Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: IVAN CADORE - SC26683-A, HENRIQUE FRANCESCHETTO - RS89468-A, TAMIRES AGUIAR BALBINO - SC49073-A, RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A Advogados do(a)
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APELADO: IVAN CADORE - SC26683-A, HENRIQUE FRANCESCHETTO - RS89468-A, TAMIRES AGUIAR BALBINO - SC49073-A, RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A Advogados do(a)
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APELADO: HENRIQUE FRANCESCHETTO - RS89468-A, TAMIRES AGUIAR BALBINO - SC49073-A, RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, o Recorrente interpôs RECURSO ESPECIAL e RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Abaixo passo a analisá-los: I – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007515-48.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto FIRST S/A e OUTROS, com fundamento no art. 102, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Parte superior do formulário Parte inferior do formulário O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS, AO SAT/RAT E DE TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA-PATERNIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. COMPENSAÇÃO APENAS COM TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES DESPROVIDAS. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. 2. No tocante ao adicional constitucional de férias, tendo em vista o julgamento pelo C. STJ do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, fixa-se entendimento no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre tal rubrica. 3. No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo). 4. A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. 5. Sobre a alegação de que as contribuições SAT e de terceiro não poderiam receber o mesmo tratamento dado às contribuições previdenciárias patronais, razão não assiste à União. As contribuições SAT e destinadas a terceiros possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, daí porque, em relação a elas, deve-se adotar a mesma orientação aplicada às contribuições previdenciárias patronais. 6. O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/1985. Como se percebe de seu art. 2º, o próprio diploma legal instituidor do benefício prevê expressamente que referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso benefício seja pago em pecúnia. 7. No que se refere ao salário-maternidade, sua natureza é salarial, havendo previsão expressa no artigo 28, §2º, da Lei nº 8.212/1991 da incidência da contribuição previdenciária. Ademais, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática do artigo 543-C, do CPC/1973, pacificou orientação no sentido de que referida verba não integra a base de cálculo da exação, na medida em que tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social não tem o condão de mudar sua natureza. 8. O C. STJ no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, fixou entendimento de que deve incidir contribuição previdenciária sobre referido a licença-paternidade. No tocante à compensação, extrai-se da leitura do artigo 26-A da Lei 11.457/2007 que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007) com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil relativos ao período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. 9. Apelos desprovidos. Reexame necessário parcialmente provido para consignar que a compensação dos valores devidos deve ocorrer com tributos de mesma espécie e destinação constitucional. 4. Apelações não providas. Opostos Embargos de Declaração, foram analisados pelo acórdão que estampa a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÕES CONFIGURADAS. JULGAMENTO PELO E. STF DE FEITOS EM REPERCUSSÃO EM GERAL (TESES 72 E 985). MANUTENÇÃO DO V. ACÓRDÃO QUANTO AOS DEMAIS PONTOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do CPC/2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, é possível constatar a existência de vícios aptos a ser sanados pela via dos embargos de declaração. 2. Ao enfrentar o caso, o Colegiado expressou que as contribuições sociais poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade, ao fundamento de que a verba trabalhista em comento assumiria, destarte, um caráter remuneratório, recorrendo, para tanto, ao posicionamento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentando pela sistemática dos recursos repetitivos. 3. Insta salientar, contudo, que o E. STF apreciou o mesmo assunto recentemente, tendo chegado a uma posição distinta daquela adotada pelo C. STJ. A Corte Suprema, ao enfrentar o RE 576.967 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Partindo da premissa de que a tese fixada é vinculante, cabe acolher a manifestação da empresa contribuinte para assentar que as contribuições previdenciárias não poderão incidir sobre os valores pagos a título de salário-maternidade. 4. Este Colegiado, ao firmar o acórdão ora objurgado, firmou a compreensão de que as contribuições sociais não poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, ao argumento de que a verba trabalhista em destaque assumiria uma natureza indenizatória, valendo-se, para tanto, do posicionamento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentado pela sistemática dos recursos repetitivos. 5. Ocorre, porém, que o E. STF analisou a mesma temática, tendo chegado a uma conclusão diversa do C. STJ. A Suprema Corte, ao enfrentar o RE 1.072.485 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” Tomando em conta que o acórdão se omitiu em relação a este importante fator, cabe acolher os embargos de declaração da Fazenda Pública para assentar que as contribuições sociais poderão incidir regulamente sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias. 6. Os demais pontos abordados nos embargos de declaração movimentados pela Fazenda Pública não podem ser acolhidos. No que toca à pendência de recursos cuja repercussão geral foi reconhecida pelo E. STF, razão não assiste à embargante. A repercussão geral reconhecida no RE nº 565.160, sobre o alcance do termo "folha de salários", foi julgada em sessão de 29.03.2017, fixando a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Ora, o precedente indicado em nada altera o entendimento já esposado, na medida em que parte das verbas tratadas neste feito não se revestem de caráter habitual, de modo que a decisão proferida não contraria a orientação firmada pelo Tribunal Superior. 7. No que se refere à apontada repercussão geral no RE 611.505 quanto aos valores pagos na primeira quinzena do auxílio-doença/acidente, decidiu-se inicialmente naquele feito pela inexistência de repercussão geral, por não se tratar de matéria constitucional. Neste aspecto, embora tenham sido acolhidos embargos de declaração com efeitos infringentes para reconhecer o efeito inverso da repercussão geral por ausência do quórum no sentido da afirmação negativa, a decisão anteriormente proferida foi no mesmo sentido do RE 565.160, em que se que a análise da natureza da verba é matéria infraconstitucional. 8. Ressalte-se, ademais, que não há que se falar em reconhecimento indireto da inconstitucionalidade dos dispositivos referidos pela Fazenda Pública por parte do acórdão embargado e, por via de consequência, em afronta à cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que o acórdão limitou-se a analisar o caráter remuneratório ou indenizatório das verbas elencadas pela parte autora, isto é, a definir o sentido e alcance das normas definidoras dos fatos geradores das contribuições sociais, e não a reconhecer a sua invalidade ou nulidade do ponto de vista jurídico-constitucional. 9. Aclaratórios da empresa contribuinte parcialmente acolhidos com efeitos infringentes para, sanando a omissão apontada, afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais, SAT/RAT e de terceiros sobre as verbas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade. Aclaratórios da Fazenda Pública parcialmente acolhidos com efeitos infringentes para, sanando a omissão apontada, restabelecer a incidência das contribuições sociais sobre as verbas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias. Deduzidos novos declaratórios, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) violação ao art. 5.º, XXXV e LV da CF; (ii) afronta ao art. 93, IX da CF; (iii) violação aos arts. 7.º, XIX; 154, I; 195, §§ 4.º e 5.º e 201, § 11 da CF e ao art. 10, § 1.º do ADCT, por entender que não incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias e licença-paternidade e (iii) ter o direito creditório sobre os valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O recurso não comporta admissão. Inicialmente, no que tange à alegação de violação ao art. 5.º, XXXV da CF, o Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado, reiteradamente, no sentido de que tais situações só podem ser verificadas em cotejo com a legislação infraconstitucional, não justificando, portanto, o cabimento do recurso excepcional. Por oportuno, confira-se: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADES ASSISTENCIAIS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VINCULAÇÃO DOS BENS ÀS FINALIDADES ESSENCIAIS DA ENTIDADE. ÔNUS DA PROVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é inviável a apreciação, em recurso extraordinário, de alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição, uma vez que, se ofensa houvesse, seria meramente indireta ou reflexa, já que seria imprescindível o exame de normas infraconstitucionais. 2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela recorrente, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório, providência vedada em sede de recurso extraordinário. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Esta Corte já decidiu que não cabe à entidade demonstrar que utiliza os bens de acordo com suas finalidades essenciais. Ao contrário, compete à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação dos bens gravados pela imunidade. 4. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015. (STF, ARE n.º 689.175 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe-027 DIVULG 09-02-2017 PUBLIC 10-02-2017) (Grifei). Quanto à aventada violação ao art. 5.º, LV da CF, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 748.371/MT, submetido à sistemática da Repercussão Geral (tema n.º 660), pacificou o entendimento de que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, é questão despida de repercussão geral, por ostentar natureza infraconstitucional. A ementa do acórdão paradigma, publicado em 01/08/2013, foi lavrada nos seguintes termos: Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (STF, ARE n.º 748.371 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)(Grifei). Desse modo, considerando o caráter infraconstitucional da matéria revolvida no recurso, bem como a manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral do quanto nele veiculado, impõe-se a negativa de seguimento ao excepcional, ex vi do art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil. No que diz respeito à arguida afronta ao art. 93, IX da CF, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI n.º 791.292/PE, vinculado ao tema n.º 339, reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais se contenta com existência de motivação - ainda que sucinta - na decisão, não se demandando o exame aprofundado de cada uma das alegações. O paradigma, publicado em 13/08/2010, estampa a seguinte ementa: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (STF, AI n.º 791.292 QO-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118) (Grifei). No caso concreto, vê-se que o acórdão recorrido, porque fundamentado, põe-se em consonância com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se, quanto a esta questão, a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, por força do art. 1.030, I, "a", do CPC. Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, vinculado ao tema n.º 20 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais). Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, providência, portanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.26.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (Grifei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao Recurso Extraordinário quanto a tal pretensão, por força do disposto no art. 1.030, I do CPC. Especificamente quanto ao terço constitucional de férias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 985) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificou o seguinte entendimento: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". O acórdão paradigma, publicado em 02/10/2020, recebeu a seguinte ementa: FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (STF, RE n.º 1.072.485/PR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 21.8.2020 a 28.8.2020, DJE 02-10-2020) (Grifei). Dessa forma, evidencia-se que a pretensão do Recorrente destoa da orientação firmada em julgado representativo de controvérsia, pelo que se impõe, nesta questão, a denegação de seguimento ao Recurso Extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, "b" c/c art. 1.040, I do CPC. Por oportuno, consigno que os precedentes alusivos às contribuições previdenciárias se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Essa linha de entendimento corresponde ao posicionamento do STF, que rotineiramente aplica precedentes alusivos às contribuições previdenciárias às contribuições destinadas a terceiros, como se infere, exemplificativamente, das conclusões adotadas nos seguintes julgados: RE n.º 1.110.791/CE e RE n.º 1.052.983/RS. Por fim, quanto ao pleito de compensação, é assente no STF a orientação de a questão relativa à compensação possui natureza infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição ocorreria de forma meramente reflexa. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA REMUNERÁTÓRIA OU INDENIZATÓRIA (TEMA 759 DA REPERCUSSÃO GERAL). COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL). AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A controvérsia relativa à definição da natureza remuneratória ou indenizatória das parcelas sobre as quais incide a contribuição previdenciária patronal, dentre as quais se inserem o aviso prévio indenizado (ARE 745.901-RG/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Tema 759 da Repercussão Geral) e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado se restringe ao âmbito infraconstitucional. II - É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que a discussão acerca do direito à compensação tributária reside na interpretação da legislação infraconstitucional pertinente. III - Conforme assentado no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o art. 93, IX, da Lei Maior, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. IV - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. V - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (STF, ARE n.º 1.166.703 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019) (Grifei).
