Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: 1001 INDUSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA Advogados do(a)
APELANTE: CYBELLE GUEDES CAMPOS - SP246662-A, ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003773-48.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: 1001 INDUSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA Advogados do(a)
APELANTE: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A, ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: 1001 INDUSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA Advogados do(a)
APELANTE: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A, ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Na hipótese, o magistrado rejeitou os argumentos da embargante/apelante por não verificar a alegada nulidade da CDA – “verbis”: “(...) parte embargante argumenta, em sede de preliminar, que a(s) certidão(ões) de dívida ativa, acostada(s) aos autos da execução fiscal combatida, seria(m) nula(s), pois não atenderia(m) pelo menos um dos requisitos estabelecidos no artigo 2º, da Lei 6.830/80 e no artigo 202 do Código Tributário Nacional. Mesmo considerando todos os argumentos veiculados, tais alegações não merecem guarida. Com efeito, os títulos executivos em cobro atendem a todos os requisitos legalmente fixados, tanto pelo Código Tributário Nacional, como pela Lei nº 6.830/1980, ostentando, desta maneira, as qualidades de certeza, liquidez e exigibilidade que o tornam apto a alicerçar a execução fiscal ora impugnada. Com relação ao(s) específico(s) requisito(s) reputado(s), pela parte executada, como ausente(s) na(s) certidão(ões) de dívida ativa, a simples análise do(s) título(s) demonstra a improcedência de tal tese. (...) Ao se analisar as certidões de dívida ativa ora embargadas, constata-se, com facilidade, que elas indicam, em campos próprios para tanto, a forma pela qual os créditos foram constituídos, bem como a sua natureza, além das disposições legais em que se fundam os tributos aqui executados. Evidencia-se, pois, que os requisitos para identificação do crédito, previstos no artigo 2º, §5º, da Lei de Execuções Fiscais e artigo 202, do Código Tributário Nacional, foram todos preenchidos. Ausentes, desta maneira, irregularidades formais, não se vislumbrando obstáculos ao exercício da defesa. Já quanto à específica alegação relativa aos dispositivos legais mencionados no item “III.3” de sua petição inicial, a parte embargante não demonstrou em que medida o apontamento, nos títulos executivos embargados, de tais dispositivos de lei prejudicou o seu direito de defesa no caso dos autos. Ao contrário, a análise do presente processo revela que ela, a partir dos dados constantes dos títulos executivos em cobro, formulou a extensa e detalhada defesa ora analisada. Ademais, é cediço ser dispensável a instauração de procedimento de lançamento, ou a prévia notificação do contribuinte, nas hipóteses, como a dos autos, de débito declarado, mediante apresentação de DCTF’s ou outros modelos previstos em lei (cumprimento de obrigação acessória), nos quais se informa a ocorrência do fato gerador, espécie tributária, valor devido e vencimento. Nestes casos, a formal constituição do crédito, no que concerne ao quantum reconhecido pelo contribuinte, se dá em caráter definitivo, independentemente de providências na órbita administrativa, ainda que a sua exigibilidade esteja suspensa quando do autolançamento. Daí, inclusive, não se cogitar de lapso decadencial, porquanto já constituído o crédito tributário (STJ: AgRg no Ag 1393974/RS; Resp 962379/RS; Resp 820626/RS; Resp 883178/RS). Pois bem, superada a preliminar trazida à baila, cumpre passar à análise das questões de mérito aduzidas. Nesse diapasão, quanto à alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, impende, conforme explanado alhures, perquirir se o caso dos autos foi atingido pela modulação de efeitos promovida pela Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/RS. Nessa esteira, consta-se da análise das Certidões de Dívida Ativa nº 80 6 13 081640-03 (COFINS) – páginas 41/93 do ID 27218117 – e nº 80 7 13 025129-65 (PIS) – páginas 94/142 do ID 27218117 – que os tributos nelas estampados se referem aos anos de 2010 a 2013. A presente ação foi ajuizada em 2019, não tendo a parte embargante demonstrado que a exigência de sobreditas inscrições em dívida ativa estava sendo discutida administrativa ou judicialmente quando do julgamento do RE nº 574.706/RS. Por isso, por serem anteriores à 15/03/2017 (data do julgamento do RE nº 574.706/RS), e estarem sendo discutidos em ação posterior a esta data, mostra-se legítima a cobrança dos créditos espelhados nas Certidões de Dívida Ativa nº 80 6 13 081640-03 (COFINS) e nº 80 7 13 025129-65 (PIS). DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003773-48.