Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MATO GROSSO COMERCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - FALIDO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000448-12.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MATO GROSSO COMERCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - FALIDO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE/MS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MATO GROSSO COMERCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - FALIDO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conforme relatado, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos para verificação da pertinência de se proceder a eventual adequação do acórdão proferido por esta Terceira Turma ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à modulação de efeitos determinada pelo STF no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral). O caso concreto consiste em mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter provimento jurisdicional que declare a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos a esse título observada a prescrição quinquenal. A sentença, integrada após embargos de declaração, concedeu parcialmente a segurança para: 1) declarar que, na base de cálculo do PIS e da COFINS a impetrante e suas filiais não estão obrigadas a computar o valor recolhido a título de ICMS destacado da nota fiscal; 2) reconhecer o direito de a impetrante e suas filiais de compensarem as quantias recolhidas indevidamente a partir de 15.03.2017, conforme decidido no Tema de Repercussão Geral n. 69 do STF e as limitações impostas pelo art. 89 da Lei n° 8.212/1991 (redação dada pela Lei nº 9.032/1995). Os autos subiram a esta Corte por força de remessa necessária e apelação da União. Esta E. Terceira Turma, por unanimidade, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e deu parcial provimento à remessa oficial, para o fim de esclarecer os parâmetros a serem observados por ocasião da compensação (Id. 273678532). O aresto recorrido se pautou no entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, que firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Além de determinar a exclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo do PIS e da COFINS, a r. decisão, ainda, aplicou ao caso concreto a modulação dos efeitos do julgamento proferido pelo E. STF no RE 574.706, para assegurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017. Este colegiado adotou como marco para a modulação em análise a data do pagamento, sem considerar a ocorrência do fato gerador, o que levou a União a se insurgir contra esse capítulo da decisão nos recursos excepcionais interpostos e motivou a devolução dos autos, pela Vice-Presidência, para reexame da matéria. Ao examinar a questão, o e. Ministro Roberto Barroso, em recentes decisões monocráticas, firmou compreensão no sentido de que "o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017". Concluiu que o Supremo Tribunal Federal, "ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador" (RE 1429966/PE, julgado em 02/05/2023, publicado em 04/05/2023, DJe-s/n divulg 03/05/2023 public 04/05/2023) [grifo nosso]. Convergindo para o mesmo entendimento, a e. Ministra Carmén Lúcia, Relatora do RE 574.706, esclareceu que "o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é no sentido de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017" (ARE 1431169 / RN, julgado em 01/06/2023, publicado em 07/06/2023) [grifo nosso]. No mesmo sentido, o e. Ministro Alexandre de Moraes, ao apreciar o RE 1436357, discorreu que "No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador" (RE 1436357 - AL, julgado em 06/06/2023, publicado em 12/06/2023, DJe-s/n divulg 09/06/2023 public 12/06/2023).[grifo nosso]. Dessa forma, o e. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. Considerando que o acórdão proferido por esta Terceira Turma considerou como marco para modulação em análise a data do pagamento, sem considerar a ocorrência do fato gerador, imperiosa a sua adequação ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal. Na hipótese, tendo em vista a modulação de efeitos adotada no r. decisum, o direito ao ressarcimento do indébito tributário outrora reconhecido alcança os fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017. Em face do exposto, exerço juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reconhecer o direito ao ressarcimento do indébito tributário, decorrente da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, nos termos da modulação de efeitos adotada pela Suprema Corte no RE 574.706. É como voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.03.2017. DIREITO AO RESSARCIMENTO ALCANÇA FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 16.03.2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040 DO CPC VIGENTE. 1. O aresto recorrido se pautou no entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, que firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. Além de determinar a exclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo do PIS e da COFINS, a r. decisão, ainda, aplicou ao caso concreto a modulação dos efeitos do julgamento proferido pelo E. STF no RE 574.706, para assegurar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017. 3. Este colegiado adotou como marco para a modulação em análise a data do pagamento, sem considerar a ocorrência do fato gerador, o que levou a União a se insurgir contra essa capítulo da decisão nos recursos excepcionais interpostos e motivou a devolução dos autos, pela Vice-Presidência, para reexame da matéria. 4. Ao examinar a questão, o e. Ministro Roberto Barroso, em recentes decisões monocráticas, firmou compreensão no sentido de que "o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15.03.2017". Concluiu que o Supremo Tribunal Federal, "ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador" (RE 1429966/PE, julgado em 02/05/2023, publicado em 04/05/2023, DJe-s/n divulg 03/05/2023 public 04/05/2023). 5. Decisões monocráticas de outros ministros se sucedem, convergindo para o entendimento do Ministro Roberto Barroso, no sentido de que ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, a Suprema Corte o fez considerando a ocorrência do fato gerador: Ministro Alexandre de Moraes, RE 1436357 - AL, julgado em 06/06/2023, publicado em 12/06/2023, DJe-s/n divulg 09/06/2023 public 12/06/2023; Ministra Carmén Lúcia, ARE 1431169 / RN, julgado em 01/06/2023, publicado em 07/06/2023. 6. Dessa forma, o e. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. 7. Considerando que o acórdão proferido por esta Terceira Turma considerou como marco para modulação em análise a data do pagamento, sem considerar a ocorrência do fato gerador, imperiosa a sua adequação ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal. 8. Na hipótese, tendo em vista a modulação de efeitos adotada no r. decisum, o direito ao ressarcimento do indébito tributário outrora reconhecido alcança os fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017. 9. Juízo positivo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000448-12.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de devolução dos autos, por determinação da Vice-Presidência, para verificação da pertinência de se proceder a eventual adequação do acórdão proferido por esta Terceira Turma ao entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à modulação de efeitos determinada pelo STF no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral). Por ocasião do julgamento anterior, realizado em 03.05.2023, a E. Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e deu parcial provimento à remessa oficial, para o fim de esclarecer os parâmetros a serem observados por ocasião da compensação (Id. 273678532). O respectivo acórdão está assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 3. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 26.09.2017, a impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017. 5. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 6. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 7. Apelação da União desprovida. 8. Remessa oficial parcialmente provida. Contra o v. acórdão a União opôs embargos de declaração, alegando, entre outros argumentos, a existência de obscuridade e contradição, tendo em vista que a modulação de efeitos do tema 69 se aplica a todos os fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017 e a decisão considerou a data do pagamento para a aplicação da modulação em análise. Os embargos de declaração foram rejeitados pelo órgão colegiado em sessão realizada em 05.07.2023. Foi interposto recurso extraordinário, e encaminhados os autos à e. Vice-Presidência deste Tribunal. Por decisão exarada pela Vice-Presidência desta E. Corte, determinou-se a devolução dos autos a esta Turma julgadora, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do v. aresto à interpretação dada à modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706 (tema nº 69 da repercussão geral). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000448-12.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, exerceu juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, para reconhecer o direito ao ressarcimento do indébito tributário, decorrente da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, nos termos da modulação de efeitos adotada pela Suprema Corte no RE 574.706, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.