Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: WILSON MARQUES DE ALMEIDA Advogado do(a)
AUTOR: ANDRE GUSTAVO LOPES DA SILVA - SP187040
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS TERCEIRO
INTERESSADO: LP DISPLAYS AMAZONIA LTDA ADVOGADO do(a) TERCEIRO
INTERESSADO: ADRIANO LORENTE FABRETTI - SP164414 S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000545-86.2020.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de ação de procedimento comum, proposta com a finalidade de assegurar o direito do autor ao reconhecimento do período trabalhado em condições especiais, com a concessão da aposentadoria especial. Afirma o autor, em síntese, que requereu o benefício NB 175.960.077-3 em 18.12.2015, porém o INSS não considerou como especiais os períodos trabalhados às empresas SCHRADER INTERNATIONAL BRASIL – LTDA., de 02/02/1984 a 31/01/1994, exposto a ruído, na função de eletricista; LG DISPLAY BRASIL – LTDA., de 01/02/1994 a 31/08/1994, na função de eletricista; de 01/09/1994 a 02/04/1996, exposto a ruído, na função de eletricista; 03/04/1996 a 10/12/1997, na função de eletricista; 15/05/2001 a 20/03/2002, exposto a ruído e CERVEJARIA KAISER BRASIL S/A - JACAREÍ, 18/12/2002 a 18/12/2015, exposto a ruído. A inicial veio instruída com documentos. Citado, o INSS apresentou contestação, requerendo a revogação da gratuidade da justiça, bem como sustentando a improcedência do pedido. O autor apresentou réplica e juntou PPP retificado com relação à empresa KAISER (atual Heineken). A preliminar de revogação da gratuidade da justiça foi rejeitada, bem como o autor foi intimado a esclarecer as atividades prestadas na empresa SCHRADER e a data correta no requerimento administrativo, bem como a especificar provas, o que foi cumprido. O autor foi intimado a comprovar os períodos de atividade especial nas empresas LG DISPLAY e KAISER, bem como a providenciar a juntada dos PA’s NB 175.960.077-3 (DER 18/12/2015) e 187.107.831-5 (DER 06/08/2018). Requisitados ao INSS, foram juntados os mencionados PA’s. Foi apresentado PPP e LTCAT referente à empresa KAISER (atual Heineken). Houve diligências no sentido de localizar o laudo da empresa LG DISPLAY, tendo informado que entregou os documentos ao autor por ocasião da rescisão do contrato de trabalho e que pelas razões expostas no Boletim de Ocorrência juntado, não dispõe da documentação solicitada. Foi determinada a requisição de eventuais laudos nos arquivos do INSS, bem como diligência no sentido de obter o documento dos responsáveis pelos registros ambientais constantes do PPP. O INSS informou não dispor do laudo solicitado e o responsável pelos registros ambientais apresentou o LTCAT do autor, dando-se vista às partes. É o relatório. DECIDO. Verifico que estão presentes a legitimidade das partes e o interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado. O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos. A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade. A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73. Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados. Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente. Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído. Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto. Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC/73), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído. Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). Acrescente-se que o STF entendeu que não se trata de matéria constitucional e que tampouco há repercussão geral neste tema (Tema 1.107, RE 1279819, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30.10.2020). O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal). A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998). A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC). A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecido como especial os períodos trabalhados às empresas SCHRADER INTERNATIONAL BRASIL – LTDA., de 02/02/1984 a 31/01/1994, exposto a ruído, na função de eletricista; LG DISPLAY BRASIL – LTDA., de 01/02/1994 a 31/08/1994, na função de eletricista; de 01/09/1994 a 02/04/1996, exposto a ruído, na função de eletricista; 03/04/1996 a 10/12/1997, na função de eletricista; 15/05/2001 a 20/03/2002, exposto a ruído e CERVEJARIA KAISER BRASIL S/A - JACAREÍ, 18/12/2002 a 18/12/2015, exposto a ruído. Quanto à empresa SCHRADER INTERNATIONAL BRASIL – LTDA., o PPP juntado (ID 39864355, p. 11-12), indica que o autor trabalhou como aprendiz do SENAI de 02.02.1984 a 31.10.1985 e de 01.11.1985 a 31.01.1994, trabalhou como eletricista de manutenção, exposto a ruído de 90 e 97 dB(A), sempre no Setor Manutenção Elétrica. O laudo coletivo referente ao ano de 1987, indica que no Setor Manutenção Elétrica, o nível de ruído era de 97 dB(A) e que “ninguém usa protetor auricular” (ID 29634907, p. 10). Portanto, é possível enquadrar como especial os períodos de 02.02.1984 a 31.10.1985, pela exposição a ruído e o período de 01.11.1985 a 31.01.1994 pela categoria profissional (eletricista). No período laborado na empresa LG DISPLAY BRASIL – LTDA., o PPP (ID 39864355, p. 15-19) indica que o autor trabalhou no período de 01.02.1994 a 31.08.1994 na função de eletricista, exposto a ruído de 76 dB(A); de 01.09.1994 a 28.02.1997, na função de assistente de manutenção exposto a ruído de 84 dB(A) e de 01.03.1997 a 20.03.2002, na função de eletrônico, os níveis de ruído variaram de 84, 84,45 e 89,36 dB(A). Essas informações foram confirmadas pelo Laudo Técnico (ID 269877183). Deste modo, o período de 01.02.1994 a 31.08.1994 pode ser enquadrado como especial pela categoria profissional e o período de 01.09.1994 a 05.03.1997, pela exposição a ruído superior ao tolerado. A partir dessa data, os níveis de ruído são inferiores ao tolerado. No período trabalhado na empresa CERVEJARIA KAISER BRASIL S/A – JACAREÍ, o PPP e laudo técnico (ID 40017767) demonstram que o autor trabalhou de 18.12.2002 a 31.05.2015 e a partir de 01.06.2017, no Setor Instalações Industriais, nos cargos de “Tec. Inst. Ind PL, Tec. Eletr. Manutenção PL e Tec. Eletricista Manut II” e de 01.06.2015 a 30.05.2017, no Setor Envasamento, cargo de “Tec. Eletricista Manut II”. Durante todo o período, houve exposição a tensão elétrica acima de 250 volts e agentes químicos; ruído superior a 89 dB(A) até 15.05.2019 e a partir dessa data, 83 dB(A). Houve também, exposição à radiação ionizante e calor superior a 26,7ºC no período de 18.12.2002 a 16.05.2019. O laudo técnico atesta que a exposição a ruído, tensão elétrica e calor ocorreram de forma habitual e permanente e a radiação e agentes químicos, de forma intermitente. Portanto, pode ser enquadrado como especial todo o período laborado na empresa, pela exposição a ruído e tensão elétrica superior a 250 volts. O agente calor está abaixo do nível de tolerância (28ºC). Alega-se que a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por exposição à eletricidade permaneceu até 05.03.1997, sob o fundamento de que a partir dessa data o agente eletricidade foi excluído do Decreto 53.831/64 (ID 130696807). Não obstante, o Decreto nº 53.831/64, em seu item 1.1.8, reconheceu expressamente como perigosa a atividade “em operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida – trabalhos permanentes com instalações ou equipamentos elétricos – eletricistas, cabistas, montadores e outros”, expostos à tensão superior a 250 volts (item 1.18 do anexo). A Lei nº 7.369/85, por sua vez, afirmou expressamente a natureza perigosa do trabalhador do setor de energia elétrica, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa. Não restam dúvidas, portanto, de que se trata de atividade perigosa, que dá direito à contagem de tempo especial, mesmo depois do advento do Decreto nº 2.172/97. De fato, embora o referido Decreto não mais se refira à eletricidade, não é lícito ao intérprete recusar o direito à contagem do tempo especial. Este entendimento foi também fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.306.113, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 07.3.2013, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC). Deve-se admitir, ainda, que o enquadramento se dê pelo mero exercício da atividade até 28.4.1995; a partir daí, somente quando provada a efetiva exposição a tensões elétricas acima de 250 volts. Nesse sentido, inclusive, é o seguinte julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. ELETRICIDADE. POSSIBILIDADE. PERÍODOS EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TEMA Nº 998 DO STJ. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. CRITÉRIOS PARA CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. HONORÁRIOS RECURSAIS. (...) 