Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ITAU CONSULTORIA DE VALORES MOBILIARIOS E PARTICIPACOES S.A. Advogados do(a)
AUTOR: CLAUDIA SIQUEIRA ZEIGERMAN - SP338844, LUIS EDUARDO PEREIRA ALMADA NEDER - SP234718, SIDNEY KAWAMURA LONGO - SP221483
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5026601-05.2019.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação anulatória de débito, sob o procedimento comum, proposta por ITAU CONSULTORIA DE VALORES MOBILIARIOS E PARTICIPACOES S/A, em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), com pedido de tutela provisória de urgência inaudita altera parte, para que, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, seja determinada a suspensão do crédito tributário lançado por meio do Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal nº 01, objeto do Processo Administrativo sob o nº 16327.000014/2005-01. Ao final, objetiva seja julgada procedente a ação, para: i) Que seja declarada a anulação do referido crédito tributário, consubstanciado no Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal nº 01, objeto do Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01, uma vez que os valores recebidos a título de constituição onerosa de usufruto das ações da propriedade do autor não se classificam como receita operacional passível de tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, confirmando-se a tutela de urgência; ii) Que seja cancelada a autuação, e seja recomposta a base de prejuízo fiscal dos anos de 2000, 2001 e 2003, confirme item “5”, do Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal nº 01; ou iii) Subsidiariamente, seja julgada procedente a ação, para anular definitivamente o crédito tributário consubstanciado no aludido processo administrativo, em virtude da impossibilidade de o órgão julgador refazer o lançamento fiscal; iv) Ainda, que seja decretada, a extinção dos créditos tributários, de PIS e COFINS, relativos à competência de outubro de 1999, ante a ocorrência da decadência, nos termos do artigo 150, §4º c/c o inciso V, do artigo 156, ambos do CTN. Relata que a Itaú Consultoria de Valores Mobiliários e Participações S/A, sucessora, por incorporação, da Itaú Gráfica Ltda, constituiu usufruto, a título oneroso de ações, de sua propriedade, por meio de 04 (quatro) contratos: a) Instrumento de Constituição de Usufruto de Cotas, firmado em 29/10/1999, tendo como usufrutuário o Banco Itaú S/A, e, por objeto, 16.174 ações de emissão da Itaucard Administradora de Cartões de Crédito e Imobiliária Ltda, com vigência até 29/10/2000; b) Instrumento de Constituição de Usufruto de Cotas, firmado em 29/10/1999, tendo como usufrutário o Banco Itaú S/A, e, por objeto, 41.852 ações de emissão da “Corcon part.Administração e Participações Ltda”, com vigência até 29/10/2000; c) Instrumento de Constituição de Usufruto de Ações, firmado em 29/10/1999, tendo como usufrutuário o Banco Itaú S/A, e, por objeto, 41.852 ações de emissão da Cia Itaú de Capitalização, com vigência até 29/10/2000; d) Instrumento de Constituição de Usufruto de Cotas, firmado em 27/11/2000, tendo como usufrutuário o Banco do Estado do Paraná, e, por objeto, 16.175 ações de emissão da Itaúcard Adm.de Cartões de Crédito e Imobiliária Ltda, com vigência de 03 (três) anos, ou seja, até 27/11/2003. Informa que, na data de assinatura dos contratos acima, recebeu os seguintes valores: R$ 14.650.000,00 (quatorze milhões, seiscentos e cinquenta mil reais), R$ 177.000,00 (cento e setenta e sete mil reais), R$ 7.770.000,00 (sete milhões, setecentos e setenta mil reais), R$ 28.540.000,00 (vinte e oito milhões e quinhentos e quarenta mil reais). Assinala que os contratos atribuíram ao usufrutuário o direito à percepção dos lucros (dividendos e juros sobre capital próprio), cuja distribuição fosse declarada no período de sua vigência (artigos 40 e 205, da Lei nº 6404/76- LSA). E que, em contrapartida, recebeu o autor o preço pactuado, uma vez que a constituição do usufruto se deu a título oneroso, sendo que, para efeitos contábeis e fiscais, a parte autora efetuou, na apuração do ganho ou perda de capital, decorrente desses contratos, o confronto entre o preço recebido e o valor dos dividendos ou juros sobre o capital que deixou de perceber ao longo do período de duração do usufruto. Todavia, informa que foi autuada pela Secretaria da Receita Federal, sob o argumento de que os valores recebidos deveriam ter tido o tratamento fiscal de aluguéis (itens 3.5 a 3.8 do Termo de Verificação Fiscal nº 01), como cessão do exercício de um direito, ficando, como tal, sujeitos à incidência do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, no período em que os contratos foram firmados, quais sejam, 1999 a 2000. Informa que, com a autuação, lhe foi cobrado tal período, bem como, no período referente a 1999 e 2000, também foi recomposto o prejuízo fiscal dos anos de 2000, 2001 e 2003, conforme item 5, do Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal acostado. Salienta, ainda, que o Auto de Infração lavrado, além das exações acima, também exigiu IRPJ e CSLL do ano-calendário de 2002, por suposta dedução indevida de despesas advindas do Convênio de Rateio de Custos Comuns – CRCC (cuja discussão se dará em ação própria). Pontua que, em face do Auto de Infração, apresentou impugnação administrativa, demonstrando que os valores recebidos pelo usufruto de ações não configuram renda, mas apenas preço, que, confrontando com o valor dos dividendos e juros sobre o capital próprio a cuja percepção o usufrutuário foi intitulado, permitiria a apuração do ganho ou perda de capital da nua-proprietária, sendo que a decisão da Delegacia de Julgamento julgou improcedente a impugnação. Assinala que interpôs Recurso Voluntário, em face dessa decisão, sendo que o CARF deu parcial provimento ao Recurso para, no que tange ao Usufruto, reduzir a exigência dos tributos, entendendo que houve erro no lançamento quanto à determinação da base de cálculo pelo regime de caixa (ao considerar a “renda” no momento do recebimento do preço) em vez do regime de competência (que reconhece a renda ao longo do tempo em que é produzida), regime consagradona legislação do imposto de renda. Aduz que, todavia, o Tribunal Administrativo, ao invés de anular o ato de infração, praticamente “refez” a autuação, constituindo novo lançamento, limitado ás partes do preo que corresponderia ao exercício a que se reportou o auto de infração. Informa que, assim, tanto a parte autora como a Fazenda Nacional, interpuseram Recurso Especial, para a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, tendo o autor alegado que a decisão recorrida, ao reconhecer erro na aplicação do regime contábil (que traduz um vício material do lançamento), deveria ter anulado a autuação, além de ratificar as razões de mérito pelas quais o lançamento deveria ter sido cancelado. Pontua que, à unanimidade, o Recurso Especial da parte autora foi conhecido, mas, por maioria, improvido, nos termos do Acórdão nº 9101-004.210. Por sua vez, informa que o Recurso Especial da Fazenda Nacional foi provido, quanto ao CRCC (matéria não objeto da presente ação), findo, assim, o julgamento na esfera administrativa. Que, apesar do encerramento desfavorável à parte autora na esfera administrativa, irá demonstrar as razões pelas quais o lançamento do Termo de Verificação de Irregularidade nº 01, do Auto de Infração, objeto do Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01 não se sustenta. No item II.1, da petição inicial, discorreu sobre as razões do cancelamento da autuação, sustentando que o Fisco confundiu o conceito de usufruto, considerando a cessão do exercício do direito de usufruto, o que, na verdade, foi constituição do usufruto, e que ignorou, com isso o Parecer Normativo COSIT nº 04/95, editado pela própria Receita Federal do Brasil, à vista do qual o valor pago pelo usufrutuário, para adquirir seu direito, é preço e não aluguel. Aduz, ainda: ii) que o Fisco considerou o método da equivalência patrimonial, para registro dos valroes recebidos a título de constituição do usufruto, iii) que fez confusão conceitural entre constituição e cessão do exercício do direito de usufruto, a par da desconsideração do método da equivalência patrimonial, culminando na lavratura do Auto de Infração, para exigir o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da constituição do usufruto, como se receita de alugueis fossem; iv) que, além de tal equívoco, o Fisco incorreu em erro de direito ao lavrar o Auto de Infração, aplicando o regime de Caixa, quando deveria ter aplicado o regime de competência. Pontua que, quanto ao último ponto, o órgão administrativo reconheceu a aplicabilidade do regime de competência, e o equívoco no cálculo do tributo devido, contudo, ao invés de anular o Auto de Infração, refez o lançamento, sem possuir poderes para tanto, o que importa na alteração do critério jurídico do lançamento. Salienta que, com a constituição onerosa do usufruto das ações para terceiros, manteve o investimento em ações ou quotas da controlada ou coligada, embora não fosse mais a beneficiária dos dividendos, motivo pelo qual teve que registrar uma dedução na conta Investimentos (lançamento provisório). Que, nesse momento, apenas conhecia o valor do preço, no entanto, a contrapartida (custo) não era líquida e certa. E