Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ARNALDO HENRIQUE DE SOUZA Advogados do(a)
AUTOR: FARIANE CAMARGO RODRIGUES - SP318594, MARCELO BASSI - SP204334
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Tipo A SENTENÇA A parte autora formula, em face do INSS, pedido de concessão de benefício previdenciário, a saber: TIPO DE BENEFÍCIO: de Aposentadoria Especial (Espécie 46) NÚMERO DO BENEFÍCIO PLEITEADO: 186.038.726-5 DATA DO PEDIDO ADMINISTRATIVO: 02.07.2018 Segundo informa, o benefício não foi concedido pelo INSS, em razão dos seguintes interregnos de tempo de serviço/contribuição controvertidos: a – 01.12.1988 a 30.09.1991 (tempo especial); b – 01.10.1991 a 23.12.1991 (tempo especial); c – 01.09.1992 a 28.04.1995 (tempo especial); d – 29.04.1995 a 30.08.2003 (tempo especial); e – 13.06.2018 a 07.12.2009 (tempo especial); f – 08.12.2009 a 06.11.2011 (tempo especial); e g – 07.11.2077 a 01.12.2017 (tempo especial). Contestação do INSS (ID 36797415), arguindo prescrição quinquenal e, no mérito, pugnando pela improcedência das pretensões. Realizada a prova pericial requerida pelo demandante (IDs 270292270, 270292755 e 270292798). É o sucinto relato. 2. Quanto à prescrição quinquenal, matéria prejudicial de mérito, verifico que a ação foi proposta em 27.02.2020 e o pedido diz respeito a benefício requerido em 02.07.2018 (DER) e, portanto, dentro do período prescricional. 3. Em primeiro lugar, na medida em que a demanda envolve o reconhecimento de tempo especial, faço as seguintes observações acerca desta matéria. A delineação do tempo de serviço como especial deve absoluta observância à legislação da época do trabalho prestado. Em outras palavras, se o trabalhador, por exemplo, em 1980 prestou serviços tidos como especiais pela legislação da época, especial deve ser considerado o seu tempo de serviço. Normas que posteriormente preceituem a sua natureza comum não retroagem para alterar o seu tempo especial, já incorporado ao patrimônio jurídico de segurado do RGPS e que deverá ser considerado, quando do pedido de benefício. Isto é, o trabalhador que, realmente, possui tempo especial, tem direito adquirido a utilizá-lo, como tempo especial, no momento em que for requerer seu benefício previdenciário. Pretender transformar o tempo especial, já adquirido pelo segurado, em tempo comum significa evidente desrespeito ao direito adquirido e ao sistema constitucional de previdência social, na medida em que agrava, injustificadamente, a situação do trabalhador. Se existe o tempo especial, houve trabalho exercido em condições de prejuízo à saúde e à integridade física do trabalhador, de modo que o “tempo especial” deve valer mais que o “tempo comum”. Igualar tempo especial ao comum seria desrespeito ao princípio da isonomia e, por conseguinte, afronta à CF/88. Em suma, no caso em apreço, verificam-se quais os tempos efetivamente tidos, pela legislação já apontada, contemporânea à prestação do serviço, como especiais, para fins da concessão do benefício pleiteado. A categoria profissional do trabalhador e o agente agressivo que ensejam a caracterização do tempo especial sempre foram arrolados em ato do Poder Executivo, por determinação expressa da legislação previdenciária: Previa a Lei n. 3.807/60: “Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.” Também, o Decreto 77.077/76: “Art 38. A aposentadoria especial será devida ao segurado que, contando no mínimo 60 (sessenta) contribuições mensais, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que para esse efeito sejam considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo, observado o disposto no artigo 127.” Assim, nos moldes do artigo 31 da Lei n. 3.807/60 e do artigo 38 do Decreto n. 77.077/76, a caracterização do tempo especial dependia da atividade profissional exercida ou do agente agressivo encontrarem-se relacionados nos Decretos do Poder Executivo. Até 28.1.1979 vigorou o Decreto n. 53.831, de 25.3.1964 e, após esse período até 5.3.1997, os Anexos I e II do Decreto n. 83.080, de 24.1.1979, publicado em 29.1.1979 (art. 295 do Decreto n. 357, de 7.12.1991, e art. 292 do Decreto n. 611, de 21.7.1992). Não havendo caracterização da atividade profissional nas ocupações previstas nos anexos aos Decretos nn. 53.831/64 e 83.080/79, poderia ser considerado o tempo especial, caso houvesse enquadramento nos agentes nocivos relacionados naqueles normativos. Este entendimento vigorou até a Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, que dispôs: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.... § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício....” Assim, após esta Lei, o tempo especial exige caracterização da “exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física” previstos nos anexos aos Decretos: - Até 5.3.1997: Decreto n. 83.080, de 28.1.1979. - Até 6.5.1999: Decreto n. 2.172, de 5.3.1997. - Até 18.11.2003: Decreto n. 3.048, de 6.5.1999. - A partir desta data: Decreto n. 4.882, de 18.11.2003. Em síntese, tratando-se de tempo especial, a prova deste, até o advento da Lei n. 9.032/95, poderia ser feita