dependeria de previsão legal específica no próprio texto de regência do afastamento obrigatório no contexto da pandemia. 4. A imputação de responsabilidade patrimonial à União não pode ser sequer reconhecida com fundamento no artigo 394-A, § 3º, CLT, que foi instituído na reforma trabalhista de 2017, distinguindo insalubridade em grau máximo e em graus médio e mínimo para exigir, quanto a estas, atestado de saúde, o que foi declarado inconstitucional na ADI 5.938. Durante a gestação, qualquer grau de insalubridade gera afastamento da empregada conforme caput, prevendo o § 3º que, não sendo possível exercer atividade em local salubre na empresa, a hipótese é considerada gravidez de risco para percepção de salário-maternidade. Tal norma tem alcance definido e específico, que não se confunde com a disciplina das Leis 14.151/2021 e 14.311/2022, sendo inviável cogitar da combinação de leis para instituir regime legal distinto de ambas, pois corresponderia à criação de lei nova, vedado ao Poder Judiciário mesmo no controle de constitucionalidade. 5. A discussão sobre serem mais graves e amplos os efeitos da pandemia em relação à insalubridade no ambiente de trabalho, concerne a aspecto sanitário, que não dispensa, porém, constitucionalmente, a exigência de lei não apenas para prever benefício previdenciário como para instituir a respectiva fonte de custeio. Ainda que, em tese, se defenda que o legislador deveria ter previsto, para a pandemia, concessão de salário-maternidade nas mesmas condições da norma celetista de insalubridade no ambiente de trabalho, é inequívoco que não o fez, ao apenas garantir remuneração integral à empregada gestante e o direito do empregador de adequar as respectivas funções ao trabalho não presencial dentro dos limites da legislação reguladora. Se houve nisto inconstitucionalidade, ao demasiadamente onerar o empregador, pois algumas atividades não podem ser adequadas para teletrabalho, trabalho remoto ou à distância, por sua natureza, a nulidade alcançaria apenas a previsão de afastamento obrigatório, sem gerar, porém, como efeito, qualquer responsabilidade da União como contrapartida ao encargo, por decisão judicial. A construção jurisprudencial, com invasão de competência do Poder Legislativo, é inconstitucional não apenas pelo princípio da separação e independência dos Poderes, como por provocar, ainda, reflexos no orçamento público, gerando despesas previdenciárias sem correspondente fonte de custeio (artigo 195, § 7º, CF), contrariando os princípios do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema (artigo 201, CF). 6. Pela sucumbência recursal, a apelante deve suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 5% do valor da causa atualizado, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem. 7. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.