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Cuida-se de apelação interposta pela parte embargante, 1001 INDUSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA.., contra sentença que julgou os seus embargos à execução fiscal improcedentes nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Ao final, deixou de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios em razão da cobrança do encargo legal na execução, com fulcro no Decreto-lei nº 1.025/69. (ID. 268286002) Inconformada, reitera a apelante os argumentos deduzidos na petição inicial acerca da suposta nulidade das Certidões de Dívida Ativa por haver excesso de execução pela indevida inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS em cobro nas CDAs (ID 268286012) Com contrarrazões (ID 268286016), subiram os autos a esta Corte. É o relatório. VOTO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003773-48.2019.4.03.6182 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Diante do exposto, e tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos à execução, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem fixação de honorários advocatícios, na medida em que integram o encargo do Decreto-Lei nº 1.025/69, já constante do título executivo. (...)” (destaques originais) A sentença traduz o entendimento deste Relator. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao executado o ônus de ilidi-la, nos termos do art. 204, caput e parágrafo único, do CTN, reproduzidos pelo art. 3º, caput e parágrafo único, da LEF. Dessa forma, cumpre ao executado o ônus de comprovar o recolhimento indevido mesmo quando discutida a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS. Por ocasião do julgamento do AgInt no REsp 1.704.550/SP, na sessão de 07.08.2018, o Exmo. Min. Relator assim expôs em seu voto: “O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. (...) Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese (...)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto”. Em suma: contando o título executivo com a presunção de liquidez e certeza, o alegado excesso de execução deve ser comprovado e, opostos Embargos à Execução, cumpre ao embargante apresentar memória de cálculos – mesmo em se tratando de alegado recolhimento das contribuições de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS nas bases de cálculo. Ora, se a hipótese demandava prova pericial deveria a embargante tê-la expressamente indicado a memória de cálculo na inicial dos embargos à execução, sob pena de preclusão, uma vez que o mero protesto genérico não atende ao comando legal. Acerca do tema: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO INOMINADO. ARTIGO 557, CPC. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. ARTIGOS 173 E 174, CTN. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NOTIFICAÇÃO POSTAL. VALIDADE. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. DARF ALOCADO EM DÉBITO DIVERSO. MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. JUROS E MULTA DE MORA ISOLADOS. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. O protesto genérico de produção de provas na inicial dos embargos à execução fiscal implica, em princípio, preclusão do direito de requerer provas específicas no curso do processo, a teor do que dispõe o artigo 16, § 2º, da LEF. (...) 7. Agravo inominado desprovido." (AC 00067459620084036110, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/07/2012..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DA JUNTADA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 2. A jurisprudência desta Corte possui entendimento no sentido de que "fundados os embargos em excesso de execução, a parte embargante deve indicar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória discriminada de cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento, sendo-lhe vedada a emenda à inicial" (AgInt no REsp n. 1.507.561/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 15/9/2022). (...) (STJ, AgInt no AREsp 642.543/PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 09.03.2023) No caso, como não foi produzida a prova pericial contábil ou apresentado quaisquer documentos capazes de macular a higidez das CDAs, não há como recepcionar embargos à execução lastreados unicamente em alegações genéricas. Aliás, denota-se que a embargante se limita a repetir os mesmos argumentos deduzidos na petição inicial, tampouco refutando os fundamentos adotados na sentença no sentido de que não foi exibida prova capaz de ilidir o crédito tributário. Ademais, não se antevê o alegado cerceamento de defesa por não ter a exequente juntado cópia do processo administrativo. Ressalto, ademais, que inexiste fundamento legal que ampare a pretensão de compelir a exequente a juntar aos autos da execução os processos administrativos. Munida dos respectivos números, indicados no título executivo, competia à embargante, caso assim entendesse pertinente, promover a sua juntada, notadamente porque sequer alegou a existência de qualquer impedimento ao acesso a tais processos. Por conseguinte, a documentação acostada aos autos demonstra que as CDA observaram os requisitos exigidos nos artigos 202 do CTN e 2º, §§5º e 6º, da Lei n.