pela comprovação da função desempenhada ou da ocorrência do agente agressivo do ambiente de trabalho, desde que ambos estivessem arrolados nos decretos que regulamentam a matéria. Após a Lei n. 9.032/95, a prova é feita apenas com relação ao agente. Para demonstrar a existência do agente agressivo, necessário trabalho técnico. A caracterização do ambiente agressivo, no meu entendimento, depende de constatação efetivamente realizada por profissional especializado no assunto, Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho. Até 28.04.1995, consoante acima citado, era possível o enquadramento pela profissão. Após a Lei 9.032, de 28.4.1995, não era mais possível o enquadramento pela profissão, exigindo-se sempre a demonstração da ocorrência do ambiente agressivo. De 29.4.1995 a 5.3.1997, estava em vigor o Decreto n. 83.080. De 6.3.1997 a 6.5.1999, vigorava o Decreto n. 2.172, o qual é expresso quanto à necessidade do laudo: “Art. 66. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV deste Regulamento.... § 2°A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.” Desde 7.5.1999, vigora o Decreto n. 3.048, que instituiu, na redação do Decreto n. 4.032 de 26 de novembro de 2001, o Perfil Profissiográfico Previdenciário: “Art.68 A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.... § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.” Com a edição da Lei n° 9.732/98, o artigo 58 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação: “Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.” (grifei) A norma em referência foi regulamentada pelo prefalado Decreto n. 3.048, de 07.05.1999, que, em seu artigo 68, inciso 7º, atribuiu ao Ministério da Previdência e Assistência Social competência para baixar instruções definindo os parâmetros para o enquadramento de agentes considerados nocivos para fim de aposentadoria especial, restando estabelecidos, para tanto, os critérios fixados na Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego que mencionou (NRs 7, 9 e 15). Com a publicação do Decreto n. 4.882, em 19.11.2003, restou estabelecido que a exposição passaria a ser aferida conforme as Normas de Higiene Ocupacional (NHO) da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO. Forte na legislação mencionada, o INSS editou sucessivas Instruções Normativas exigindo a apresentação de memória escrita da medição do agente ruído; a primeira delas, a IN/INSS/DC n. 57, de 10.10.2001, aplicável aos laudos realizados a partir da sua vigência. Desde 22.01.2015, vigente a IN/INSS/Pres n. 77, que assim cuida da questão: “Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos; II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos; III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.” Ocorre que, conforme majoritária jurisprudência, a metodologia determinada pelo INSS para aferição do agente ruído (=obtenção pelo Nível de Exposição Normalizado) não se mostra aceitável, desde que exista nos autos prova técnica (citada no documento DSS-8030 ou no PPP) atestando que a parte autora tenha laborado em ambiente com nível de ruído acima do determinado nos Decretos antes mencionados, mesmo que tal conclusão seja resultado de outra metodologia adotada para a verificação do grau de intensidade do agente nocivo. Neste sentido, cito, dentre vários, o seguinte aresto (TRF3R – Apelação Cível n. 5003580-53.2018.4.03.6126): 6 - A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado- NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. Assim, adotando o posicionamento da jurisprudência majoritária, se acostado aos autos documento provando que, independentemente da metodologia adotada para mensuração da intensidade do ruído (NEN ou outra), esteve o trabalhador sujeito ao agente agressivo (=nível superior aos delimitados nos decretos antes referidos), deve ser beneficiado pelo tempo especial. Sem a referida prova técnica não há como concluir pela existência do ambiente de trabalho nocivo. Feitas tais considerações teoréticas acerca do enquadramento do tempo especial, passo a analisar os períodos aqui controvertidos. 4. Sobre os períodos controvertidos, destaco: a – 01.12.1988 a 30.09.1991 (tempo especial exercido na empresa Madeireira Guatambu Ltda.) Documento juntado para provar o tempo especial: cópia da sua CTPS (ID 36797419, p. 16). Não há enquadramento pela função exercida, posto que a atividade de AJUDANTE não se encontra arrolada no Anexo II pertinente ao Decreto n. 83.080/79, vigente à época. Assim: PERÍODO ESPECIAL NÃO RECONHECIDO. b – 01.10.1991 a 23.12.1991 (tempo especial exercido na empresa Madeireira Guatambu Ltda.) Documento juntado para provar o tempo especial: cópia da sua CTPS (ID 36797419, p. 16). Não há enquadramento pela função exercida, posto que o Anexo II do Decreto n. 83.080/79, vigente à época, exigia, para tanto (item 2.4.2.), o labor como motorista de ônibus ou de caminhão de cargas, ocupado em caráter permanente nesta função. No caso em tela, a simples anotação em CTPS não é suficiente para demonstrar que o demandante exercia, em caráter habitual e permanente, a função