que, assim, o valor a ser reduzido da conta de investimento só se tornou conhecido após o decurso do prazo de duração do usufruto, momento em que apurou o ganho ou a perda de capital da operação. Discorreu sobre: a) o preço, o custo e o ganhou ou perda do capital na constituição do usufruto, b) o médoto de equivalência patrimonial na apuração do ganho ou perda de capital, aduzindo que, com a constituição onerosa do usufruto das ações para terceiros, manteve o investimento em ações ou quotas da controlada ou coligada, embora não fosse mais a beneficiária dos dividencos, e, por isso, teve que registrar uma dedução na conta “Investimentos” (dado que essa conta foi desfalcada do direito á percepção de lucros distribuídos durante o período do usufruto), ou seja, na prática a autora “vendeu” um pedaço do seu investimento. Mas que, todavia, nesse momento, o autor ainda não conhecia a contrapartida a ser registrada na conta caixa (valor dos dividendos). Ou seja, embora já soubesse o preço (recebido em razão da constituição do usufruto), ainda não era líquido e certo o montante do custo que ele se obrigou a suportar, como contrapartida. E que, por consequência, no momento em que o usufruto se constituiu, não havia maneira de se quantificar o valor exato do ganho ou perda da operação, e, para fazê-lo, exigiia-se a aplicação de ferramenta contábil específica: quando o autor recebeu o preço do usufruto, registrou a contrapartida em uma conta retificadorfa do Investimento (ou seja, um lançamento provisório). Pontua que o valor líquido e certo a ser reduzido da conta de investimento ( ou seja, o valor dos lucros declarados durante a vigência dos contratos), como é óbvio, só se tornou conhecido após o decurso do prazo de duração do usufruto, sendo que, foi nessa ocasião que o autor apurou o ganhou ou perda de capital da operação. Assinala que tal orientação foi dada pelo professor Eliseu Martins, coautor do Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações- FIPECAFI, deduzido em seu parecer, consoante documento que junta (doc.13). E que, portanto, o preço recebido pelo autor, em razão da constituição de usufruto das ações não é renda, mas, apenas um dos valores que irão permitir a apuração do resultado da operação, uma vez conhecido o montante da contrapartida (o custo) pela futura diminuição do valor do investimento do autor (ocasionada pelo pagamento dos dividendos e juros sobre o capital ao usufrutuário). Discorreu, ainda, sobre o lançamento fiscal, e a equivocada subsunção dos fatos pelo Fisco, que considerou que os valores recebidos como contrapartida (preço) pela constituição do usufruto de ações e quotas do autor deveriam ser apropriados como receitas operacionais equivalentes a aluguéis, sem considerar o custo correspondente. Ou seja, que o Fisco considerou a constituição do usufruto das ações e quotas como cessão do exercício de um direito, que seria análogo a uma locação, e dela decorreriam receitas análogas a alugueis. Que, além disso, desconsiderou a correta contabilização dos investimentos do autor, pelo método da Equivalência patrimonial – MEP, e pretendeu triburtar indevidamente os valore srecebidos pelo autor, em contrapartida á constituição do usufruto de ações e quotas de sua propriedade, desconsiderando o custo respectivo. Que, somente o usufrutário, não o autor, poderia ceder o exercício do direito ao usufruto, gratuita ou onerosamente, nos termos do art.1393, do CC (o que, no caso, também, nunca ocorreu). Que, em resumo, o preço recebido pelo autor, pela constituição do usufruto, não pode ser considerado receita de aluguel. Discorreu sobre o Parecer Normativo COSIT nº 04/95, da Receita Federal do Brasil, que distingue duas situações: quando há transmissão do direito, em que apura-se ganho de capital, e quando há mera cessão do exercício do direito, em que aufere-se aluguel. Pontua que a única pessoa a quem o usufrutuário pode ter pago pela aquisição do usufruto é o proprietário (nu usufruto oneroso), vale dizer, aquilo que o usufrutuário paga ao proprietário é o preço da compra (preço de custo), e o que, para o usufrutuário é preço de compra, para o nu-proprietário, é preço de venda. Que, nesses termos o parecer Normativo permite concluir que não houve cessão do exercício do direito (aluguel), pois, como o próprio parecer atesta, quem pode ceder o direito de exercer o usufruto é o usufrutuário (item 12, b, do PN 04/95), o que não ocorreu. E que o que se identifica, no caso, é a operação por meio da qual o usufrutuário adquiriu seu direito e pelo qual pagou preço, e não aluguel, ao autor. E que, se o autor recebeu preço, e não aluguel, o autor precisaria ter feito (e fez) apenas apurar a diferença entre esse preço, por ele recebido e o custo, que suportou, para atribuir o direito ao usufrutário, ou seja, tinha que apurar o ganho de capital. Que a fiscalização mudou a compreensão do Parecer Normativo, editado pela própria Receita, para imputar à autora a obrigação de tributar como receita de aluguel o que, efetivamente, foi preço a ela pago, pelo usufrutuário para adquirir a propriedade-fruto. Aduz que, no caso, houve ofensa ao conceito de Renda, previsto no artigo 43, do CTN, e que, com a confusão do conceito de usufruto e locação, o Fisco pretendeu tributar como renda valor que não se coaduna com seu conceito. Assinala que o ingresso financeiro (preço) recebido pelo autor, na constituição do usufruto das ações e quotas, não é renda, posto que não gerou acréscimo patrimonial, ou melhor, só geraria acréscimo patrimonial, na medida em que, confrontado com o custo suportado pelo autor, resultasse em valor positivo (ganho de capital). E que, assim, é insólita a equiparação entre constituição de usufruto e cessão do exercício desse direito (que teria tratamento assimilado ao de uma locação), sendo que essa equiparação foi utilizada pelo Fisco para fundar a exigência tributária. Discorreu, ainda, sobre a anulação do Auto de Infração, em função da utilização do Regime contábil equivocado. Que, apesar de ter reconhecido o erro no lançamento, que deveria ter sido feito pelo regime de competência, o Colegiado Administrativo não anulou o auto de infração, mas sim, retificou-o, procedimento que fere o artigo 142, do CTN.. Por fim, aduziu a decadência de parte do crédito, haja vista que o auto de infração foi lavrado em 28/12/2004, para constituição de crédito tributário de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS referente aos anos-calendários de 1999 e 2000, mas que a contribuição ao PIS e a COFINS sujeitam-se ao lançamento por homologação, nos termos do §4º, do artigo 150, da CF, motivo pelo qual o prazo de 05 anos já havia se esgotado com relação ao fato gerador de outubro de 1999. Pontua que, no caso, houve efetivo recolhimento de PIS e COFINS, relativos a outubro de 1999, conforme guias de arrecadação que acotou, e DCTFs do período (doc.15), de forma que não restam dúvidas quanto a aplicação do instituto em questão. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 50.580.588,57 (cinquenta milhões, quinhentos e oitenta mil, quinhentos e oitenta e oito reais e cinquenta e sete centavos). A inicial veio acompanhada de documentos. Custas iniciais recolhidas (id nº 26168856). Foi proferida decisão, que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, mas facultou à parte autora o oferecimento de depósito judicial do valor integral do débito, ou oferecimento de seguro fiança, com a observância dos termos da Portaria PGFN nº 164/2014, a fim de evitar que a autora arcassse com as consequências da cobrança tributária, inclusive, eventual ajuizamento de ação executiva, e não obtenção de certidão de regularidade fiscal (id nº 26303406). A parte autora opôs embargos de declaração, em face da decisão supra, pugnando pela sua reconsideração (id nº 26563171). Foi proferida decisão, que rejeitou os embargos de declaração, e determinou a citação da União Federal, determinando que, após a citação, viessem os autos conclusos para reapreciação do pedido de tutela de urgência (id nº 26905988). A parte autora requereu a juntada do instrumento de seguro-garantia, Apólice nº 0306920209907750345160000, emitido pela Pottencial Seguradora S/A (Doc. 01), para garantia integral do débito em discussão, nos termos da Portaria PGFN nº 164/2014. Pugnou pela concessão de tutela de urgência, para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do débito, objeto do Termo de Verificação Fiscal nº 01, do do Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional. Alternativamente, requereu a concessão de tutela de urgência, para que referido débito não fosse óbice à expedição de CND, até a verificação da regularidade da garantia apresentada (id nº 27023341). Foi proferida decisão, que deferiu parcialmente, o pedido de tutela provisória de urgência, para aceitar a Apólice de Seguro-Garantia n° 0306920209907750345160000, como apta a assegurar/caucionar o débito vinculado ao Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01, com a ressalva de que a apólice em questão fosse regularizada em caso de a União Federal nela apontar qualquer vício formal no prazo de 05 dias. E, por consequência, fosse afastado o óbice representado pelo crédito tributário objeto do presente feito e determinada a expedição de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa em nome da autora, no prazo de 05 dias, desde que não houvessem outros motivos não narrados nos autos, bem como, o nome da requerente não fosse incluído no CADIN ou quaisquer outros cadastros restritivos até o julgamento do pedido principal (id nº 27190338). A União Federal manifestou-se quanto ao seguro garantia apresentado no Id nº 27023342, informando que, aparentemente, o valor do seguro garantia, no importe de R$ 60.771.936,60 (sessenta milhões, setecentos e setenta e um mil, novecentos e trinta e seis reais e sessenta centavos), em 16/01/20, é suficiente à garantia integral do montante devido, mas que a análise da suficiência da garantia ainda não havia sido realizada. Mas que, independentemente da suficiência da garantia da apólice, deveria ser o instrumento endossado, em face de irregularidades que apontou (id nº 27608837). A UNIÃO FEDERAL apresentou contestação (id nº 29316813). Discorreu sobre as operações analisadas pela Fiscalização tributária, sustentando que a autuação promovida pelo Fisco teve como razão a indevida redução da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS em decorrência do registro de receita operacional auferida, em cessão de usufruto de cotas e de ações, na conta de direitos de participações societárias do ativo permanente, como se lucros distribuídos fossem. Informou que, conforme relatado pela autora, foram celebrados contratos de usufruto de ações, a título oneroso, cujo pagamento foi efetuado pelos usufrutuários na data da assinatura dos instrumentos jurídicos correspondentes. Que os valores em questão foram apropriados como crédito da conta retificadora de ativo, na qual as ações objeto do usufruto estavam contabilizadas. Pontuou que, em outras palavras, considerou-se que os valores recebidos quando da assinatura dos contratos de usufruto eram, na verdade, um adiantamento dos dividendos e juros sobre capital recebidos pelas empresas nas quais a autora possuía participação, a qual fora cedida justamente por meio do usufruto. Que, para a autora, a relação jurídica entre cedente de usufruto e usufrutuário é idêntica entre investidor e investida. Pontuou que, ao final do exercício, a autora comparou os valores recebidos pelo usufruto àqueles pagos aos usufrutuários pelas empresas investidas. Como esses foram maiores do que aqueles, a autora registrou em sua contabilidade um custo de operação, reduzindo indevidamente a base de cálculo do IRPJ/CSSL.. Mas que, todavia, o Fisco possui o entendimento de que os valores em questão recebidos pela autora não se travestiam de dividendos e juros de capital advindos de suas controladas/coligadas, contabilizados pelo método de equivalência patrimonial, mas de receita operacional, sobre a qual deveriam incidir IRPJ/CSLL/PIS/COFINS. Isso porque a autora, por meio dos contratos de usufruto oneroso, procedeu a permuta de um eventual resultado futuro pelo recebimento de um valor determinado e com prazo estabelecido pago pelos usufrutuários. O valor em questão deveria ser integralmente tributado. Discorreu sobre a natureza jurídica dos valores recebidos em função do usufruto oneroso de ações e cotas sociais, sustentando que o usufruto de ações é regulado pela Lei nº 6.404/76, especificamente em seus artigos 40, 100, inciso I, alínea “f”, 171, §5º, dissciplinando a forma como deve ser averbado, o direito do usufrutuário à subscrição do aumento de capital e o destino dos pagamentos dos dividendos das ações objeto do usufruto. Assinalou que a UNIÃO, obviamente, não desconhece as diferenças entre os institutos do usufruto oneroso e da locação. Não obstante isso, forçoso reconhecer que, ao menos num ponto, os referidos institutos se igualam: ambos importam na cessão de direito de uso de bens. Que, logo, à remuneração recebida como contrapartida financeira pela cessão de direito de uso dever-se-á conferir a natureza jurídica de aluguel, pouco importando aí se estamos diante de um contrato locatício propriamente dito, ou de um contrato de usufruto oneroso. Que a autora sustenta que o recebimento dessa remuneração deve ser tratado e enquadrado à luz do regime fiscal aplicável aos rendimentos derivados de ações e cotas, e cotejada com os valores distribuídos a título de dividendos e juros sobre capital próprio em favor das usufrutuárias, para assim apurar eventual valor a ser tributado. Pontuou que o procedimento adotado pela autora mostrou-se desacertado, pois ao interpretar o rendimento do usufruto como sendo decorrente de ações e cotas em empresas investidas, desobedeceu ao disposto no artigo 109 do Código Tributário Nacional. Pontuou que, dito isso, considerando que ao contribuinte é vedado atribuir o conceito de usufruto e seus rendimentos da forma que melhor se ajustar aos seus interesses, deve ser reconhecida a natureza jurídica de aluguel dos valores recebidos pela autora. Ou seja, os valores deveriam ser efetivamente apropriados como receitas operacionais, como efetivamente são. E que, de fato, descabe qualquer tentativa de equiparar o produto da cessão do usufruto a rendimentos e participações societárias, eis que derivam de relações jurídicas contratuais absolutamente diversas. Da relação entre a investidora e a investida, resultam os rendimentos de participações societárias. Da relação entre cedente e usufrutuário, nasce a receita do usufruto. Assinalou, ainda, que, a respeito do Parecer Normativo COSIT nº 04/95, citado pela autora, por meio do qual a Administração Tributária visou orientar a tributação da pessoa física, trouxe conclusões no sentido de que podem ocorrer duas operações típicas no usufruto: (i) a alienação pelo adquirente que detém a nua propriedade; e (ii) a cessão do usufruto por título gratuito ou oneroso. O ganho de capital somente tem lugar sob a ótica do usufrutuário ao alienar ao nu proprietário. Por outro lado, na cessão do usufruto, as importâncias cedidas são consideradas receitas de aluguel e tributadas como tal. Assinalou que o parecer em questão apenas corrobora e serve de fundamento à autuação promovida pela Fiscalização, que afastou a ocorrência de ganho de capital pela autora, uma vez que inexistiu transmissão do direito que caracterizasse uma alienação. Que, no usufruto, não existe alienação da propriedade, mas a cessão temporária de faculdades inerentes ao exercício dessa propriedade, consubstanciadas na possibilidade de usar e fruir do bem ou direito objeto do usufruto. Pontuou que, aliás, é esse o exato sentido do art. 713 do Código Civil de 1916, o qual à época dos fatos definia o usufruto. Asseverou que, em se tratando de usufruto – que é o negócio jurídico que interessa ao deslinde correto da lide -, inexiste tal alienação. Em relação ao bem gravado com usufruto passam a coexistir dois titulares de direito: o usufrutuário, a quem se confere temporariamente o direito de usar e fruir da coisa, e o nu-proprietário, que continua a titularizar o domínio da coisa, não podendo, inclusive, dispor dela. Que, no usufruto de ações, o usufrutuário goza tão somente do direito à percepção dos dividendos e bonificações decorrentes daquelas ações, o que não significa dizer que ele possa alienar essas ações. No usufruto, é válido insistir, o poder de alienação continua sendo prerrogativa exclusiva daquele que continua a deter a propriedade da coisa dada em usufruto, que é o nu-proprietário. Que deve-se registrar que, à luz do antigo Código Civil de 1916, a única hipótese em que o usufruto poderia ser transferido, por alienação, pelo usufrutuário era aquela em favor do nu-proprietário, para fins da consolidação da sua plena propriedade, nos termos do seu art. 717. Mas que, contudo, no novo Código Civil de 2002, a regra constante do dispositivo em questão foi alterada para excluir a hipótese de alienação: Art. 1.393. Que não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso. Assinalou ser oportuno dizer que a novel redação dada ao dispositivo pelo Código Civil de 2002 veio a deixar claro que, em se tratando de usufruto, nunca houve a possibilidade de alienação. Isso porque o que antes, à luz dos termos do Código Civil de 1916, era denominado de “alienação” pelo usufrutuário, em realidade, nada mais era do que a extinção do usufruto, pela devolução dos poderes de usar e fruir do bem realizada pelo usufrutuário em favor do nu-proprietário. Que, com efeito, a legislação civilista pretérita utilizava o termo “alienação” de forma absolutamente equivocada, pois a situação de que se ocupava o antigo artigo 717 do Código Civil não envolvia propriamente uma alienação, na sua acepção correta de transferência dominial de um bem, mas sim a simples e pura extinção do usufruto, com a consequente consolidação da propriedade plena no nu-proprietário. Que o o ganho de capital pressupõe uma alienação de bem, situação que não ocorreu no caso ora tratado. E que, pelo exposto se vê, sem dificuldade, que a Receita Federal andou bem quando, de um lado, afastou a ocorrência de ganho de capital nos negócios entabulados pela autora, dada a inexistência de transmissão de direito caracterizando alienação, e, de outro, considerou que a operação realizada pela apelante equivale à locação de ativos seus (no caso de ações e cotas dadas em usufruto oneroso), sendo que como tal deveria ser tratada pela apelante em termos. Discorreu, ainda, sobre a discussão acerca dos regimes contábeis, informando que, à época da apresentação da impugnação na esfera administrativa, a adoção de um regime contábil ou outro não representava um problema à autora. Tanto é assim que não consta uma linha sequer sobre o assunto em sua defesa. Que a forma de apuração do resultado, se de acordo com o regime de caixa ou de competência, foi analisada por iniciativa daqueles que apreciaram a discussão na esfera administrativa. Contudo, a partir do momento em foi determinado o recálculo do valor, a autora, ciente da fragilidade de sua tese, passou a defender a nulidade do auto de infração pela ótica do regime contábil. Aduziu que o artigo 145 do Código Tributário Nacional autoriza expressamente a alteração do lançamento nas hipóteses em que houver impugnação do sujeito passivo, recurso de ofício ou por iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149 do mesmo diploma. Que, sendo assim, a determinação de recálculo do valor no bojo da discussão administrativa inaugurada pela impugnação da autora ocorreu no exato contexto permitido em lei, permitindo aos julgadores que tivessem a oportunidade de analisar todo o auto de infração lavrado pelas autoridades fiscais tributários. Que é inegável que, na atividade de julgar os lançamentos fiscais questionados pelos contribuintes na via administrativa, os órgãos de julgamento da Administração não devem ficar adstritos a mantê-los ou anulá-los, de sorte que eles podem sim, quando e se for o caso, revê-los. Que vale observar que o artigo 145 do CTN é claro e inequívoco quando fala que “o lançamento pode ser alterado”, locução esta que não deixa qualquer dúvida quanto à possibilidade de os órgãos administrativos de julgamento, no exercício de seu mister, determinarem a revisão de lançamentos fiscais, ou seja, alterá-los, quando forem instados a se pronunciar por força do contencioso administrativo provocado pelo contribuinte através de impugnação. Que a a Fazenda Nacional esclarece que o órgão julgador não efetuou lançamento para constituição de crédito tributário. Aliás, o órgão julgador nem mesmo determinou a instauração de novo auto de infração. Apenas determinou à autoridade compete devido dos tributos de acordo com critério contábil distinto daquele originalmente considerado. E que, para o que interessa no presente caso, a adoção de um regime contábil ou outro em nada afeta na classificação jurídica que se dá aos rendimentos auferidos pela autora em virtude dos contratos de usufruto de ações. Que os rendimentos seriam considerados como aluguéis independentemente do regime contábil adotado. Pontuou que, no caso dos autos, não ocorreu modificação do critério jurídico do lançamento original, posto que, ao revê-lo, o órgão julgador não alterou nem a sua fundamentação legal nem a qualificação jurídica dos fatos. Quanto a decadência, aduziu que a classificação jurídica dada pela autora aos rendimentos oriundos dos contratos de usufruto era no sentido de não se constituir receita, mas, ganho de capital. Logo, acerca da receita obtida com os referidos contratos e, consequentemente, quanto aos respectivos fatos geradores, a autora simplesmente nada declarou, tampouco recolheu. Que, em outras palavras, a autora não procedeu ao lançamento do PIS/COFINS atinentes aos fatos geradores ocorridos em 1999. Tais acontecimentos foram desconsiderados, totalmente rechaçados pela autora. E o simples fato de a autora ter lançado PIS/COFINS relacionado a fatos geradores diversos não atrai a incidência do artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional. Pontuou que, como afirmado, a autora não efetuou o lançamento do PIS e da COFINS incidente sobre os valores auferidos a título de receita pelo contrato de usufruto em outubro de 1999. Não havia lançamento quanto a isso a ser homologado pelo Fisco. Logo, inaplicável o artigo acima transcrito, devendo ser observado justamente o que determina o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Pugnou, assim, pela improcedência dos pedidos. A parte autora manifestou-se, informando haver cumprido as exigências relativas ao endosso da Apólice de Seguro Garantia, e, pugnou ela renovação da decisão que concedeu a tutela de urgência, a fim de que os débitos específicos, objeto desta Ação Anulatória, relacionados ao Termo de Verificação 01 do Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01 (Certidões de Dívida Ativa nºs 80.2.20.010057-01; 80.6.20.017541-69; 80.6.20.017542-40 e 80.7.20.005424-24), não sejam impeditivos às futuras renovações da CPD-EN da requerente nem impliquem a sua inscrição no CADIN até decisão final do feito (id nº 33907050). Foi proferido despacho, que determinou a manifestação da União, quanto as informações da parte autora, no Id nº 33907050 (id nº 35229251). A União Federal manifestou ciência do despacho supra, e informou seguir, em aenxo, o comprovante de envio da garantia à DIDAU, para registro (Id nº 36802648). Juntada de comunicação eletrônica recebida da 3ª Vara de Execuções Fiscais, relativa aos auto da execução fiscal nº 5017254-56.2020.403.6182, em que ajuizada execução para cobrança dos créditos decorrentes do processo administrativo nº 16327/000014/2005-01, objeto da presente ação anulatória, em que determinada a suspensão daquela execução, por força da garantia ofertada nestes autos (id nº 64879374). Foi proferido despacho, que determinou a ciência, à parte autora, da comunicação supra (id nº 343094038), tendo a União Federal manifestado ciência, no Id nº 246213861. A parte autora manifestou-se, em réplica, e pugnou pela concessão da tutela provisória de urgência, independentemente de oferecimento de garantias ( id n] 246384851). Foi proferida decisão, que indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência, sem oferecimento de seguro garantia, e determinou a manifestação das partes sobre o interesse em produzir provas (Id nº 2571537770). A parte autora manifestou-se, e requereu a juntada da íntegra do processo administrativo nº 18327.000014/2005-01 (id nº 259497985). A União Federal manifestou-se, informando não ter mais provas a produzir,k e requereu o prosseguimento do feito, com o julgamento de improcedência dos pedidos (id nº 259752582). Vieram os autos conclusos para decisão. É O RELATÓRIO. DECIDO. Tendo em vista que, embora a matéria seja de direito e de fato, não formularam as partes pedido de produção de outras provas, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. Objetiva a parte autora seja declarada a nulidade do crédito tributário lançado por meio do Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal nº 01, objeto do Processo Administrativo sob o nº 16327.000014/2005-01, sustentando que os valores recebidos a título de constituição onerosa de usufruto das ações de sua propriedade não se classificam como receita operacional passível de tributação pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Requer, ainda, seja cancelada a autuação, e seja recomposta a base de prejuízo fiscal dos anos de 2000, 2001 e 2003, confirme item “5”, do Termo de Verificação de Irregularidade Fiscal nº 01, ou subsidiariamente, seja julgada procedente a ação, para anular definitivamente o crédito tributário consubstanciado no aludido processo administrativo, em virtude da impossibilidade de o órgão julgador refazer o lançamento fiscal. Por fim, requer seja decretada, a extinção dos créditos tributários, de PIS e COFINS, relativos à competência de outubro de 1999, ante a ocorrência da decadência, nos termos do artigo 150, §4º c/c o inciso V, do artigo 156, ambos do CTN. A controvérsia central posta na lide, consiste na apuração da natureza jurídica da remuneração recebida pelo autor, a título de contrato de usufruto oneroso de ações, celebrado com terceiros, notadamente, se tais valores recebidos dos usufrutuários equivaleriam a ganho de capital, com tratamento equivalente a distribuição de juros e dividendos, ou, se, ao contrário, como defendido e autuado pela Receita Federal do Brasil, caracterizam-se como receitas operacionais (cessão de direitos, equiparável a alugueres), sobre os quais incide IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Inicialmente, verifica-se que a parte autora foi autuada, em regular processo de verificação do cumprimento de obrigações tributárias, nos autos do Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01, no qual a autoridade fiscalizadora constatou que houve reduções indevidas nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e da COFINS em decorrência de registro de receita operacional auferida nos contratos de usufruto de ações. A Receita Federal do Brasil entendeu que o autor, proprietário das ações, auferiu renda nos contratos de usufrutos onerosos, a título de despesas operacionais, e procedeu à tributação de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, ou seja, entendeu que o usufruto oneroso, tal como a cessão onerosa temporária, assemelha-se ao instituto da locação, previsto no art. 1.188 do CC/1916, vigente à época. Houve apresentação de impugnação, pela parte autora, pela via administrativa, por meio da qual, buscou a requerente demonstrar que os valores recebidos pelo usufruto de ações não configurariam renda, mas apenas preço, que, confrontando com o valor dos dividendos e juros sobre o capital próprio a cuja percepção o usufrutuário foi intitulado, permitiria a apuração do ganho ou perda de capital da nua-proprietária, sendo