º 6.830/80, que dispõem, in verbis: "Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição." "Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. (...)" Saliente-se que há expresso apontamento de que a dívida foi inscrita com os elementos constantes dos processos administrativos relacionados sobre os quais recai a presunção de legitimidade, no sentido de que foram apuradas a liquidez e certeza do débito após o devido processo legal, em atenção ao contraditório e à ampla defesa, bem como que até a sua liquidação está sujeita à correção monetária, aos juros de mora, com expressa indicação da legislação aplicável. Destaco que, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a constituição pode se dar automaticamente, quando há declaração e falta de pagamento pelo próprio contribuinte (inteligência da Súmula 436 do STJ) ou mediante lançamento de ofício pela administração se ausente a declaração, caso que se torna imprescindível a notificação válida do contribuinte. Em relação à alegada inexigibilidade do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, também se nota que a apelante se limita a repetir os mesmos argumentos deduzidos na petição inicial. Sobre a temática, destaca-se o decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR que ensejou a fixação da seguinte tese de repercussão geral: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Houve ainda modulação de efeitos no RE 574.706/PR: Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (destaquei) (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) Com efeito, considerando que estes embargos foram ajuizados em 10.10.2019, a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para a embargante vale somente a partir de 15.03.2017. Portanto, eventual recálculo da CDA, tendo em vista a modulação efetuada no RE 574.706, excluiria o ICMS da base de cálculo do COFINS apurado apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017. Contudo, verifica-se que os tributos em cobro são anteriores ao marco temporal, não estando, portanto, abrangidos pela decisão do Supremo Tribunal Federal. E, mesmo que a embargante demonstrasse documentalmente a ocorrência da alegada inconstitucionalidade nos débitos cobrados pela União por meio da execução fiscal ajuizada na origem, o certo é que isto não terá o condão de anular, por completo, as Certidões de Dívida Ativa nas quais se embasa a ação executiva. Ao contrário, se constatado o alegado excesso, deverá ser ele excluído, com o prosseguimento da execução pelo valor remanescente. Neste sentido, decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973: “O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)”. (STJ, REsp n° 1.115.501/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe: 30/11/2010). Pelas mesmas razões, caso constatado o alegado vício, não se haverá de falar em iliquidez do título exequendo, já que “A necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título”, nos termos do art. 786, parágrafo único, do CPC. Ademais, reitera-se que a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, tendo ainda o efeito de prova pré-constituída, só ilidível por prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º e parágrafo único da Lei nº 6.830/80, o que não se verificou no caso em comento. Dessa forma, não se vislumbra quaisquer irregularidades na CDA que instrui a execução fiscal.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação supra. É como voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO NÃO PROVIDO. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, tendo ainda o efeito de prova pré-constituída, só ilidível por prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º e parágrafo único da Lei nº 6.830/80, o que não se verificou no caso em comento. Em relação ao alegado excesso de execução pela inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, também se nota que a apelante se limita a repetir os mesmos argumentos deduzidos na petição inicial. Sobre a temática, destaca-se o decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR que ensejou a fixação da seguinte tese de repercussão geral: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Considerando que os embargos foram ajuizados em 10.10.2019, a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS para a embargante vale somente a partir de 15.03.2017, tendo em vista a modulação dos efeitos. Contudo, verifica-se que os tributos em cobro são anteriores ao marco temporal, não estando, portanto, abrangidos pela decisão do Supremo Tribunal Federal. E, mesmo que a embargante demonstrasse documentalmente a ocorrência da alegada inconstitucionalidade nos débitos cobrados pela União por meio da execução fiscal ajuizada na origem, o certo é que isto não terá o condão de anular, por completo, as Certidões de Dívida Ativa nas quais se embasa a ação executiva. Ao contrário, se constatado o alegado excesso, deverá ser ele excluído, com o prosseguimento da execução pelo valor remanescente. Não é o caso dos autos. Decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973: "O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)". (STJ, REsp n° 1.115.501/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe: 30/11/2010). Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (férias, substituído pelo Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO)., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão