Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ODETE SANTOS SILVA Advogado do(a)
AUTOR: GERALDO FRANCISCO DE PAULA - SP109570
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A ODETE SANTOS SILVA ajuizou a presente ação, pelo rito ordinário, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS requerendo a concessão de pensão por morte na qualidade de genitora do segurado falecido MAIKE SANTOS DA SILVA, cujo óbito se deu em 13/07/2012 (doc. 168460337 - Pág. 16), com pagamento de atrasados – DER 01/08/2012 – NB 21/161.480.679-6. Inicialmente, distribuído perante o Juizado Especial Federal, vieram redistribuídos para este Juízo por declínio de competência em razão ao valor da causa. Restou deferido o benefício da Justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada (doc. 170407053). Regularmente citado, o INSS apresentou contestação em que sustentou a improcedência do pedido (doc. 239769907). Houve réplica (doc. 246390614). Realizou-se audiência de instrução em 28/09/2022, pelo sistema de videoconferência por meio da plataforma Microsoft Teams, facultando às partes e testemunhas que não tiverem acesso à internet a comparecerem presencialmente ao Fórum Pedro Lessa para participação do ato. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. Passo ao exame do mérito. A jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) está consolidada no sentido de que as pensões previdenciárias regulam-se pela lei vigente à data do óbito do instituidor, momento no qual devem estar comprovados todos os requisitos legais, em consonância com o princípio tempus regit actum: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSTO PELO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), COM FUNDAMENTO NO ART. 102, III, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM FACE DE ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: PENSÃO POR MORTE (LEI Nº 9.032, DE 28 DE ABRIL DE 1995). 1. a 7. omissis. 8. Levantamento da jurisprudência do STF quanto à aplicação da lei previdenciária no tempo. Consagração da aplicação do princípio tempus regit actum quanto ao momento de referência para a concessão de benefícios nas relações previdenciárias. Precedentes citados: RE no 258.570/RS, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.4.2002; RE (AgR) no 269.407/RS, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 2.8.2002; RE (AgR) no 310.159/RS, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6.8.2004; e MS no 24.958/DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1o.4.2005. 9. Na espécie, ao reconhecer a configuração de direito adquirido, o acórdão recorrido violou frontalmente a Constituição, fazendo má aplicação dessa garantia (CF, art. 5o, XXXVI), conforme consolidado por esta Corte em diversos julgados: RE no 226.855/RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.10.2000; RE no 206.048/RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 19.10.2001; RE no 298.695/SP, Plenário, maioria, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.10.2003; AI (AgR) no 450.268/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.5.2005; RE (AgR) no 287.261/MG, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 26.8.2005; e RE no 141.190/SP, Plenário, unânime, Rel. Ilmar Galvão, DJ 26.5.2006. 10. De igual modo, ao estender a aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis anteriores, o acórdão recorrido negligenciou a imposição constitucional de que lei que majora benefício previdenciário deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio total (CF, art. 195, § 5o). Precedente citado: RE no 92.312/SP, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 11.4.1980. 11. Na espécie, o benefício da pensão por morte configura-se como direito previdenciário de perfil institucional cuja garantia corresponde à manutenção do valor real do benefício, conforme os critérios definidos em lei (CF, art. 201, § 4o). 12. Ausência de violação ao princípio da isonomia (CF, art. 5o, caput) porque, na espécie, a exigência constitucional de prévia estipulação da fonte de custeio total consiste em exigência operacional do sistema previdenciário que, dada a realidade atuarial disponível, não pode ser simplesmente ignorada. 13. O cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF, art. 3o, I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da prévia indicação legislativa da dotação orçamentária exigida (CF, art. 195, § 5o). Precedente citado: julgamento conjunto das ADI´s no 3.105/DF e 3.128/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acórdão, Min. Cezar Peluso, Plenário, maioria, DJ 18.2.2005. 14. Considerada a atuação da autarquia recorrente, aplica-se também o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput), o qual se demonstra em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública (CF, art. 37). 15. Salvo disposição legislativa expressa e que atenda à prévia indicação da fonte de custeio total, o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente à data da sua concessão. A Lei no 9.032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor. 16. No caso em apreço, aplica-se o teor do art 75 da Lei 8.213/1991 em sua redação ao momento da concessão do benefício à recorrida. 17. Recurso conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido.” (STF, Plenário, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 415454/SC, GILMAR MENDES, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 - destacou-se) "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO FATO GERADOR. OBSERVÂNCIA. SÚMULA 340/STJ. MANUTENÇÃO A FILHO MAIOR DE 21 ANOS E NÃO INVÁLIDO. VEDAÇÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO. 1. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão supostamente omitida "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp 1.124.595/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20/11/09). 2. A concessão de benefício previdenciário rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Inteligência da Súmula 340/STJ, segundo a qual "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado". 3. Caso em que o óbito dos instituidores da pensão ocorreu, respectivamente, em 23/12/94 e 5/10/01, durante a vigência do inc. I do art. 16 da Lei 8.213/91, o qual, desde a sua redação original, admite, como dependentes, além do cônjuge ou companheiro (a), os filhos menores de 21 anos, os inválidos ou aqueles que tenham deficiência mental ou intelectual. 4. Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo. Precedentes. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 -C do Código de Processo Civil." (RECURSO REPETITIVO 1369832/SP, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 12/06/2013, DJe 07/08/2013, RSTJ vol 232, p. 87). Como o instituidor do benefício faleceu em 13/07/2012, incide nesta hipótese a Lei 8213/91, observadas as alterações supervenientes dadas pelas Leis 9.032/95 e 12.470/2011, cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições dos preceitos normativos. Subseção VIII Da Pensão por Morte Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação. § 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica. § 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei. Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2º A parte individual da pensão extingue-se: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) § 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) § 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção. § 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo. § 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé. Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei. Em suma, os requisitos legais para a concessão do benefício são: (a) a condição de segurado do instituidor da pensão; e (b) a condição de dependente (presumida ou não) de quem requer o benefício. O requisito da carência, ausente na legislação pretérita (cf. artigo 26, inciso I, da Lei n. 8.213/91), chegou a ser previsto na Medida Provisória n. 664/14, mas caiu por terra quando da conversão desse diploma em lei ordinária. Na hipótese destes autos, verifica-se que o “de cujus” manteve vínculo empregatício entre 05/02/2012 a 05/04/2012 com ALULEV ESCADA LTDA (doc. 168460337 - Pág. 136/138). Nessas condições, observa-se que o “de cujus” ostentava a qualidade de segurado quando do seu óbito em 13/07/2012, nos termos do art. 15, II da lei 8.213/1991. A parte autora apresentou cópia dos seus documentos pessoais, bem como do falecido segurado Maike Santos da Silva, nascido em 30/07/1993, que comprovam seu grau de parentesco como genitora (doc. 168460337 - Pág. 7; doc. 168460337 - Pág. 13; doc. 168460337 - Pág. 15). Resta analisar, portanto, a qualidade de dependente da parte autora, em relação ao “de cujus” na época de seu falecimento. No que tange à condição de dependente da parte autora, o artigo 16, inciso I, da Lei 8.213/91 dispõe que: “São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:.................................. II – os pais;.................................”