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto às pretensões: (i) violação ao princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (tema n.º 339 de Repercussão Geral); (ii) violação ao princípio do devido processo legal (tema n.º 660 de Repercussão Geral); (iii) definição da natureza de verbas com vistas à composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias (tema n.º 1.100 de Repercussão Geral) e (iv) não incidência de contribuição previdenciária sobre a verba terço constitucional de férias (tema n.º 985 de Repercussão Geral), e não o admito em relação aos demais fundamentos. Intimem-se. Parte superior do formulário II – RECURSO ESPECIAL
Trata-se de Recurso Especial interposto FIRST S/A e OUTROS, com fundamento no art. 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Parte superior do formulário Parte inferior do formulário O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS, AO SAT/RAT E DE TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VALE-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA-PATERNIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. COMPENSAÇÃO APENAS COM TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES DESPROVIDAS. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. 2. No tocante ao adicional constitucional de férias, tendo em vista o julgamento pelo C. STJ do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, fixa-se entendimento no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre tal rubrica. 3. No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo). 4. A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. 5. Sobre a alegação de que as contribuições SAT e de terceiro não poderiam receber o mesmo tratamento dado às contribuições previdenciárias patronais, razão não assiste à União. As contribuições SAT e destinadas a terceiros possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, daí porque, em relação a elas, deve-se adotar a mesma orientação aplicada às contribuições previdenciárias patronais. 6. O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/1985. Como se percebe de seu art. 2º, o próprio diploma legal instituidor do benefício prevê expressamente que referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso benefício seja pago em pecúnia. 7. No que se refere ao salário-maternidade, sua natureza é salarial, havendo previsão expressa no artigo 28, §2º, da Lei nº 8.212/1991 da incidência da contribuição previdenciária. Ademais, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, sob a sistemática do artigo 543-C, do CPC/1973, pacificou orientação no sentido de que referida verba não integra a base de cálculo da exação, na medida em que tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social não tem o condão de mudar sua natureza. 8. O C. STJ no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, fixou entendimento de que deve incidir contribuição previdenciária sobre referido a licença-paternidade. No tocante à compensação, extrai-se da leitura do artigo 26-A da Lei 11.457/2007 que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007) com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil relativos ao período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. 9. Apelos desprovidos. Reexame necessário parcialmente provido para consignar que a compensação dos valores devidos deve ocorrer com tributos de mesma espécie e destinação constitucional. 4. Apelações não providas. Opostos Embargos de Declaração, foram analisados pelo acórdão que estampa a seguinte ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÕES CONFIGURADAS. JULGAMENTO PELO E. STF DE FEITOS EM REPERCUSSÃO EM GERAL (TESES 72 E 985). MANUTENÇÃO DO V. ACÓRDÃO QUANTO AOS DEMAIS PONTOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do CPC/2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, é possível constatar a existência de vícios aptos a ser sanados pela via dos embargos de declaração. 2. Ao enfrentar o caso, o Colegiado expressou que as contribuições sociais poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade, ao fundamento de que a verba trabalhista em comento assumiria, destarte, um caráter remuneratório, recorrendo, para tanto, ao posicionamento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentando pela sistemática dos recursos repetitivos. 3. Insta salientar, contudo, que o E. STF apreciou o mesmo assunto recentemente, tendo chegado a uma posição distinta daquela adotada pelo C. STJ. A Corte Suprema, ao enfrentar o RE 576.967 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Partindo da premissa de que a tese fixada é vinculante, cabe acolher a manifestação da empresa contribuinte para assentar que as contribuições previdenciárias não poderão incidir sobre os valores pagos a título de salário-maternidade. 4. Este Colegiado, ao firmar o acórdão ora objurgado, firmou a compreensão de que as contribuições sociais não poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, ao argumento de que a verba trabalhista em destaque assumiria uma natureza indenizatória, valendo-se, para tanto, do posicionamento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentado pela sistemática dos recursos repetitivos. 5. Ocorre, porém, que o E. STF analisou a mesma temática, tendo chegado a uma conclusão diversa do C. STJ. A Suprema Corte, ao enfrentar o RE 1.072.485 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” Tomando em conta que o acórdão se omitiu em relação a este importante fator, cabe acolher os embargos de declaração da Fazenda Pública para assentar que as contribuições sociais poderão incidir regulamente sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias. 6. Os demais pontos abordados nos embargos de declaração movimentados pela Fazenda Pública não podem ser acolhidos. No que toca à pendência de recursos cuja repercussão geral foi reconhecida pelo E. STF, razão não assiste à embargante. A repercussão geral reconhecida no RE nº 565.160, sobre o alcance do termo "folha de salários", foi julgada em sessão de 29.03.2017, fixando a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Ora, o precedente indicado em nada altera o entendimento já esposado, na medida em que parte das verbas tratadas neste feito não se revestem de caráter habitual, de modo que a decisão proferida não contraria a orientação firmada pelo Tribunal Superior. 7. No que se refere à apontada repercussão geral no RE 611.505 quanto aos valores pagos na primeira quinzena do auxílio-doença/acidente, decidiu-se inicialmente naquele feito pela inexistência de repercussão geral, por não se tratar de matéria constitucional. Neste aspecto, embora tenham sido acolhidos embargos de declaração com efeitos infringentes para reconhecer o efeito inverso da repercussão geral por ausência do quórum no sentido da afirmação negativa, a decisão anteriormente proferida foi no mesmo sentido do RE 565.160, em que se que a análise da natureza da verba é matéria infraconstitucional. 8. Ressalte-se, ademais, que não há que se falar em reconhecimento indireto da inconstitucionalidade dos dispositivos referidos pela Fazenda Pública por parte do acórdão embargado e, por via de consequência, em afronta à cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que o acórdão limitou-se a analisar o caráter remuneratório ou indenizatório das verbas elencadas pela parte autora, isto é, a definir o sentido e alcance das normas definidoras dos fatos geradores das contribuições sociais, e não a reconhecer a sua invalidade ou nulidade do ponto de vista jurídico-constitucional. 9. Aclaratórios da empresa contribuinte parcialmente acolhidos com efeitos infringentes para, sanando a omissão apontada, afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais, SAT/RAT e de terceiros sobre as verbas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade. Aclaratórios da Fazenda Pública parcialmente acolhidos com efeitos infringentes para, sanando a omissão apontada, restabelecer a incidência das contribuições sociais sobre as verbas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias. Deduzidos novos declaratórios, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) violação aos arts. 22 e art. 28, I e § 9.º, “d” da Lei n.º 8.212/91, ao art. 11, IV, “a” da Lei n.º 13.485/2017 e ao art. 473, III da CLT, por entender que não incide contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros sobre os pagamentos efetuados a título de terço constitucional de férias e licença-paternidade e (iii) ter o direito creditório sobre os valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O recurso não comporta admissão. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.072.485/PR, vinculado ao tema n.º 985 de Repercussão Geral, reconheceu o caráter constitucional da controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias. Diante deste cenário, o Recurso Especial se revela via inadequada para a impugnação da questão, já que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o Recurso Especial possui fundamentação vinculada, destinando-se a garantir a autoridade da lei federal e a sua aplicação uniforme, não constituindo, portanto, instrumento processual destinado a examinar pretensas violações da Constituição Federal, sob pena, inclusive, de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna. A propósito do tema confiram-se os seguintes arestos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. APRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. NÃO OCORRÊNCIA. ENUNCIADO Nº 283/STF. INCABÍVEL. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. COISA JULGADA. VIOLADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A via especial, destinada à uniformização do direito federal, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena, inclusive, de usurpação de competência da Suprema Corte. 2. Os fundamentos utilizados pelo acórdão recorrido para excluir do cálculo do crédito exequendo os índices inflacionários determinados pelo título executivo judicial confluem para a violação da coisa julgada, de modo que inaplicável o Enunciado nº 283/STF. 3. Na espécie, afasta-se o óbice da Súmula n.º 7/STJ pelo fato de a discussão ater-se a argumentos jurídicos em torno da ocorrência de erro material. 4. A título de erro material não se pode modificar a incidência de índices inflacionários contidos no comando expresso de sentença transitada em julgado, sob pena de violação à coisa julgada. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AgRg no Ag n.º 893.599, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 12/04/2010) (Grifei). PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. MAGISTÉRIO. RESSARCIMENTO EM DOBRO PELAS FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. As recorrentes restringem-se a alegar genericamente ofensa aos artigos 5º, §2º, 7º, XVII, da CF; 1º, 2º, 26 do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678/1992); 137 da CLT; 4º da LINDB e 126 do CPC/1973 sem, contudo, demonstrarem de forma clara e fundamentada como o aresto recorrido teria violado a legislação apontada. A simples menção a normas infraconstitucionais, feita de maneira esparsa e assistemática no corpo das razões do apelo nobre, não supre a exigência de fundamentação adequada do Recurso Especial. Incide na espécie, por analogia, o princípio estabelecido na Súmula 284/STF. 2. Ademais, ainda que se entenda que não se aplica ao caso o óbice da Súmula 284/STF, verifico que a questão não foi apreciada pelo acórdão recorrido sob o ângulo dos arts. 1º, 2º, 26 do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678/1992); 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e 126 do CPC/1973, nem foram opostos Embargos de Declaração para suprir suposta omissão. Dessa forma, não se observou o requisito do prequestionamento. 3. Além disso, a suscitada ofensa constitucional também não merece conhecimento, porquanto o exame da violação de dispositivos constitucionais é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. 4. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial de que existe direito ao pagamento dobrado pelas férias vencidas e não pagas, pois a controvérsia em exame remete à análise de Direito local. Aplica-se ao caso a Súmula 280/STF. 5. Recurso Especial não conhecido. (STJ, REsp n.º 1.739.322/CE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 22/11/2018) (Grifei). Já a questão referente à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de licença-paternidade foi solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.230.957, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973), havendo se consolidado o entendimento no sentido da incidência da exação, ante a natureza não remuneratória das verba. Por oportuno transcrevo a ementa do acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 18/03/2014: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio - doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ, REsp n.º 1.230.957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (Grifei). Dessa forma, evidencia-se que a pretensão do Recorrente destoa da orientação firmada no referido julgado representativo da controvérsia, pelo que se impõe, sob esse aspecto, a denegação de seguimento ao Recurso Especial, nos termos do art. 1.030, I c/c art. 1.040, I do CPC. Consigno ainda, por oportuno, que os precedentes alusivos às contribuições previdenciárias se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Esta linha de entendimento corresponde ao posicionamento do STJ, que rotineiramente aplica precedentes alusivos às contribuições previdenciárias às contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, como se infere, exemplificativamente, das conclusões adotadas nos seguintes julgados: AgInt no REsp n.º 1.571.754/PE, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n.º 1.516.254/SC, REsp 1.607.802/RS, AgInt no REsp n.º 1.602.619/SE e AgInt no REsp n.º 1.750.945/MG. Confira-se, por todos, a ementa lavrada no julgamento do AgInt no REsp n.º 1.750.945/MG: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. 1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.750.945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019) (Grifei). Sendo devidas as exações combatidas, tenho por prejudicado o pedido de compensação.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial quanto à pretensão de incidência de contribuição previdenciária sobre a verba salário-paternidade (tema n.º 740 dos Recursos Repetitivos), e não o admito em relação às demais questões. Intimem-se. Por fim, quanto ao pleito de restituição do indébito, a análise dos autos revela que o Recorrente, apesar de desenvolver teses que entende amparar sua pretensão e mencionar dispositivos legais, não cuidou de indicar, de forma expressa, clara e específica, quais e de que forma os dispositivos de lei federal teriam sido violados no aresto, tendo se limitado, em verdade, a externar o seu inconformismo com o acórdão recorrido, em desatenção ao disposto no art. 1.029 do CPC, do que decorre a deficiência de sua fundamentação, consoante o entendimento consolidado na Súmula n.º 284 do STF, aplicável por analogia: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Ademais, cumpre anotar que, na via estreita do Recurso Especial, para que haja interesse em recorrer, não basta mera sucumbência, como nos demais recursos ordinários. É necessário que haja efetivamente uma questão de direito federal, na medida em que o apelo raro não se presta a examinar a justiça da decisão, encontrando-se antes vocacionado a garantir a autoridade e a unidade da lei federal, solucionando controvérsias acerca da interpretação das suas normas. Este entendimento, pacificado no âmbito da jurisprudência do STJ, se reflete nos seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MULTA DIÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC/1973. OMISSÃO INEXISTENTE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual não há que se falar na suscitada ocorrência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973. 2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a simples alegação genérica, desprovida de fundamentação que demonstre de que maneira houve a negativa de vigência dos dispositivos legais pelo Tribunal de origem, não é suficiente para fundar recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 284/STF. 3. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, concluiu expressamente que o valor arbitrado a título de astreintes é razoável e merece ser mantido no patamar fixado pelo juízo primevo. A reversão desse entendimento demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 1.038.138, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 30/06/2017)(Grifei). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. ART. 544, § 4º, II, B, DO CPC. SUPERAÇÃO DE EVENTUAL NULIDADE, NO JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO, PELO RELATOR, PELO POSTERIOR JULGAMENTO COLEGIADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) II. Hipótese em que a recorrente, apesar de desenvolver teses que entende amparar sua pretensão e mencionar, genericamente, dispositivos legais, não cuidou de indicar, de forma expressa, clara e específica, no Recurso Especial, quais dispositivos dos diplomas normativos teriam sido violados, o que caracteriza a ocorrência de alegação genérica e evidencia a deficiência na fundamentação. Incide, portanto, o enunciado da Súmula 284/STF. III. A Corte Especial do STJ consolidou o entendimento de que a ausência da indicação expressa do dispositivo legal supostamente violado torna incabível o conhecimento do Recurso Especial, quer tenha sido interposto pela alínea a, quer pela c do permissivo constitucional (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014). IV. Considera-se, assim, deficiente a fundamentação, quando o Recurso Especial suscita tese a ser apreciada pelo STJ, mas deixa de indicar, de forma expressa, clara e objetiva, o dispositivo legal violado (Súmula 284/STF). V. Na forma da jurisprudência, "não é lícito à parte usar do agravo regimental para sanar deficiência na fundamentação do seu apelo nobre já interposto e já julgado, haja vista a preclusão consumativa que se implementa com a interposição do recurso especial" (STJ, AgRg no AREsp 391.091/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 29/10/2013). VI. Agravo Regimental improvido." (STJ, AgRg no AREsp n.º 524.248/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 03/09/2014)(Grifei). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp n.º 1.581.517, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2016 e STJ, PET no AgRg no Ag n.º 1.421.977, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 03/02/2015.
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Intimem-se. São Paulo, 16 de setembro de 2021.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A, FIRST S/A Advogados do(a)
APELADO: IVAN CADORE - SC26683-A, HENRIQUE FRANCESCHETTO - RS89468-A, TAMIRES AGUIAR BALBINO - SC49073-A, RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A Advogados do(a)
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APELADO: HENRIQUE FRANCESCHETTO - RS89468-A, TAMIRES AGUIAR BALBINO - SC49073-A, RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Diversas são as questões abordadas em ambos os embargos de declaração opostos. A fim de facilitar o desenvolvimento de minha fundamentação, passo a analisar cada um dos pontos levantados de forma tópica e individualizada. Embargos de Declaração da First S/A (Matriz) e Outras Da alegação de omissão quanto ao salário-paternidade Por esta primeira alegação, a empresa contribuinte indica que o acórdão padeceria de omissão, porque não cuidou do salário-paternidade. O acórdão recorrido realmente não analisou a questão atinente ao salário-paternidade, motivo pelo qual valho-me destes aclaratórios para suprir a omissão existente. A tese fixada em repercussão geral pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal pela não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade não deve ser estendida ao salário-paternidade, uma vez que o Tema 72 se limitou a apreciar o salário-maternidade. Esta Egrégia Primeira Turma ainda tem reconhecido a incidência das contribuições sociais sobre o salário-paternidade mesmo após o Tema 72 da repercussão geral, conforme julgado abaixo transcrito: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL) E CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. (...) SALÁRIO PATERNIDADE. (...) 9. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de de aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Já em relação aos valores pagos a título de salário paternidade, há incidência de contribuição previdenciária (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). (...)” (grifei) (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0014383-35.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 22/09/2020, Intimação via sistema DATA: 29/09/2020) Da alegação de erro material consistente em julgar pedido que havia sido objeto de desistência Aduz a empresa contribuinte a existência de erro material na espécie, porquanto havia desistido dos pedidos de não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e o salário-maternidade, donde este Colegiado não poderia ter concedido algo que já não era mais objeto de pedido. A alegação merece acolhimento. Com relação a esta parte dos pedidos, de fato houve desistência da empresa contribuinte, que foi, inclusive, homologada pelo juízo de primeira instância em sua sentença, conforme ID 127257408, página 9. Sendo assim, o acórdão firmado por este Colegiado deve expressar que, com relação ao aviso prévio indenizado e o salário-maternidade, não haverá a incidência das contribuições ao SAT/RAT e de terceiros apenas, não analisando o tema no que se refere às contribuições previdenciárias patronais, visto que houve desistência neste ponto. Da alegação de que seria necessário manter o terço constitucional de férias sob a incidência das contribuições sociais Com efeito, o v. acordão analisou a contento a questão relativa à possibilidade de incidência das contribuições sociais sobre as verbas trabalhistas pagas pela empresa contribuinte a título de terço constitucional, defendendo, para tanto, que a exação tributária poderia incidir ante o decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 1.072.485. Argumentou-se, na oportunidade, que a Suprema Corte fixou tese em repercussão geral pela incidência das contribuições sociais sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias e que, sendo a orientação firmada vinculante às demais instâncias do Judiciário, caberia seguir a linha adotada pelo E. STF. É certo que a posição firmada pelo E. STF em repercussão geral pode ser modulada no tempo, com espeque no quanto disposto pelo art. 927, §3º, do Código de Processo Civil de 2015, que assim dispõe: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (...) § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. (...)” (grifei) Contudo, a tese em repercussão geral somente poderá deixar de ser aplicada pelos demais tribunais no País quando, e apenas quando, o E. STF colocar expressamente que a posição fixada em repercussão geral deve ser aplicada a partir de um momento delimitado, ou seja, apenas quando nossa Suprema Corte indicar expressamente que adotou a técnica de modulação de efeitos. Não havendo qualquer afirmação expressa nesse sentido, não será dado negar aplicação às teses firmadas em repercussão geral. Tomando em conta que, no RE 1.072.485, o E. STF não modulou expressamente os efeitos da tese em repercussão geral, pelo menos por enquanto, conforme consulta no sistema informatizado de andamento processual, descabe deixar de aplicar a tese sob este pretexto. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional Da alegação de que o Tema 72 da repercussão geral do E. STF somente valeria para as contribuições previdenciárias patronais O v. acórdão foi claro no sentido de que as contribuições sociais não poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade, ante a tese fixada em repercussão geral pela Suprema Corte (Tema 72). Ao contrário do quanto alegado pela Fazenda Nacional, o presente raciocínio deve ser estendido para as contribuições ao SAT/RAT e de terceiros. Isso porque elas possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, daí porque, em relação a elas, deve-se adotar a mesma orientação aplicada às contribuições previdenciárias patronais. Por conseguinte, é indevida a incidência da contribuição ao SAT/RAT e aquelas destinadas a terceiros sobre as verbas pagas a título indenizatório, sem qualquer distinção neste particular. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pela embargante, verifico que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Denota-se, assim, o objetivo infringente que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. Do prequestionamento Por fim, o escopo da Fazenda Pública de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Dispositivo