que a decisão da Delegacia de Julgamento julgou improcedente a impugnação. A parte autora interpôs Recurso Voluntário, sendo que o CARF deu parcial provimento ao Recurso para, no que tange ao Usufruto, reduzir a exigência dos tributos, entendendo que houve erro no lançamento quanto à determinação da base de cálculo pelo regime de caixa (ao considerar a “renda” no momento do recebimento do preço) em vez do regime de competência (que reconhece a renda ao longo do tempo em que é produzida), regime consagradona legislação do imposto de renda, mas, todavia, houve novo erro por parte do Tribunal, ao ver da autora, uma vez que, em vez anular o ato de infração, praticamente o CARF “refez” a autuação, constituindo novo lançamento, limitado ás partes do preo que corresponderia ao exercício a que se reportou o auto de infração. Informou, ainda, a parte autora, que interpôs Recurso Especial, o que, igualmente, foi feito, pela Fazenda Nacional, para a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, tendo a autora alegado que a decisão recorrida, ao reconhecer erro na aplicação do regime contábil (que traduz um vício material do lançamento), deveria ter anulado a autuação, além de ratificar as razões de mérito pelas quais o lançamento deveria ter sido cancelado, sendo que, Recurso Especial da parte autora foi conhecido, mas, por maioria, improvido, nos termos do Acórdão nº 9101-004.210, e o Recurso Especial da Fazenda Nacional foi provido, quanto ao CRCC (matéria não objeto da presente ação), findo, assim, o julgamento na esfera administrativa. Dada a complexidade da discussão encetada na presente ação, quanto ao enquadramento da autuação levada a efeito pela Receita Federal do Brasil, a fim de melhor delimitar-se as questões de fato e de direito postas em discussão, traz-se a lume inicialmente, os termos do Acórdão nº 6686, de 25/08/2005, proferido no Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01, da lavra da 4ª Turma, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Fortaleza-CE (fls.271 e ss dos autos digitalizados), verbis: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica- IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES 1. O produto da cessão do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas. 2. O valor correspondente à cessão do usufruto está sujeito à incidência da tributação do imposto de renda, por não existir norma tributária que lhe conceda isenção. 3. O benefício fiscal concedido pelo art.379, §1º, do RIR/99 não pode ser interpretado extensivamente, ex vi do disposto no art.111, do CTN. 4. DESPESAS SEM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. RATEIO. DEDUTIBILIDADE. Para que sejam dedutíveis as despesas com comprovante, em nome de uma outra empresa do mesmo grupo, por terem sido as mesmas rateadas, é imprescindível que, além de atenderem os requisitos previstos no Regulamento do Imposto de Renda, fique justificado e comprovado o critério de rateio. 5. Assunto Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando os atos administrativos consubstanciadores do lançametno, revestidos de formalidades essenciais, não há que se falar em nulidade do procedimetno fiscal. ÔNUS DA PROVA A atribuição do ônus da prova ao Fisco não o impede de efetuar o lançamento de ofício, com base nos elementos de que dispuser, quando o contribuinte, obrigado a prestar declaração ou intimado a informar sobre fatos de interesse fiscal de que tenha ou deva ter conhecimento se omite, recuse-se a fazê-lo, ou o faz insatisfatoriamente. PEDIDO DE PERÍCIA Indefere-se o pedido de perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como, quando efetuado sem a formlação dos quesitos, assim como, sem a indicação do nome, endereço e a qualificação profissional do perito, or não se coadunar às regras do artigo 16, inciso IV, e §1º, do Dec.nº 70.235, de 1972. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-Calendário: 1999, 2000, 2001, 2002 Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA Aplica-se ás exigências ditas reflexas o que foi decidido quanto á exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas. Lançamento Procedente. (...) RELATÓRIO A empresa em referência foi autuada em decorrência de ação fiscal realizada em seu estabelecimento, tendo sido constituído o crédito tributário no valor de R$ 49.655.349,44, referente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), acrescidos da multa de ofício (75%) e dos juros moratórios. 2- No TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL Nº 01 (FLS.99/111), a Autoridade fiscal relata que: 2.1 A omissão de receita restou caracterizada pela falta de apropriação, como receita operacional, dos valores recebidos pela autuada, na cessão temporária do usufufruto de ações/quota de capital (contratos relacionados a fls.37/44), tendo em vista que esses rendimentos provêm da cessão do exercício de um direito inerente a um ativo (participação societária). 2.2 Segundo a Fiscalização, descabe na espécie qualquer tentativa de equiparar o produto da cessão do usufruto a rendimentos de participações societárias, eis que derivam de relação jurídicas contratuais absolutamente diversas. Da relação entre a investidora e a investida resultam os rendimentos de participações societárias – contrato social ou estatuto social-; da relação entre o cedente e o usufrutuário nasce a receita do usufruto – instrumento de cessão de usufruto. 2.3. O contribuinte teria, portanto, infringido os seguintes dispositivos legais: arts.247, 248, 249, inciso II, 251, parágrafo único, 277, 278, 279 e 280 do Regulametno do Imposto de Renda, Decreto n] 3000/99 – RIR/99 c/c o artigo 24, da Lei n] 9249/95. 3.Assim, foram adicionados à base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores discriminados e demonstrados a fl.110. Tais adições deram origem ao crédito tributário demonstradonos respectivos Autos de Infração. Os dispositivos legais infringidos foram elencados no Termo de Verificação da Infração (fls.110/111) quanto nos autos de infração. (...) 4.1 EM RELAÇÃO AO QUE CONSTA DO TERMO DE VERIFICAÇÃO DE INFRAÇÃO FISCAL Nº 01 Do Usufruto O usufruto é modalidade de contrato previsto no Código Civil brasileiro e prevê a transferência de bens móveis e imóveis ao usufrutuário, que “tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”. Da lição de Luiz Gastão Paes de Barros Leães, infere-se que a instituição do usufruto impõe a existência de dois titulares do direito sobre os bens, objeto do usufruto, o nu-proprietário, detentor da propriedade e o usufrutuário, a quem se confere o direito aos frutos. Valores Distribuídos por Empresas Investidas – Contabilização no Método da Equivalência Patrimonial A prática contábil determina que, no método da equivalência patrimonial, a conta investimento deve refletir a participação de uma sociedade no patrimônio de sua coligada ou controlada. Em virtude do aumento ou diminuição do patrimônio líquido de sua coligada/controlada, a sociedade detentora de participação nesse capital deve reconhecer um aumento ou uma diminuição do seu investimento. A oscilação patrimonial também deve levar em consideração os lucros distribuídos por aquelas empresas. Nesse caso, reza a boa prática contábil que, “quando se efetivar a distribuição de tais lucros, como dividentos, devem ser registrados, em casixa ou bancos, e deduzidos da conta de Investimentos”. Na presente situação, a fiscalização concorda com a forma de registro contábil dos investimentos, todavia, questiona esse procedimento em razão da existência do usufruto. (...) VOTO (...) 21. Passemos agora, à análise da operação de Usufruto. Como bem definiu a defendente, o usufruto é modalidade de contrato inserida no Código Civil Brasileiro, e prevê a transferência de bens móveis e imóveis ao usufrutuário que “tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”. A instituição do usufruto impõe a existência de dois titulares de direito sobre os bens, objeto do usufruto, o nu-proprietário, detentor da propriedade e o usufrutuário, a quem se confere o direito aos frutos. 22. O usufruto tem por finalidade a transferência temporária dos direitos de usar e fruir da coisa, a outrem que não é o proprietário. O usufruto só se pode transferir, por alienação, ao proprietário da coisa; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso. A primeira hipótese é mais comum no direito de família e no direito das sucessões, haja vista que não é comum tal concessão por título gratuito entre estranhos. 23. No âmbito comercial, a operação de usufruto só faz sentido se for concedida a título oneroso. Não é razoável supor que uma pessoa jurídica abra mão, a título gracioso, de um direito seu, que potencialmente pode lhe proporcionar rendimentos, para favorecer terceiros, sem qualquer contrapartida. 24. Numa operação de usufruto, a título oneroso, o terceiro (usufrutuário) que está pagando para ter o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa (no caso, ações), deve ter em mente um ganho potencial com a operação. 25. O mesmo ocorre com o nu-proprietário. Para este o negócio somente faz sentido se a perspectivaf de lucro que teria com determinada coisa (ações) for inferior ao benefício recebido pelo contrato de usufruto. 