. De acordo com o § 4º do mesmo dispositivo legal, na qualidade de genitores, a dependência econômica não é presumida, devendo ser comprovada. Como afirmam Daniel Machado da Rocha e J. P. Baltazar Junior em sua obra "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", "para a aferição do direito, a análise da dependência econômica será decisiva. Pelo simples fato de os filhos residirem com os pais, em famílias não abastadas, é natural a existência de colaboração espontânea para uma divisão das despesas da casa, naquilo que aproveita a toda a família" (Ob. cit., Livraria do advogado ed: Porto Alegre, 2005, p. 99). Por essas razões, a contribuição ao orçamento doméstico só será considerada como fator demonstrativo da dependência, quando sua falta impossibilitar a subsistência dos genitores. Foram apresentados os seguintes documentos:. certidão de óbito de Maike Santos da Silva, aos 18 anos de idade, em 13/07/2012, consta end. R. José Barbosa, nº 95, Jd. Saint Moritz, Taboão da Serra/SP; declarante: Paulo Henrique Cordeiro de Souza Caldas (doc. 168460337 - Pág. 16);. Certidão de nascimento do filho Maike, nascido em 30/07/1993 (doc. 168460337 - Pág. 15);. Certidão de Nascimento dos genitores do falecido (doc. 168460337 - Pág. 8 e pág. 11);. CTPS do “de cujus’, emitida em 05/08/2011, consta contrato de trabalho com o empregador ALULEV ESCADA LTDA, como ajudante geral, admissão em 06/02/2012 (doc. 168460337 - Pág. 136/138);. CTPS da autora, emitida em 19/02/1991, contrato de trabalho como empregada doméstica, no período de 01/11/1991 a 31/01/1992 e no período de 01/06/2006 a 10/08/2006 (doc. 168460337 - Pág. 128/130);. outra CTPS da autora, emitida em 30/08/2008, sem nenhuma anotação (doc. 168460337 - Pág. 132/133);. CNIS da autora (doc. 168460337 - Pág. 143); CNIS do filho falecido (doc. 168460337 - Pág. 144).. comprovante de endereço em comum todos pós-óbito (doc. 239769908 - Pág. 67 e doc. 246390635 - Pág. 1). Os documentos apresentados pela parte autora não são capazes de demonstrar a alegada dependência econômica. A prova de residência comum não é suficiente para afirmar que a parte autora era, de fato, dependente econômica de seu filho. Não há nos autos início de prova material que indique que as despesas da casa eram satisfeitas de forma exclusiva ou preponderante pelo filho. A pensão do filho para a mãe não seria para incrementar a renda. É necessário que se comprove que a contribuição econômica do filho era essencial ao orçamento doméstico, sendo sua ausência fator de desequilíbrio na subsistência dos pais. Em seu depoimento, a autora ODETE SANTOS SILVA disse residir na rua José Barbosa, 95, Jardim Saint Moritz, Taboão da Serra. Morá lá desde quando o Maike tinha uns 8/9 anos. O imóvel é próprio, mas é dividido com o ex-marido que mora na mesma casa. Disse que o marido bebia e era agressivo, por isso se separaram. Disse que tem 3 filhas, a Débora, mais velha, com 33 anos, a Leide Daiana tem 29 anos e a Maiana que é gêmea do Maike. Cada uma mora em suas próprias casas. A Débora é casada e a Leide Daiana mora sozinha. A Maiana morava com ela, mas logo depois que o Maike faleceu ela se casou e saiu de casa. A autora afirmou que trabalha como diarista, mas não tem registro em carteira. Indagada se tem algum problema de saúde, respondeu que tem duas hérnias/bico de papagaio e já teve problema de pulmão duas vezes e que tudo isso começou depois do falecimento do Maike. Que ela sempre viveu fazendo bicos como diarista. Que ele faleceu com pneumonia. Afirma que o filho sempre fez “bicos” em casa, montando capa de chuva, máquina, e que conseguia tirar cerca de 800, 900 reais e que ele estudava à noite. Na época em que ele faleceu, ele não estava estudando. Ele não deixou nada. Disse que da época que o Maike faleceu até hoje tem vivido de “bicos”. Disse que não faz recolhimento para o INSS e que recebeu 5 meses de auxílio emergencial. A testemunha SIRLENE PINHEIRO NEVES disse que conhece a autora há 20 anos e que ela mora numa rua atrás da sua, mas não lembra o nome. Que ela mora lá com o ex-marido dela, dividindo a casa. Afirma que conheceu os filhos dela, que conheceu o Mike, que conhece a Maiana, a Laide Dai e a Débora. Disse que hoje a