Intimação - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007515-48.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Trata-se de novos embargos de declaração opostos por FIRST S/A (MATRIZ) E OUTRAS e pela FAZENDA NACIONAL em face de acórdão que havia acolhido parcialmente anteriores embargos de declaração opostos por ambas as partes, concedendo efeitos infringentes aos dois aclaratórios, nos seguintes termos (ID 139530267, páginas 1-2): “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÕES CONFIGURADAS. JULGAMENTO PELO E. STF DE FEITOS EM REPERCUSSÃO EM GERAL (TESES 72 E 985). MANUTENÇÃO DO V. ACÓRDÃO QUANTO AOS DEMAIS PONTOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do CPC/2015, que dispõe, em seu art. 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, é possível constatar a existência de vícios aptos a ser sanados pela via dos embargos de declaração. 2. Ao enfrentar o caso, o Colegiado expressou que as contribuições sociais poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade, ao fundamento de que a verba trabalhista em comento assumiria, destarte, um caráter remuneratório, recorrendo, para tanto, ao posicionamento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentando pela sistemática dos recursos repetitivos. 3. Insta salientar, contudo, que o E. STF apreciou o mesmo assunto recentemente, tendo chegado a uma posição distinta daquela adotada pelo C. STJ. A Corte Suprema, ao enfrentar o RE 576.967 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Partindo da premissa de que a tese fixada é vinculante, cabe acolher a manifestação da empresa contribuinte para assentar que as contribuições previdenciárias não poderão incidir sobre os valores pagos a título de salário-maternidade. 4. Este Colegiado, ao firmar o acórdão ora objurgado, firmou a compreensão de que as contribuições sociais não poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias, ao argumento de que a verba trabalhista em destaque assumiria uma natureza indenizatória, valendo-se, para tanto, do posicionamento adotado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.230.957/RS, enfrentado pela sistemática dos recursos repetitivos. 5. Ocorre, porém, que o E. STF analisou a mesma temática, tendo chegado a uma conclusão diversa do C. STJ. A Suprema Corte, ao enfrentar o RE 1.072.485 pela sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.” Tomando em conta que o acórdão se omitiu em relação a este importante fator, cabe acolher os embargos de declaração da Fazenda Pública para assentar que as contribuições sociais poderão incidir regulamente sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias. 6. Os demais pontos abordados nos embargos de declaração movimentados pela Fazenda Pública não podem ser acolhidos. No que toca à pendência de recursos cuja repercussão geral foi reconhecida pelo E. STF, razão não assiste à embargante. A repercussão geral reconhecida no RE nº 565.160, sobre o alcance do termo "folha de salários", foi julgada em sessão de 29.03.2017, fixando a tese de que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Ora, o precedente indicado em nada altera o entendimento já esposado, na medida em que parte das verbas tratadas neste feito não se revestem de caráter habitual, de modo que a decisão proferida não contraria a orientação firmada pelo Tribunal Superior. 7. No que se refere à apontada repercussão geral no RE 611.505 quanto aos valores pagos na primeira quinzena do auxílio-doença/acidente, decidiu-se inicialmente naquele feito pela inexistência de repercussão geral, por não se tratar de matéria constitucional. Neste aspecto, embora tenham sido acolhidos embargos de declaração com efeitos infringentes para reconhecer o efeito inverso da repercussão geral por ausência do quórum no sentido da afirmação negativa, a decisão anteriormente proferida foi no mesmo sentido do RE 565.160, em que se que a análise da natureza da verba é matéria infraconstitucional. 8. Ressalte-se, ademais, que não há que se falar em reconhecimento indireto da inconstitucionalidade dos dispositivos referidos pela Fazenda Pública por parte do acórdão embargado e, por via de consequência, em afronta à cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que o acórdão limitou-se a analisar o caráter remuneratório ou indenizatório das verbas elencadas pela parte autora, isto é, a definir o sentido e alcance das normas definidoras dos fatos geradores das contribuições sociais, e não a reconhecer a sua invalidade ou nulidade do ponto de vista jurídico-constitucional. 9. Aclaratórios da empresa contribuinte parcialmente acolhidos com efeitos infringentes para, sanando a omissão apontada, afastar a incidência das contribuições previdenciárias patronais, SAT/RAT e de terceiros sobre as verbas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade. Aclaratórios da Fazenda Pública parcialmente acolhidos com efeitos infringentes para, sanando a omissão apontada, restabelecer a incidência das contribuições sociais sobre as verbas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias.” Em seus novos embargos de declaração, First S/A (Matriz) e Outras alegam que o acórdão é omisso no que toca ao salário-paternidade. Afirma que o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade (Tema 72 da repercussão geral) e que este entendimento deve ser estendido ao salário-paternidade. Aduz a existência de erro material na espécie, porquanto havia desistido dos pedidos de não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e o salário-maternidade, donde este Colegiado não poderia ter concedido algo que já não era mais objeto de pedido. Assevera que o Egrégio Supremo Tribunal Federal de fato firmou tese em repercussão geral no sentido de que as contribuições sociais deveriam incidir sobre o terço constitucional de férias, mas que seria prudente aguardar a posição da Suprema Corte acerca da possível modulação de efeitos antes de aplicar tal tese a este caso concreto. Pontua, por fim, que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória, razão pela qual as contribuições não poderiam incidir sobre esta rubrica trabalhista (ID 143783201, páginas 1-8). De seu turno, a Fazenda Nacional salienta, em seus novos aclaratórios, que se insurge apenas no que tange ao salário-maternidade, deixando de recorrer quanto à primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente e ao aviso prévio indenizado. Defende que opõe os aclaratórios com o objetivo de prequestionar a matéria discutida nos autos, a fim de possibilitar a interposição de recursos aos Tribunais Superiores. Sustenta que a tese firmada em repercussão geral pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (Tema 72) se aplica apenas e tão somente às contribuições previdenciárias, não alcançando as contribuições ao SAT/RAT e de terceiros (ID 144417444, páginas 1-15). Considerando a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes a ambos os aclaratórios opostos, este Relator determinou a intimação das respectivas partes contrárias para que, querendo, ofertassem as suas respostas, com espeque no art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil de 2015 (ID 145519118, páginas 1-2). Resposta da First S/A (Matriz) e Outros no ID 146158156, páginas 1-7. Resposta da Fazenda Nacional no ID 146717312, páginas 1-2. Neste ponto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório, dispensada a revisão, nos termos regimentais. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007515-48.