Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GUA.CO RESTAURANTES LTDA - ME Advogados do(a)
AUTOR: EDGAR HRYCYLO BIANCHINI - SP297145, MARCOS WILLIAM GO - SP287885
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012951-36.2020.4.03.6105 / 8ª Vara Federal de Campinas
Trata-se de ação pelo procedimento comum com pedido de antecipação de tutela proposta por GUACO RESTAURANTE LTDA qualificada na inicial, em face da UNIÃO FEDERAL para que seja determinada a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ao final, pretende a confirmação da tutela e o reconhecimento do seu direito de compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação. Alega que a receita proveniente do ICMS não pode ser tributada pela PIS e COFINS, vez que não se enquadram no conceito de faturamento, não sendo agregadas ao patrimônio da contribuinte e destinada ao ente estadual. Defende que “os impostos embutidos no preço da mercadoria, incluindo-se o ICMS, apenas transitam pela contabilidade da empresa na operação de circulação de mercadorias sem integrar seu patrimônio e, assim, a receita ou o faturamento do contribuinte, pois são destinados a terceiros”. Procuração e documentos juntados com a inicial. Pela decisão de ID nº 42737026 foi deferida a antecipação de tutela. Citada, a ré contestou o feito (ID nº 43173312). A autora se manifestou em réplica (ID nº 53698881). Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. O cerne da questão debatida aos autos cinge-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 15/03/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 574.706), reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não representa faturamento ou receita e não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706 RG, Relator a Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017 DJE 02/10/2017 – ATA Nº 144/2017. DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017) O STF afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS levando-se em conta conceito de receita, pois, como visto, entender-se pela inclusão deste imposto na base de cálculo de referidas contribuições implicaria tributar uma dívida, um gasto, e não uma mais-valia (hipótese de expressão econômica que poderia fazer incidir uma norma tributária). Nestes termos, frise-se que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições mencionadas representa desvirtuamento do conceito de faturamento (ou receita) a que alude o art. 195, inciso I, da Constituição Federal/88, já que o ICMS é na verdade receita de competência dos Estados e Distrito Federal. Portanto, tem a parte autora direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A aplicabilidade da decisão da Suprema Corte é imediata, sem necessidade de se aguardar o julgamento definitivo acerca do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral. Em relação ao montante a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS, resta claro que o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. Nesse sentido é o voto da relatora Ministra Carmen Lúcia no julgamento da repercussão geral (RE 574.706): Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Em 13/05/2021, o Plenário do STF decidiu que o ICMS destacado na nota fiscal não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do voto da relatora Ministra Carmen Lúcia: “16. O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído.” Nesta esteira de considerações, a Solução COSIT nº 13 e o § único, do artigo 27, da IN nº 1.911/2011 que, por via normativa, restringem ou limitam os temos do julgado RE 574.706, que já enfrentou a questão sem a restrição aplicada, devem ser afastadas, sob pena de se incorrer em desvirtuamento dos termos do decisório. No que tange à modulação dos efeitos do julgado (RE 574.706), na decisão proferida em 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux, Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (14.05.2021 - Ata de Julgamento Publicada, DJE ATA Nº 13, de 12/05/2021. DJE nº 92, divulgado em 13/05/2021. Tribunal Pleno). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins”. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No mais, não é o caso de quaisquer esclarecimentos, não justificando a oposição dos embargos de declaração a alegação de que visam ao prequestionamento se não verificada nenhuma das situações previstas no art. 1.022, do CPC. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009685-97.2018.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 10/09/2021, Intimação via sistema DATA: 13/09/2021) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos integrativos. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006891-53.2020.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 26/08/2021, DJEN DATA: 01/09/2021) Assim, considerando que a presente ação foi proposta em 30/11/2020, deve se sujeitar à modulação em tela. Ressalte-se que no julgamento do RE nº 574.706, seja na decisão principal ou na análise dos embargos declaratórios que resultaram na sua modulação, não há qualquer especificação quanto a data fixada – após 15/03/2017 – ser o termo inicial do pagamento indevido ou dos fatos geradores dos quais não se pode exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, em respeito ao princípio do in dubio pro contribuinte, entendo que aqueles que ajuizaram ação semelhante a esta, porém anteriormente a 15/03/2017, poderão compensar todos os valores recolhidos indevidamente, apenas devendo ser observada a prescrição quinquenal. No presente caso, a parte autora tem o direito de compensar qualquer valor pago a este título a partir de 16/03/2017, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido anteriormente a esta data. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.4330/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). Registre-se que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).
Ante o exposto, sendo o Supremo Tribunal Federal intérprete máximo da Constituição Federal, não cabendo mais discussão sobre a matéria, julgo PROCEDENTE O PEDIDO e resolvo o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) Declarar indevida a inclusão de parcela relativa ao ICMS na base das contribuições ao PIS e COFINS. Doravante, a parcela relativa ao ICMS deverá ser desconsiderada para fins de incidência das aludidas contribuições; b) Reconhecer o direito da parte autora em compensar os valores pagos indevidamente referentes ao ICMS destacado na nota fiscal, a partir de 16/03/2017, nos termos do artigo 74, da Lei n. 9.430/96 c/c o art. 26-A da lei n. 11.457/2009, devidamente atualizados pela taxa Selic (incidente desde cada recolhimento indevido), a teor da Lei 9.250/95 e na forma da fundamentação, a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, a ser liquidado oportunamente, no percentual mínimo previsto no inciso I, do § 3º, respeitada tal proporção, em eventual aplicação dos incisos II a V, a teor do § 5º, todos do art. 85, do NCPC, cujo percentual deverá incidir sobre a condenação calculada até a presente data, bem como nas custas processuais. A parte autora decaiu minimamente do pedido, razão pela qual não será condenada em honorários sucumbenciais (art. 86, parágrafo único, do CPC). Outrossim, ressalte-se que o julgamento dos embargos declaratórios do RE nº 574.706, nos quais houve a modulação e que fez com que o autor sucumbisse de parte da demanda, se deu em 13/05/2021, depois, portanto, do ajuizamento desta ação, de modo que não se sabia do resultado da modulação àquela época. Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório (art. 496, § 3º e § 4º, II do CPC). Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se. Publique-se. Intimem-se. CAMPINAS, 22 de fevereiro de 2022.