8. Até o advento da Lei 9.032/95, de 28.04.1995, admitia-se o reconhecimento da nocividade do labor em razão da profissão exercida, enquadradas nos decretos de regência ou por similaridade das atividades. Nesse ponto, a atividade de eletricista em razão da exposição a eletricista, é prevista como insalubre no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64. Após 29.04.1995, somente pode ser reconhecida a especialidade desde que comprovada a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts. 9. Ainda que os decretos posteriores não especifiquem o agente eletricidade como insalubre, considerando que o rol trazido no Decreto nº 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo, conforme decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (REsp nº 1.306.113/SC), o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão elétrica superior a 250 volts após 05.03.1997, desde que comprovada por meio de prova pericial a exposição a esse fator de risco. [...] (ApCiv 5001129-65.2017.4.03.6134, 7ª Turma, Rel. Desembargadora Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, e-DJF3 de 01.9.2020). Assim, tenho por provada afetiva exposição do autor a tensões elétricas superiores a 250 volts, razão pela qual o período acima referido deve ser considerado especial. Com relação ao agente ruído, a falta de contemporaneidade do laudo não é fator que, por si só, exclua a contagem do tempo especial, mesmo porque é fato notório (artigo 374, I, do CPC) que, com a evolução tecnológica, os ambientes de trabalho passaram a ser cada vez menos ruidosos, o que também foi resultado de um aprimoramento da legislação e da fiscalização do ambiente de trabalho. Como já decidiu o TRF 3ª Região em caso análogo, “a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior” (ApCiv 5022227-20.2018.4.03.9999, Rel. Carlos Eduardo Delgado, DJe 01.9.2021). A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais partilha desse entendimento (Súmula nº 68: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”). A possível glosa administrativa (ou a impugnação do INSS) quanto à metodologia de aferição do ruído (“dosimetria” versus “NHO-01 da Fundacentro”) poderia ser facilmente esclarecida, evitando até a judicialização da controvérsia, desde que o Sr. Perito Médico Federal requisitasse o laudo técnico, providência que a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 (art. 298), vigente à época da análise administrativa, lhe facultava expressamente. Ademais, como já decidiu o TRF 3ª Região em caso análogo, “a avaliação por dosimetria é obtida através da composição das várias atividades desenvolvidas pelo trabalhador durante a jornada laboral, de modo que resta demonstrada a habitualidade e permanência. - Não prosperam as alegações no sentido de que a perícia realizada junto à empresa empregadora não adotou a metodologia determinada pela legislação (NHO-01 da FUNDACENTRO), uma vez que eventuais irregularidades perpetradas no preenchimento dos formulários e dos respectivos critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários são de responsabilidade da empresa empregadora, e não podem prejudicar o empregado por eventual falha na metodologia e/ou nos procedimentos de avaliação do agente nocivo” (ApCiv 0001416-65.2011.4.03.6121, Rel. Rodrigo Zacharias, e-DJF3 27.08.2019). Também já se decidiu que “a legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado - NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia” (ApCiv 5002530-15.2018.4.03.6183, Rel. INÊS VIRGÍNIA, e-DJF3 20.11.2020). Em igual sentido: ApCiv 5003571-64.2017.4.03.6114, Rel. PAULO DOMINGUES, e-DJF3 05.10.2020; ApCiv 6210360-92.2019.4.03.9999, Rel. TORU YAMAMOTO, DJe 05.10.2021; ApCiv 5001402-07.2017.4.03.6114, Rel. LUIZ DE LIMA STEFANINI, DJe 20.7.202; ApCiv 5503379-88.2019.4.03.9999, Rel. NEWTON DE LUCCA, intimação via sistema dia 16.4.2021; ApelRemNec 5003797-79.2020.4.03.6109, Rel. DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, intimação via sistema dia 05.11.2021). A utilização dos Equipamentos de Proteção Individual – EPI ou de Equipamentos de Proteção Coletiva – EPC só poderia ser invocada, quando muito, como fator de exclusão do agente agressivo a partir de 14 de dezembro de 1998, data de início da vigência da Lei nº 9.732/98, que alterou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/91. Ocorre que não se extrai desse preceito, sequer implicitamente, a conclusão levada a cabo pelo INSS segundo a qual o uso de EPI ou EPC possa afastar a natureza especial da atividade. Exige-se, sim, uma informação relativa à eventual diminuição de intensidade do agente agressivo e que, em casos específicos, possa neutralizar ou eliminar a submissão habitual e permanente do segurado a esses agentes.