26. Note-se que o proprietário das ações corre também o risco de a empresa investida ter resultado negativo, situação em que o prejuízo lhe é transferido, com a diminuição da participação societária. Assim, o contrato de usufruto, em determinadas situações, pode lhe parecer bem mais interessante que arriscar pelo rendimento das ações. 27. Não restam dúvidas, portanto, que o contrato de usufruto de ações é um negócio de risco, igual a qualquer outra operação comercial dessa natureza. Durante o período do contrato de usufruto, o nu-proprietário das ações poderá ter um resultado divergente do que teria se não tivesse feito a transação. 28. Assim, sendo, não há como ser dado o mesmo tratamento tributário ao valor recebido pela pessoa jurídica a título de lucros e dividendos, e o valor recebido decorrente de contrato de usufruto de ações. 29. O pressuposto lógico que inspirou o legislador a não tributar a percepção dos lucros e dividendos decorre do fato de que o lucro percebido já teria sido computado como receita na empresa investida, e, poratnto, tributado pela legislação do imposto de renda. Tal fato, entretanto, não coorre com o valor pago a título de usufruto. 30. Some-se a isso, ainda, o fato de que a legislação do imposto de renda, quando concede o benefício de isenção aos rendimentos de participações societárias faz referência, tão somente, aos lucros e aos dividendos, conforme se pode observar no art.379 c/c o art. 388, §1º, do RIR/99, abaixo transcritos (...) 31. As normas excepcionais, ou seja, as que constituam exceção á regra geral de tributação ou de estabelecimento de obrigações acessórias, não podem ser interpretadas extensivamente ou restritivamente. Esse é o sentido do art.111, do CTN, segundo o qual interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I- suspensão ou exclusão do crédito tributário; II- outorga de isenção; III- dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. (...) 44. Ao contrário do que afirma a impugnante, a fiscalização não está exigindo o trânsito por contas de resultado dos valores de eventuais “lucros ou dividendos distribuídos” pela investida. Conforme ficou claro no Termo de Verificação Fiscal n] 01 (fls.99/111), o que está sendo considerado como receita é o valor recebido a título de permissão para o uso e fruição de direitos ( no momento da cessão do usufruto), que não pode se equiparar a rendimentos de participações societárias, como pretende a impugnante, e, por isso, deve ser apropriado como receita operacional, equivalente a aluguel. 45. De forma mais clara, não se está cogitando a tributação dos eventuais lucros ou dividendos que, porventura, tenham sido distribuídos pela investida; o que se está exigindo é a tributação da receita referente ao valor que a autuada recebeu pela cessão do usufruto das referidas ações de sua propriedade. É esse o único entendimento que se pode extrair do Termo de Verificação de Infração Fiscal nº 01, quando a autoridade fiscal afirma que as importâncias recebidas pela cessão do exercício do usufruto são considerads como alugueis e tributadas como tais. (...) 46. Pelo exposto, é de se concluir que não encontra amparo na legislação fiscal o procedimento adotado pelo sujeito passivo de considerar como não tributáveis os valores recebidos de terceiros decorrentes de contratos de constituição de usufrutos de cotas/ações. 47. Correta, pois, a constituição do crédito tributário relativo a tais valores não computados na apuração do lucro real. (...) Como se vislumbra dos autos, a parte autora interpôs Recurso Voluntário (fls.295 e ss), sendo que a Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por meio do Acórdão nº 101.96.357 (fls.413/443), deu parcial provimento ao Recurso para, no que tange ao Usufruto, reduzir a exigência dos tributos, entendendo que houve erro no lançamento quanto à determinação da base de cálculo pelo regime de caixa (ao considerar a “renda” no momento do recebimento do preço) em vez do regime de competência (que reconhece a renda ao longo do tempo em que é produzida), regime consagradona legislação do imposto de renda. Em face dessa decisão, por obter apenas parcial provimento, e a manutenção da autuação, interpôs a autora (sucedida pela Lineinvest Participações Ltda) Recurso Especial (fls.529 e ss), para anular o ato de infração, quanto ao débito que foi declarado subsistente, e no tocante ao refazimento da autuação, pelo Fisco, que, a seu Juízo, constituiria novo lançamento, O mesmo recurso foi interposto, também, pela Fazenda Nacional fls.447 e ss), para a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, tendo a autora alegado que a decisão recorrida incorreu em erro na aplicação do regime contábil (que traduz um vício material do lançamento), e que deveria ter anulado a autuação, além de ratificar as razões de mérito pelas quais o lançamento deveria ter sido cancelado, sendo que o Recurso Especial da parte autora foi conhecido, mas, por maioria, improvido, nos termos do Acórdão nº 9101-004.210 (fls.967 e ss), e o Recurso Especial da Fazenda, obteve parcial provimento. Pois bem. Analisados os termos da autuações, e os respectivos teores das decisões proferidas nas diversas instâncias de julgamento administrativo, submete a parte autora, algumas das questões já abordadas administrativamente, para apreciação jurisdicional. Conforme consta dos autos, a empresa incorporada pela autora, Itaú Consultoria de Valores Mobiliários e Participações S/A, Itaú Gráfica Ltda, constituiu usufruto, a título oneroso de quotas de sua propriedade, por meio de diversos contratos, com direito aos usufrutuários, à percepção dos lucros e juros sobre capital próprio (vide cláusula 2.1 e 3, dos contratos juntados a partir de fls.39 e ss). Nas respectivas datas de constituição dos usufrutos, a sucedida pela autora, recebeu os seguintes valores: R$ 14.650.000,00 (quatorze milhões, seiscentos e cinquenta mil reais), R$ 177.000,00 (cento e setenta e sete mil reais), R$ 7.770.000,00 (sete milhões, setecentos e setenta mil reais), R$ 28.540.000,00 (vinte e oito milhões e quinhentos e quarenta mil reais). Em sede de lançamento fiscal/contábil, a autora, nua proprietária das ações, descontou desses valores o ganho ou perda de capital que deixou de perceber durante os contratos, em obediência ao método da equivalência patrimonial. Para a autora, há, em referidos contratos de usufruto, o recebimento de preço pelo usufruto, como lucro ou dividendo, ao final do usufruto. Todavia, tal como visto na decisão da Delegacia de Julgamento, entendeu o órgão de 1ª instância que, em operações de constituição de usufruto de ações, o valor recebido pela constituição do usufruto deve ser considerado como receita operacional para fins de incidência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas ("IRPJ"), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), contribuição ao Programa de Integração Social ("PIS"), e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("Cofins"), sendo apropriada pelo regime de competência e considerando como despesas os frutos que seriam gerados pelas ações no período do contrato. No ponto, tenho que assiste razão ao órgão julgador, não contrariado pelas instâncias recursais. Observo que o usufruto é regulado pela lei civil conforme disciplinado nos artigos 1.390 a 1.411 do Código Civil. O usufruto pode ser classificado como direito real sobre coisas alheias, conferindo ao usufrutuário a capacidade de usar as utilidades e os frutos (rendas) do bem, ainda que não seja o proprietário, tendo direito, assim, à posse, uso, administração e percepçãodos frutos (rendas), sendo conferido pelo proprietário da coisa, chamado de nu-proprietário, temporariamente, para que dela retire os frutos e utilidades, sem que seja alterada a sua substância. Instituído o usufruto, o proprietário defere a posse direta da coisa ao terceiro, chamada usufrutuário, e este passa a desfrutar e explorar a coisa. Portanto, o usufruto não é uma restrição à propriedade, mas,
trata-se de uma restrição, tão somente, à posse direta. Portanto, ao nu-proprietário é assegurado o direito de dispor da coisa e ao usufrutuário é assegurado o direito de explorá-la economicamente. Cabe o usufruto às coisas móveis, imóveis ou sobre um patrimônio e o usufrutuário pode ser pessoa física ou jurídica. Para os casos de usufrutuário pessoa jurídica, o Código Civil em seu artigo 1.410, inciso III, estipulou um prazo máximo de 30 anos contado a partir da data de início do seu exercício. A Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) disciplina a matéria nos artigos 40, 100, inciso I, alínea f; artigo 171, §5º e artigo 205: (...) Art. 40. O usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem a ação deverão ser averbados: I - se nominativa, no livro de "Registro de Ações Nominativas"; II - se escritural, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) Parágrafo único. Mediante averbação nos termos deste artigo, a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição são oponíveis a terceiros. (...) Art. 100. A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades legais: I - o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação: (...) f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação (...) Art. 171. Na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital. § 5º No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferência, quando não exercido pelo acionista até 10 (dez) dias antes do vencimento do