Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TAGUS-TEC SERVICOS TECNOLOGICOS LTDA, DIRPAM ADMINISTRADORA DE BENS LTDA., DMP SISTEMA DE IDENTIFICACAO LTDA, NEO-TAGUS INDUSTRIAL LTDA, PAMDIR PARTICIPACOES EIRELI Advogado do(a)
APELADO: HELCIO HONDA - SP90389-A Advogado do(a)
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APELADO: HELCIO HONDA - SP90389-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012501-11.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
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APELADO: HELCIO HONDA - SP90389-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
embargado: “TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro. 3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta. 4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. 5. Apelação da União Federal e remessa oficial providas. Sentença reformada.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois pelo princípio da legalidade, contido de forma genérica no inciso II do art. 5º da CF e de forma específica nos incisos II e IV do art. 97 do CTN e inciso I do art. 150 da CF, os tributos devem conter todos os elementos necessários para sua incidência. Ademais, o E. STF já reconheceu que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional (RE n° 574.706). Assim, mostra-se necessária a aplicação do referido precedente ao presente caso, restando claro que o PIS e a COFINS também não podem compor a base de cálculo das contribuições sociais da própria PIS e COFINS, por nítido desvirtuamento do conceito constitucional de faturamento e de receita. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 255133002). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012501-11.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
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APELADO: HELCIO HONDA - SP90389-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Conforme o disposto no v. acórdão, embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Observo que o mesmo c. Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma. Deste modo, inexiste qualquer violação ao conceito de renda ou faturamento, nos termos do art. 110 do CTN e art. 195, da CF. No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 5º, II, 150, I, 195, I, b, 145, 146, III, a e 154, I, da CF, artigos 97 e 110, do CTN e art. 927, do CPC, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela ora embargante, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade ou omissão. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012501-11.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de embargos de declaração (ID 254243621) opostos por Tagus-Tec Serviços Tecnológicos Ltda. e outros, em face de v. acórdão (ID 253686289) que, por unanimidade, deu provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, para reformar a r. sentença e denegar a segurança. O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança, no qual objetivou o recolhimento das Contribuições ao PIS e da COFINS sem a inclusão das mesmas em suas próprias bases de cálculo, bem como o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos a esse título, nos cinco anos anteriores à data da impetração. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos. 2. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado. 3. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 4. Embargos rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MARLI FERREIRA. Ausente, justificadamente, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, por motivo de férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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Intimação - sentença
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APELADO: HELCIO HONDA - SP90389-A, REGIS PALLOTTA TRIGO - SP129606-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Em que pese o c. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”, senão vejamos: EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação ao bis in idem. TAXA SELIC. Aplicação para fins tributários. MULTA. Fixação em 20% do valor do tributo. Alegação de caráter confiscatório. Repercussão geral reconhecida. Possui repercussão geral a questão relativa à inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo, ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e à avaliação da natureza confiscatória de multa moratória. (RE 582461 RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 22/10/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL-02388-06 PP-01160 ) “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. 1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE. 2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE. 3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 759877 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014) No mesmo sentido, é o entendimento do c.Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso (representativo da controvérsia): RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.... 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.... (REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) No mesmo sentido, já se manifestou esta E.Turma: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO IMPROVIDA. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do “cálculo por dentro”. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5002407-86.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/11/2020, Intimação via sistema DATA: 19/11/2020) Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta. Destaco, também, que o tema foi submetido ao rito da repercussão geral pelo C.STF ( Tema n° 1067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos em relação à referida matéria. Assim, em razão do exposto, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C.Supremo Tribunal Federal, do C.Superior Tribunal de Justiça e desta E.Turma.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012501-11.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por TAGUS-TEC SERVICOS TECNOLOGICOS LTDA, MADIS RODBEL SOLUCOES DE PONTO E ACESSO LTDA, DMP SISTEMA DE IDENTIFICACAO LTDA, DIRPAM ADMINISTRADORA DE BENS LTDA., PAMDIR PARTICIPACOES EIRELI objetivando o recolhimento das Contribuições ao PIS e da COFINS sem a inclusão das mesmas em suas próprias bases de cálculo, bem como o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos a esse titulo, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da impetração. Foi proferida sentença concessiva da segurança (ID n° 135332250) pelo MM. Juízo “a quo” para determinar a exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, autorizando o recolhimento das contribuições sem as exações indicadas, abstendo-se a autoridade impetrada de praticar qualquer ato punitivo nesses termos. Reconheceu, ainda, o direito das impetrantes à compensação dos valores das contribuições recolhidas em excesso, observado o prazo quinquenal contado do ajuizamento da presente ação, valores que devem ser corrigidos pelos mesmos critérios e índices aplicáveis à correção dos créditos tributários da União Federal, atualmente a SELIC. A compensação tributária, no entanto, ficando condicionada ao trânsito em julgado e deverá ser feita exclusivamente na via administrativa. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas pela União Federal. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada com a r.decisão, apela a União Federal, aduzindo, em síntese, a necessidade de reforma da r.sentença haja vista a impossibilidade de aplicação do entendimento firmado pelo C.STF relativamente ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ao caso dos autos. Sustenta, ainda, que o PIS e a COFINS devem ser incluso nas próprias bases de cálculo já que são partes integrantes do faturamento/ receita bruta do contribuinte. Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. Houve decisão de recebimento da apelação somente no efeito devolutivo, nos moldes no §3°, do art. 14 da Lei n° 12.016/2009. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012501-11.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Ante o exposto, dou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, para reformar a r.sentença e denegar a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação. Incabível a cobrança de honorários advocatícios, nos moldes do art. 25 da Lei n° 12.016/09. Custas “ex lege”. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro. 3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta. 4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C.Supremo Tribunal Federal, do C.Superior Tribunal de Justiça e desta E.Turma. 5. Apelação da União Federal e remessa oficial providas. Sentença reformada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, para reformar a r. sentença e denegar a segurança pleiteada, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA e a Des. Fed. MARLI FERREIRA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.