autora mora no mesmo endereço com o ex-marido. Na época em que o Maike faleceu, morava com ela as meninas, não as 3, acha que a Débora já estava casada. Que sabe que a d. Odete é diarista e que o Maike estava trabalhando numa metalúrgica por alguns meses. Que ele foi preso e ficou doente na prisão e que no mesmo dia que ele saiu da prisão ele foi internado. Não soube dizer por quanto tempo ele ficou preso. Disse que, antes do trabalho na metalúrgica, ele trabalhava de montar guarda-chuva, tampinha de shampoo na própria casa. Não soube dizer se as filhas trabalhavam naquela época. Disse que a autora vive de diarista, fazendo bicos e que não sabe se o ex-marido ajuda, mas que deve ajudar porque mora no mesmo quintal. Questionado pelo patrono da autora, afirmou que foi no velório e no enterro do Maike que foi no cemitério da Saudade, em Taboão da Serra. Afirmou que o Mike e o pai nunca se deram bem. A segunda testemunha da parte autora CLÁUDIA FERNANDA DA COSTA disse conhecer a autora desde 2000, porque foi vizinha dela, mas já tem uns 5 anos que se mudou. Disse que a autora mora com o marido, mas não maritalmente. Conheceu o Maike e lembra quando ele faleceu. Na época do falecimento, em 2012, o casal já estava separado e não tem certeza se as filhas ainda moravam juntas com a mãe. Acha que sim, mas não pode afirmar. Que por volta dos 13 anos o Maike já trabalhava em casa, porque havia uma moça que distribuía serviços para serem feitos em casa, como capa de chuva, montagem de tampinha de shampoo. Quando ele faleceu, ele estava trabalhando numa metalúrgica. Antes disso, ele fazia esses bicos. Indagada se sabia que ele tinha sido preso, ela disse que sim, que não lembra o mês, mas que foi no mesmo ano que ele faleceu. Que ele ficou preso por 3 ou 4 meses. Que ele arrumou o emprego na metalúrgica antes dele ser preso. Disse que a autora tem problema de saúde, como pneumonia, problema de coluna, mas quando ela está bem ela faz biquinhos em casa de família. Acredita que as filhas vão visitá-la de vez em quando. A terceira testemunha da parte autora, JEFFERSON DOUGLAS DA SILVA, disse que conhece a d. Odete desde criança, que conheceu Mike, pois era seu amigo e brincava com ele. Lembra quando ele faleceu e que ele estava trabalhando numa metalúrgica, mas não sabia o que ele fazia lá. Sabe que ele sempre trabalhou fazendo bicos como capa de chuva. Ele sempre morou com a mãe. Conheceu o seu José, ex-marido dela, que mora na mesma casa e trabalha como pedreiro. Sabe que d. Odete é diarista e quando surgem bicos ela faz. Conhece as filhas da autora e que elas visitam pouco a mãe. Disse que ele ficou preso por uns 6 meses e que quando Mike saiu da prisão ele estava muito doente e logo que ele saiu da prisão, no dia seguinte, já foi para o Hospital. Indagado pelo patrono da autora, disse que o seu José e a d. Odete já estão separados há uns 14 anos. Com base nas oitivas, destaco que, quando do falecimento, a autora tinha 42 anos e não apresentava problemas de saúde, conforme seu próprio depoimento (sendo economicamente ativa); o filho trabalhou registrado por 5 meses apenas, sendo que esteve preso entre 3 e 6 meses na época, conforme as testemunhas. A autora possui outras 3 (três) filhas que, embora indique que não moram juntas, podem ajudá-la financeiramente. Ainda, a autora vive há 10 anos com o sustento de seu próprio trabalho; mora em imóvel próprio onde também mora seu ex-marido, com quem divide as despesas. Além disso, não há prova de mesmo endereço entre a autora e o filho. Por essas exposições e principalmente considerando a fragilidade da prova produzida que indique a dependência econômica, reafirmo meu entendimento no sentido de que a pensão por morte não tem o condão de incrementar a renda familiar, mas objetiva a substituição de uma necessidade real que estaria sem amparo após o falecimento da fonte de sustento, caso que não corresponde a hipótese dos autos. DISPOSITIVO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5014477-61.2021.4.03.6183 / 3ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados nesta ação, resolvendo o mérito (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil). Condeno a parte ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil), incidente sobre o valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista na lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P.R.I. SãO PAULO, 30 de setembro de 2022.