prazo, poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário (...) Art. 205. A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como proprietária da ação. Analisando-se os os artigos acima, pode-se concluir que o destinatário dos frutos, no usufruto, é o usufrutuário. Isso se dá em caso de usufruto instituído, de forma simples, sem caráter oneroso. Efetivamente, em se tratando de contrato oneroso de usufruto de ações, pode o proprietário, no caso, a Gráfica Itaú, ora sucedida pela autora, transferir a terceiro o direito de usar e fruir de suas ações de sociedade, mediante remuneração, possibilitando ao usufrutuário receber os juros e dividendos durante a vigência do contrato. A questão, todavia, não se subsume a identificar se os valores recebidos pela autora, a titulo de cessão dos direitos se assemelham a locação ou a preço, como sustenta a autora, uma vez que toda a discussão gira em torno do tratamento tributário dado à matéria. E, nesse ponto, vislumbra-se ter agido com acerto o Fisco, ao considerar que não há dúvida de que no contrato de usufruto de ações há um negócio de risco, igual a qualquer outra operação comercial de tal natureza. Isso porque, durante o período do contrato de usufruto, o nu-proprietário das ações (Itaú) pode ter um resultado divergente do que teria se não tivesse feito a transação. Não há como ser dado o mesmo tratamento tributário ao valor recebido pela pessoa jurídica, a título de lucros e dividendos, com o valor recebido em virtude de contrato de usufruto de ações. O pressuposto lógico que inspirou o legislador a não tributar a percepção dos lucros e dividendos decorre do fato de que o lucro percebido já teria sido computado como receita na empresa investida e, portanto, tributado pela legislação do imposto de renda. Tal fato, entretanto, não ocorre com o valor pago a título de usufruto. É de se concluir que não encontra amparo na legislação fiscal o procedimento adotado pela parte autora, de considerar como não tributáveis os valores recebidos de terceiros decorrentes de contratos de constituição de usufruto de cotas/ações, uma vez que o ganho de capital pressupõe uma alienação de bem, o que não ocorre no usufruto. O artigo 225 do Decreto 3.000/1999 dispõe expressamente que: Art. 225. Os ganhos de capital, demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo artigo anterior, serão acrescidos à base de cálculo de que trata esta Subseção, para efeito de incidência do imposto (Lei n° 8.981, de 1995, art. 32, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 2°). § 1° O disposto neste artigo não se aplica aos rendimentos tributados pertinentes às aplicações financeiras de renda fixa e renda variável, bem como aos lucros, dividendos ou resultado positivo decorrente da avaliação de investimento pela equivalência patrimonial (Lei n° 8.981, de 1995, art. 32, § 1°, e Lei n° 9.430, de 1,96, art. 2°) § 2° O ganho de capital, nas alienações de bens do ativo permanente e de aplicações em ouro não tributadas como renda variável, corresponderá à diferença positiva verificada entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil (Lei n° 8.981, de 1995, art. 32, § 2°, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 2°). (...) Da leitura do mencionado dispositivo legal, verifica-se que a previsão é taxativa e compreende somente a alienação. No usufruto não há alienação, pois não há transmissão de direito que a caracterize. Conforme constou em decisão administrativa, "na constituição do usufruto não se tem qualquer valor de alienação passível de ser considerado para efeito de apuração de ganho de capital".. Portanto, vislumbra-se a correção da classificação fiscal efetuada pela Receita Federal do Brasil, ao considear a cessão do usufruto de ações como receita operacional passível de tributação. E a lei civil também disciplina dessa mesma forma. Por tudo isso, o rendimento, pertencendo ao usufrutuário, mas, cedido ao nu-proprietário, deve ser a ele pago ou creditado. Os frutos das ações seriam os juros e os dividendos produzidos por elas e a tributação sobre esses rendimentos devem ser suportados pelo usufrutuário, e, se cedidos, ao nu-proprietário. Passa-se à análise do segundo ponto arguido, objeto da presente ação. II- IMPOSSIBILIDADE DE O ÓRGÃO JULGADOR REFAZER O LANÇAMENTO FISCAL – REVISÃO DE LANÇAMENTO DETERMINADO PELO CARF/CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sustenta a parte autora que deve ser anulado, igualmente, o crédito tributário consubstanciado no aludido processo administrativo em discussão, em virtude da impossibilidade de o órgão julgador refazer o lançamento fiscal. Aduz a parte autora que o regime contábil adotado (regime de caixa) o foi de modo equivocado, e que tal procedimento ocasiona a anulação do lançamento fiscal, por feir o artigo 142 do CTN, não podendo ser revisto tal lançamento pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, que "praticamente refez a autuação, constituindo novo lançamento", pois o órgão julgador não tem competência para realizar o lançamento. No ponto, verifica-se que o acórdão nº 101.96.357, proferido pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, em 17/10/2007 (fls.413 e ss), ao apreciar o recurso da parte autora, quanto neste ponto, assim constou: (...) APROPRIAÇÃO DE RECEITAS – REGIME DE COMPETÊNCIA- CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO. A receita decorrente da sessão onerosa de parcela do Ativo permanente, pela constituição de usufruto é tributável de acordo com o regime de competência, na proporção dos dias transcorridos no curso do ano-calendário. (...) ACORDAM os membros da Primeira Cãmara do Primerio Conselho de Contribuintes, por unanimidade, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação parte dos rendimentos auferidos pelo usufruto das ações relativos ao ano-calendário de 1999 e 2000, considerando, para tanto, a aplicação do regime de competência no sistema pro-rata, até o limite do lançamento, na forma do demonstrativo contido no voto, e, excluir o item relativo ao rateio das despesas, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (...) Da análise do mencionado acórdão, constata-se que o 1º Conselho de Contribuintes não refez o lançamento, como afirmado pela parte autora, uma vez que a decisão delimitou os critérios do lançamento, não realizando, todavia, novo lançamento, apenas reviu, corrigiu o anterior. No ponto, de se consignar que o artigo 145 do Código Tributário Nacional autoriza expressamente a alteração do lançamento nas hipóteses em que houver impugnação do sujeito passivo, recurso de ofício ou por iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149 do mesmo diploma. Assim sendo, a determinação de recálculo do valor no bojo da discussão administrativa inaugurada pela impugnação da autora ocorreu no exato contexto permitido em lei, permitindo aos julgadores que tivessem a oportunidade de analisar todo o auto de infração lavrado pelas autoridades fiscais tributários. Vislumbra-se que é inegável que, na atividade de julgar os lançamentos fiscais questionados pelos contribuintes na via administrativa, os órgãos de julgamento da Administração não devem ficar adstritos a mantê-los ou anulá-los, de sorte que eles podem sim, quando e se for o caso, revê-los, valendo observar que o artigo 145 do CTN é claro e inequívoco quando fala que “o lançamento pode ser alterado”, locução esta que não deixa qualquer dúvida quanto à possibilidade de os órgãos administrativos de julgamento, no exercício de seu mister, determinarem a revisão de lançamentos fiscais, ou seja, alterá-los, quando forem instados a se pronunciar por força do contencioso administrativo provocado pelo contribuinte através de impugnação. No ponto, de se consignar que o órgão julgador não efetuou lançamento para constituição de crédito tributário, apenas determinou à autoridade competente o recálculo dos tributos de acordo com critério contábil distinto daquele originalmente considerado. Efetivamente, pretender que os órgãos de julgamento da Administração se vejam impedidos de rever os lançamentos significa ignorar os princípios que regem a atividade da administração pública, insculpidos no art. 37 da Constituição, em especial o princípio da legalidade e da moralidade. Isso porque, sendo possível ao órgão de julgamento a anulação do lançamento, com maior razão ainda é a possibilidade de revê-lo. Nesse sentido, o disposto no caput do art. 64 da Lei Federal nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência No caso, o órgão de julgamento recursal limitou-se a ajustar a base de cálculo do lançamento, sem que isso tenha implicado qualquer alteração do critério jurídico determinante de sua realização, visto que permaneceram incólumes no lançamento tanto o seu enquadramento legal como a forma pela qual a fiscalização interpretou os fatos que lhe são subjacentes. No ponto, o chamado “erro de direito”, para efeitos tributários, diz respeito à qualificação jurídica equivocada que o Fisco atribui aos fatos concretos da vida, à luz da interpretação que faz da legislação aplicável. Tem-se, no caso, hipótese de simples compreensão: ao apurar os valores devidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, a autoridade tributária incluiu nas respectivas bases de cálculo os valores relativos aos contratos de usufruto nas datas em que houve a disponibilidade econômica e jurídica das referidas importâncias (no momento do recebimento do preço do usufruto). Ao julgar o recurso administrativo do contribuinte, o CARF entendeu que o referido valor deveria ser reconhecido por competência, durante o prazo dos respectivos contratos de usufruto. Nesse sentido, a considerar ter havido “erro de fato” e não “erro de direito”, o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. GUIAS DE IMPORTAÇÃO VENCIDAS E UTILIZADAS PELO CONTRIBUINTE. DESEMBARAÇO ADUANEIRO AUTORIZADO PELA AUTORIDADE FISCAL. POSTERIOR REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO VERIFICADO DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Se a autoridade fiscal procede ao desembaraço aduaneiro à vista de guias de importação vencidas, circunstância dela desconhecida e ocultada pelo contribuinte, caracteriza-se erro de fato, e não erro de direito. 