Trata-se de norma voltada à proteção da saúde do segurado, sem relação com a contagem de tempo especial e sua conversão em comum. Acrescente-se que a caracterização da atividade especial não precisa ser demonstrada com danos efetivos à saúde do segurado. Ao contrário, a mens constitutionis expressa no art. 201, § 1º da Constituição Federal de 1988 tem por finalidade essencial prevenir a ocorrência desses danos, o que justifica o tratamento legal e constitucional diferenciado na contagem do tempo de contribuição. A jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região não tem reconhecido que a utilização desses equipamentos seja suficiente para descaracterizar a atividade especial (por exemplo, Sétima Turma, APELREE 2002.03.99.014814-8, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, DJ 19.11.2008; Oitava Turma, AG 2008.03.00.000693-0, Rel. Des. Fed. MARIANINA GALANTE, DJ 10.6.2008; Nona Turma, AC 2003.61.22.000975-4, Rel. Des. Fed. SANTOS NEVES, DJ 17.01.2008, p. 720; Décima Turma, AMS 2007.61.09.000067-1, Rel. Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO, DJ 12.11.2008). O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida, fixou duas teses quanto à utilização de tais EPI’s: 1. “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. 2. “Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. No caso dos autos, tratando-se de exposição a ruídos de intensidade superior à tolerada, o uso de EPI não afasta o direito à aposentadoria especial. Já no caso de tensões elétricas, não vejo como o EPI possa efetivamente “neutralizar” a nocividade, que é a condição exigida pelo STF para afastar o direito à aposentadoria especial. De fato, tal como ocorre em relação a quaisquer agentes perigosos, o uso de EPI irá, quando muito, minimizar o risco de danos à saúde, mas jamais neutralizar todo e qualquer risco. Assim, não afasta o direito à aposentadoria especial. Somando o tempo especial aqui admitido com o período já computado na esfera administrativa, o autor alcança 26 anos, 01 mês e 05 dias até 18.12.2015, suficientes para a concessão da aposentadoria especial. Nessas condições, em 18/12/2015 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%). Deverá a parte autora ficar bem ciente que, nos termos do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 46 da mesma Lei, o INSS está imediatamente autorizado a cancelar o benefício caso permaneça trabalhando exposto aos agentes nocivos aqui constatados. Deverá a parte autora ficar bem ciente que, nos termos do art. 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, combinado com o art. 46 da mesma Lei, o INSS está imediatamente autorizado a cancelar o benefício caso permaneça trabalhando exposto aos agentes nocivos aqui constatados. A teleologia implícita à regra legal é a de proteger o segurado, desestimulando-o de prosseguir na atividade potencialmente perigosa ou nociva à sua saúde. Veja-se que a Lei não obriga o segurado a se aposentar. Permite, todavia, que se aposente com menos tempo de contribuição e com renda maior, já que é calculada, para este benefício, sem a aplicação do fator previdenciário (ao menos até a vigência da Emenda nº 103/2019). Portanto, há um duplo estímulo a que o segurado deixe de se expor a tais riscos, mas é evidente que, se assim quiser, o segurado poderá obter uma aposentadoria por tempo de contribuição, trabalhando mais tempo, com benefício de valor menor e, se quiser, continuar a exercer a mesma atividade prejudicial à sua saúde. Assim, mesmo que admitamos que exista uma limitação à liberdade constitucional de trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal),
trata-se de restrição que só ocorrerá mediante opção voluntária por parte do segurado. Cabe ao segurado, assim, ponderar as vantagens e desvantagens decorrentes das opções que estão à sua disposição. O caráter protetivo da aposentadoria especial é também reforçado pela regra do art. 201, § 1º, da Constituição Federal, que permite a adoção de critérios diferenciados de aposentadoria para o trabalhador que exerça suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde. Também não cabe impugnar a validade da restrição legal por uma suposta afronta ao princípio da proporcionalidade (que é, na verdade, decorrência da garantia do devido processo legal em sentido