Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CONSORCIO ENCALSO - CONVAP Advogados do(a)
APELADO: BIANCA GALVAO - SP464352-A, ROBERTO CARLOS KEPPLER - SP68931-A D E S P A C H O
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5036079-66.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição. II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. III. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias. IV. Cumpre ressaltar que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. O referido regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º. V. As verbas pagas a título de vale-transporte, salário família e auxílio-creche possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. As verbas pagas a título de terço constitucional de férias, auxílio-alimentação pago em pecúnia, auxílio-alimentação pago mediante tíquete ou cartão alimentação antes da vigência da Lei n.º 13.467/17, nos termos de seu artigo 6º, ou seja, 11/11/2017 e gratificações e prêmios apresentam caráter salarial e, portanto, constitui base de cálculo das contribuições previdenciárias. VI. Remessa oficial e apelação parcialmente providas. Opostos Embargos de Declaração, foram parcialmente acolhidos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I - Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir eventual erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo 1022 do Código de Processo Civil). No caso concreto, assiste razão à parte embargante. II - Sobre o auxílio-creche, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea s, da Lei n.º 8.212/91, o reembolso a título de creche limita-se ao máximo de seis anos de idade, in verbis: "s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;" Ressalte-se, no mais, que a previsão contida no artigo 7º, inciso XXV, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 53/2006, quanto à garantia de "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas", não altera o caráter indenizatório do reembolso concedido pela empresa ao empregado nos termos do artigo 28, § 9º, alínea s, da Lei n.º 8.212/91, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária sobre tal verba até o limite etário de seis anos. III - Desta feita, deve ser reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-creche, considerando o limite de seis anos de idade. IV - No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da Constituição Federal. Outrossim, a Súmula n.º 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa. V - Sobre a restituição de indébito via precatório, é cediço que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Desta forma, o mandamus é adequado tão-somente com relação a declaração de direito a eventual compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos e a Súmula n.º 460. Neste contexto, esclareço a impossibilidade de restituição do indébito via precatório nos autos do mandado de segurança, cabendo à parte impetrante a compensação administrativa ou a via judicial própria. VI - Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido, ao não impor o limite etário de cinco anos para o gozo da isenção legal da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, negou aplicação à EC n.º 53/2006 no ponto em que alterou o antigo limite constitucional para educação infantil de 6 para 5 anos, negando vigência ao art. 7.º, XXV; 150, § 6,º; 195, I, “a”; 201, § 11 e 208, IV da CF. Foram apresentadas contrarrazões. O recurso foi admitido. Os autos foram remetidos ao STF, tendo sido determinada sua a devolução a esta Corte Regional, para aplicação do art. 1.030, I a III, do CPC, à luz do quanto decidido pela Suprema Corte nos autos do ARE n.º 1.260.750/RJ e do RE n.º 576.967/PR, vinculados, respectivamente, aos temas n.º 1.100 e 72 de Repercussão Geral. É o relato do essencial. DECIDO. O STF determinou a devolução destes autos para observância do art. 1.030, I a III, do CPC, à luz do quanto decidido pela Suprema Corte nos autos do ARE n.º 1.260.750/RJ e do RE n.º 576.967/PR, vinculados, respectivamente, aos temas n.º 1.100 e 72 de Repercussão Geral. Todavia, o compulsar dos revela que, em que se pese o respeitável entendimento externado na decisão, em verdade, o RE n.º 576.967/PR é inaplicável à demanda em análise, uma vez que, como salientado na decisão de admissibilidade, o Recorrente não controverte a incidência da exação sobre a rubrica salário-maternidade. Já com relação ao ARE n.º 1.260.750/RJ, verifica-se do exame dos autos que a matéria debatida no recurso é distinta daquela tratada no aludido paradigma. Explico: O ARE n.º 1.260.750/RJ cuida da ausência de repercussão da controvérsia envolvendo a definição da natureza de verbas com vistas à composição da base de cálculo da contribuição previdenciária. Já a matéria controvertida no Recurso Extraordinário não diz respeito à discussão da natureza de parcelas, mas sim a negativa de vigência à EC n.º 53/06, uma vez que o acórdão recorrido não impôs o limite etário de cinco anos para o gozo da isenção legal da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche. Como se vê, o paradigma citado não é aplicável ao presente caso, na medida em que trata de matéria alheia àquela em debate no recurso. Nessa ordem de ideias, e considerando que os paradigmas mencionados na decisão são inaplicáveis à presente demanda, determino, com a devida vênia, a devolução dos autos ao Supremo Tribunal Federal, para processamento do Recurso Extraordinário. São Paulo, 30 de maio de 2023.