de motorista de caminhão ou de ônibus. Assim: PERÍODO ESPECIAL NÃO RECONHECIDO. c, d, e, f e g – 01.09.1992 a 28.04.1995, 29.04.1995 a 30.08.2003, 13.06.2018 a 07.12.2009, 08.12.2009 a 06.11.2011 e 07.11.2077 a 01.12.2017 (tempo especial exercido, respectivamente, nas empresas Transfago Transportes Ltda., TCS – Transportes Coletivos Sorocaba Ltda., Empresas Reunidas Paulista de Transportes Ltda. e Consórcio Sorocaba). Acerca do primeiro período mencionado, o Anexo II do Decreto n. 83.080/79, vigente à época, exigia, para a presunção de exposição a agentes nocivos (item 2.4.2.), o labor como motorista de ônibus ou de caminhão de cargas, em caráter permanente. No caso em tela, há que se ter em mente que presunção de labor especial em virtude da anotação em CTPS (ID 36797419, p. 17) não se sobrepõe à prova pericial realizada nos autos, tendo em vista que o vínculo mantido com a Transfago perdurou de 01.09.1992 a 30.04.2003, e o próprio demandante indicou os locais em que a perícia deveria ser realizada, por similaridade. Documento apresentado para comprovar o tempo especial: Laudo pericial judicial IDs 270292270, 270292755 e 270292798. O perito do juízo assim concluiu: “... 22. CONCLUSÃO TÉCNICA A perícia realizou a investigação dos ambientes laborais e estudou as condições de trabalho nos veículos indicados pela parte requerente para servirem como similares. Perante a empresa Transportadora Transfago Ltda (sucedida pela empresa Transportadora Trans-Fly Express Ltda), a parte requerente laborou como motorista de caminhão e indicou o veículo caminhão marca Mercedes Benz, modelo 608 D. Entretanto, nas fls. 35 e 36, onde consta documento assinado pela parte requerente, declarando que laborava como motorista de caminhão conduzindo o veículo caminhão marca Mercedes Benz, modelo 1313 nos períodos entre 01/09/1992 a 30/08/2003 e 01/10/2004 a 04/12/2007 (fl. 35) e período de 13/06/2008 a 07/12/2009. Mesmo considerando a grande diferença entre o veículo caminhão Mercedes Benz 1313 e o Mercedes Benz 608 D, a perícia realizou as medições de calor (estresse térmico), ruído e vibração e não foram encontradas situações de trabalho em condições insalubres ou expostas à periculosidade nos períodos reclamados. Perante a empresa Transportes Coletivos de Sorocaba TCS, a parte requerente laborou como motorista de ônibus no período de 03/06/2008 a 07/12/2009. A perícia em diligencia constatou que nesse período, a parte requerente laborou no veículo ônibus dotado de motor Mercedes Benz, modelo OF 1620, com potência de 200 cv, com carroceria marca Caio, modelo Caio Alpha, com 12,50 m de comprimento. A perícia considerou o veículo utilizado pela parte requerente no período de 03/06/2008 a 07/12/2009, laborado perante a empresa Transportes Coletivos de Sorocaba TCS, como totalmente diferente do veículo indicado como similar. Perante a empresa Empresas Reunidas Paulistas de Transportes, laborou como motorista de ônibus no período de 08/12/2009 a 06/11/2011. A perícia em diligência, constatou que a parte requerente laborou como motorista de ônibus marca Mercedes Benz, modelo MB 1418, com carroceria marca Marcopolo. A perícia considerou o veículo utilizado pela parte requerente no período de 08/12/2009 a 06/11/2011, laborado perante a empresa Empresas Reunidas Paulistas de Transportes, como totalmente diferente do veículo indicado como similar. Perante a empresa Consórcio Sorocaba ConSor, a parte requerente laborou como motorista de ônibus no período de 07/11/2011 a 01/12/2017, conduzindo o veículo ônibus, placa EJV 5675, prefixo 1075, motor Volkswagen modelo 17230, com potência de 230 cv, com carroceria marca Comil Svelto, medindo 13 m de comprimento, no qual foram realizadas as medições de calor (estresse térmico), ruído e vibração, e não foram encontradas situações que se enquadrassem como insalubres. O veículo ônibus, placa EJV 5675, prefixo 1075, foi veículo o indicado pela parte requerente para ser o veículo similar aos utilizados nas empresasTransportes Coletivos de Sorocaba TCS e Empresas Reunidas Paulistas de Transportes. A perícia concluiu que em nenhum dos períodos reclamados na petição inicial, foram caracterizados como insalubres ou expostos à periculosidade...” Assim: PERÍODO ESPECIAL NÃO RECONHECIDO. Uma vez que nenhum período indicado na inicial foi reconhecido como tempo especial para fim de aposentadoria, a contagem de tempo de contribuição realizada pelo INSS (ID 36797419, pp. 49-50) não merece reparo. 5. Pelo exposto, extingo o processo, com análise do mérito (art. 487, I, do CPC), julgando improcedente o pedido. Custas, honorários periciais e advocatícios, estes arbitrados, com fundamento no art. 85 do CPC, em dez por cento (10%) sobre o valor atribuído à causa, que deverão ser atualizados, quando do pagamento, pela parte demandante, observados os benefícios da gratuidade da justiça, já deferidos. 6. Registrada eletronicamente. P.I.C. - intimações determinadas. 7. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa definitiva.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001061-85.2020.4.03.6110