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Ante o exposto, voto por (i) rejeitar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; e (ii) acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela empresa contribuinte, para os fins de (ii.a) suprir a omissão quanto à licença-paternidade, assentando, porém, que a sua natureza é remuneratória e que a incidência das contribuições sobre tal rubrica trabalhista é legítima; e (ii.b) sanar o erro material apontado e, com base nisso, conferir efeitos infringentes aos aclaratórios, de molde a assentar que o afastamento da incidência tributária sobre o aviso prévio indenizado e o salário maternidade se refere apenas e tão somente às contribuições ao SAT/RAT e de terceiros, visto que, com relação às contribuições previdenciárias patronais, já houve desistência da empresa contribuinte, devidamente homologada pelo juízo a quo. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR AMBAS AS PARTES LITIGANTES. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO CONFIGURADA QUANTO À APRECIAÇÃO DO SALÁRIO-PATERNIDADE. ERRO MATERIAL CONSTATADO QUANTO À HOMOLOGAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE PARTE DOS PEDIDOS. DEMAIS PONTOS QUE NÃO JUSTIFICAM A POSIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. A empresa contribuinte indica que o acórdão padeceria de omissão, porque não cuidou do salário-paternidade. O acórdão recorrido realmente não analisou a questão atinente ao salário-paternidade, motivo pelo qual estes aclaratórios devem ser aproveitados para suprir a omissão existente. 2. A tese fixada em repercussão geral pelo E. STF pela não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade não deve ser estendida ao salário-paternidade, uma vez que o Tema 72 se limitou a apreciar o salário-maternidade. Esta Egrégia Primeira Turma ainda tem reconhecido a incidência das contribuições sociais sobre o salário-paternidade mesmo após o Tema 72 da repercussão geral (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec 0014383-35.2016.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 22/09/2020, Intimação via sistema DATA: 29/09/2020). 3. Aduz a empresa contribuinte a existência de erro material na espécie, porquanto havia desistido dos pedidos de não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e o salário-maternidade, donde este Colegiado não poderia ter concedido algo que já não era mais objeto de pedido. 4. A alegação merece acolhimento. Com relação a esta parte dos pedidos, de fato houve desistência da empresa contribuinte, que foi, inclusive, homologada pelo juízo de primeira instância em sua sentença. Sendo assim, o acórdão firmado por este Colegiado deve expressar que, com relação ao aviso prévio indenizado e o salário-maternidade, não haverá a incidência das contribuições ao SAT/RAT e de terceiros apenas, não analisando o tema no que se refere às contribuições previdenciárias patronais, visto que houve desistência neste ponto. 5. Com efeito, o v. acordão analisou a contento a questão relativa à possibilidade de incidência das contribuições sociais sobre as verbas trabalhistas pagas pela empresa contribuinte a título de terço constitucional, defendendo, para tanto, que a exação tributária poderia incidir ante o decidido pelo E. STF no âmbito do RE 1.072.485. Argumentou-se, na oportunidade, que a Suprema Corte fixou tese em repercussão geral pela incidência das contribuições sociais sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias e que, sendo a orientação firmada vinculante às demais instâncias do Judiciário, caberia seguir a linha adotada pelo E. STF. 6. É certo que a posição firmada pelo E. STF em repercussão geral pode ser modulada no tempo, com espeque no quanto disposto pelo art. 927, §3º, do CPC/2015. Contudo, a tese em repercussão geral somente poderá deixar de ser aplicada pelos demais tribunais no País quando, e apenas quando, o E. STF colocar expressamente que a posição fixada em repercussão geral deve ser aplicada a partir de um momento delimitado, ou seja, apenas quando nossa Suprema Corte indicar expressamente que adotou a técnica de modulação de efeitos. Não havendo qualquer afirmação expressa nesse sentido, não será dado negar aplicação às teses firmadas em repercussão geral. 7. Tomando em conta que, no RE 1.072.485, o E. STF não modulou expressamente os efeitos da tese em repercussão geral, pelo menos por enquanto, conforme consulta no sistema informatizado de andamento processual, descabe deixar de aplicar a tese sob este pretexto. 8. O v. acórdão foi claro no sentido de que as contribuições sociais não poderiam incidir sobre as rubricas trabalhistas pagas a título de salário-maternidade, ante a tese fixada em repercussão geral pela Suprema Corte (Tema 72). Ao contrário do quanto alegado pela Fazenda Nacional, o presente raciocínio deve ser estendido para as contribuições ao SAT/RAT e de terceiros. Isso porque elas possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, daí porque, em relação a elas, deve-se adotar a mesma orientação aplicada às contribuições previdenciárias patronais. Por conseguinte, é indevida a incidência da contribuição ao SAT/RAT e aquelas destinadas a terceiros sobre as verbas pagas a título indenizatório, sem qualquer distinção neste particular. 9. Por fim, o escopo da Fazenda Pública de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. 10. Embargos de declaração da Fazenda Pública rejeitados. Embargos de declaração opostos pela empresa contribuinte parcialmente acolhidos para (ii.a) suprir a omissão quanto à licença-paternidade, assentando, porém, que a sua natureza é remuneratória e que a incidência das contribuições sobre tal rubrica trabalhista é legítima; e (ii.b) sanar o erro material apontado e, com base nisso, conferir efeitos infringentes aos aclaratórios, de molde a assentar que o afastamento da incidência tributária sobre o aviso prévio indenizado e o salário maternidade se refere apenas e tão somente às contribuições ao SAT/RAT e de terceiros, visto que, com relação às contribuições previdenciárias patronais, já houve desistência da empresa contribuinte, devidamente homologada pelo juízo a quo. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; e acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela empresa contribuinte, para os fins de suprir a omissão quanto à licença-paternidade, assentando, porém, que a sua natureza é remuneratória e que a incidência das contribuições sobre tal rubrica trabalhista é legítima; e sanar o erro material apontado e, com base nisso, conferir efeitos infringentes aos aclaratórios, de molde a assentar que o afastamento da incidência tributária sobre o aviso prévio indenizado e o salário maternidade se refere apenas e tão somente às contribuições ao SAT/RAT e de terceiros, visto que, com relação às contribuições previdenciárias patronais, já houve desistência da empresa contribuinte, devidamente homologada pelo juízo a quo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.