2. Por erro de fato deve-se entender aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação. 3. Diz-se erro de direito aquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma. 4. Se o desembaraço aduaneiro é realizado sob o pálio de erro de fato, é possível sua revisão dentro do prazo decadencial, à luz do art. 149, IV, do CTN. Precedentes desta Corte. Agravo regimental provido (AgRg no REsp 942.539/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 13/10/2010) - grifamos. TRIBUTÁRIO – IMPORTAÇÃO – IPI – DESEMBARAÇO ADUANEIRO - ERRO NA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS - RECLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA - IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito. 2. O erro de direito cometido pelo contribuinte, mas não detectado pelo Fisco, é o mesmo que alteração de critério jurídico, vedado pelo CTN. Precedentes. 3. Recurso especial provido (REsp 1079383/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 01/07/2009) - grifamos. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. 1. A retificação de dados cadastrais do imóvel, após a constituição do crédito tributário, autoriza a revisão do lançamento pela autoridade administrativa (desde que não extinto o direito potestativo da Fazenda Pública pelo decurso do prazo decadencial), quando decorrer da apreciação de fato não conhecido por ocasião do lançamento anterior, ex vi do disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN. 2. O ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses enumeradas no artigo 145, do CTN, verbis: "Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149." 3. O artigo 149, do Codex Tributário, elenca os casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário, quais sejam: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública." 4. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". 7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento". 8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta. Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). 'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707) 9. In casu, restou assente na origem que: "Com relação a declaração de inexigibilidade da cobrança de IPTU progressivo relativo ao exercício de 1998, em decorrência de recadastramento, o bom direito conspira a favor dos contribuintes por duas fortes razões. Primeira, a dívida de IPTU do exercício de 1998 para com o fisco municipal se encontra quitada, subsumindo-se na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde 13.10.1998, situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial. Segunda, afigura-se impossível a revisão do lançamento no ano de 2003, ao argumento de que o imóvel em 1998 teve os dados cadastrais alterados em função do Projeto de Recadastramento Predial, depois de quitada a obrigação tributária no vencimento e dentro do exercício de 1998, pelo contribuinte, por ofensa ao disposto nos artigos 145 e 149, do Código Tribunal Nacional. Considerando que a revisão do lançamento não se deu por erro de fato, mas, por erro de direito, visto que o recadastramento no imóvel foi posterior ao primeiro lançamento no ano de 1998, tendo baseado em dados corretos constantes do cadastro de imóveis do Município, estando o contribuinte notificado e tendo quitado, tempestivamente, o tributo, não se verifica justa causa para a pretensa cobrança de diferença referente a esse exercício." 10. Consectariamente, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, por desconhecimento de sua real metragem, o que ensejou a posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no inciso VIII, do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma do acórdão regional, ante a higidez da revisão do lançamento tributário. 10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011). Dessa forma, as autoridades administrativas da Câmara Superior de Recursos Fiscais podem rever e retificar os atos praticados pelas autoridades administrativas de instâncias inferiores em se tratando de hipóteses em que não há alteração do critério jurídico, ou, erro de direito. Analisa-se o terceiro ponto arguido no feito. III- DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE PIS E COFINS, RELATIVOS À COMPETÊNCIA DE OUTUBRO DE 1999, EM FACE DA DECADÊNCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 150, §4º C/C O INCISO V, ambos do CTN Sustenta a parte autora que o período referente a outubro de 1999 e respectivos fatos geradores de PIS/COFINS teriam sido alcançados pela decadência, haja vista que o auto de infração foi lavrado em 28/12/2004. Isso porque, em se tratando de tributos lançados por homologação, deve ser observado o disposto no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, o qual estipula o prazo de 5 anos contados da data da ocorrência do fato gerador, nos casos em que houver o pagamento antecipado da exação. De acordo com a autora, houve o efetivo recolhimento de PIS/COFINS referentes ao fato gerador de outubro de 1999. Sem razão, todavia, a parte autora. Inicialmente, é de assentar-se que a classificação jurídica dada pela autora aos rendimentos oriundos dos contratos de usufruto foi no sentido de não constituir-se receita (despesa operacional, equiparável a aluguel), mas ganho de capital (preço). Nesses termos, acerca da receita obtida com os referidos contratos e, consequentemente, quanto aos respectivos fatos geradores, a autora nada declarou, tampouco recolheu, ou seja, a autora não procedeu ao lançamento do PIS/COFINS atinentes aos fatos geradores ocorridos em 1999, uma vez que tais ocorrências foram desconsideradas pela autora. De se observar que o fato de a autora ter lançado PIS/COFINS relacionado a fatos geradores diversos não atrai a incidência do artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: (...) Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...) No caso, a autora não efetuou o lançamento do PIS e da COFINS incidente sobre os valores auferidos a título de receita pelo contrato de usufruto em outubro de 1999. Não havia lançamento quanto a isso a ser homologado pelo Fisco, e, logo, inaplicável o §4º, do artigo 150 supra, devendo ser observado, outrossim, o que determina o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; O entendimento ora defendido é a lógica objeto da Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” (súmula 555, Primeira Seção, julgado em 9.12.2015, DJe 15.12.2015). No caso, é mister que se observe a regra prevista no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o que leva à conclusão da inocorrência do decurso do prazo decadencial para a constituição do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas auferidas em outubro de 1999 com os contratos de usufruto constantes da inicial, celebrados entre 1999 e 2000, considerando a lavratura do Auto de Infração em 28/12/2004 (fls.12). Nesses termos, de rigor a improcedência da ação. DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, e extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em face da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, os quais fixo, nos termos do §3º e inciso II, do §4º, ambos do artigo 85, do CPC, no percentual mínimo das faixas ali previstas, sobre o valor do proveito econômico que seria obtido pela parte autora, a ser apurado em regular liquidação de sentença, após o trânsito em julgado. Referido valor deverá ser atualizado, com juros e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 267/13 e suas atualizações. Considerando que o crédito tributario vinculado ao Processo Administrativo nº 16327.000014/2005-01, encontra-se caucionado, por força do oferecimento de Seguro Garantia, mantenho a tutela provisória de urgência, deferida, initio litis (id nº 27190338), até decisão do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de interposição de eventual recurso de apelação voluntário. Em caso de inexistência de recurso voluntário de apelação por parte da requerente, referida decisão de manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito, por contrariar a presente decisão de mérito, deverá ser objeto de reapreciação por este Juízo, para adequação à decisão ora proferida, em caráter de cognição plena. Encaminhe-se cópia da presente decisão, via mensagem eletrônica, para os autos da Execução Fiscal nº 5017254-56.2020.403.6182. Sentença não sujeita a reexame necessário. P.R.I. São Paulo, 30 de outubro de 2023. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS JUÍZA FEDERAL