material – “substantial due process of law”). Como sabido, a análise da proporcionalidade de um ato legislativo supõe que este seja submetido ao crivo de seu tríplice aspecto: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Quanto à adequação, verifico que a regra que impede a percepção do benefício da aposentadoria especial pelos segurados que permanecem em contato com os agentes nocivos à sua saúde é apta a proteger a saúde do trabalhador. Em relação à necessidade, a norma somente impede a simultaneidade entre a realização de trabalho nas condições que provocaram a aposentadoria especial e a concessão do benefício. A norma também é proporcional no sentido em que permite ao trabalhador o exercício de todas as atividades que não ensejam prejuízo à sua saúde ao incentivá-lo a deixar o ambiente de trabalho nocivo em que se deu a aposentadoria. Portanto, a restrição que a regra inscrita no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, causa no âmbito do direito fundamental à liberdade de profissão, por consistir em medida proporcional de defesa ao direito fundamental à saúde, não tem o condão de eivar de inconstitucionalidade esse dispositivo legal. O STF, no julgamento do RE 791.961, em regime de repercussão geral, integrado em embargos de declaração, fixou duas a respeito do tema: 1) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; 2) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão. No julgamento dos embargos de declaração, o STF entendeu por bem modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data daquele julgamento [24.02.2021]. Também declarou a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado daquele julgamento [24.02.2021]. Em novos embargos de declaração, o STF suspendeu os efeitos do acórdão em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do Covid-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados. Tal suspensão irá vigorar enquanto perdurarem os efeitos da citada lei. Portanto, excetuando tais hipóteses excepcionais (que não se aplicam ao caso dos autos), não é possível ao segurado que se mantenha exposto aos mesmos agentes nocivos quando em gozo de aposentadoria especial. Reconhecida a existência do direito (e não mera probabilidade) e considerando a natureza alimentar do benefício, assim como os riscos irreparáveis a que a parte autora estaria sujeita caso devesse aguardar o trânsito em julgado da presente, está igualmente demonstrado o perigo de dano, o que autoriza a concessão da tutela provisória de urgência. Em face do exposto, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a computar, como tempo especial, também sujeito à conversão em comum pelo fator 1,4, às empresas SCHRADER INTERNATIONAL BRASIL – LTDA., de 02/02/1984 a 31/01/1994, LG DISPLAY BRASIL – LTDA., de 01/02/1994 a 05.03.1997 e CERVEJARIA KAISER BRASIL S/A - JACAREÍ, de 18/12/2002 a 18/12/2015 e a conceder a aposentadoria especial em favor do autor. Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores devidos em atraso, excluídas as parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal, com juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 784/2022. Diante da sucumbência mínima do autor, condeno o INSS, finalmente, ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro nos percentuais mínimos previstos no § 3º do artigo 85 do CPC, que devem incidir sobre as prestações vencidas até a presente data (Súmula nº 111 do STJ, ainda aplicável conforme o decidido no Tema 1.105/STJ e o artigo 927, III, do CPC). Tópico síntese (Provimento Conjunto nº 69/2006): Nome do segurado: Wilson Marques de Almeida Número do benefício: 175.960.077-3 Benefício convertido: Aposentadoria especial Renda mensal atual: A calcular pelo INSS. Data de início do benefício: 18.12.2015 Renda mensal inicial: A calcular pelo INSS. Data do início do pagamento: Prejudicada, tendo em vista que não há cálculo do contador judicial. CPF: 082.903.978-36 Nome da mãe Tereza Marques de Almeida PIS/PASEP 12186381372 Endereço: Avenida João Bapista de Santanna, nº 1519, Bandeira Branca – CEP: 12.323-360 – Jacareí – São Paulo Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Comunique-se o INSS para implantação do benefício a partir da data de ciência da presente decisão. P. R. I.. São José dos Campos, na data da assinatura.