Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ARMAZENS GERAIS FURUSHO & SALZANO LTDA Advogado do(a)
AUTOR: ANA PAULA SIQUEIRA LAZZARESCHI DE MESQUITA - SP180369
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENCIADO EM INSPEÇÃO
AGRAVANTE: NADIR FIGUEIREDO IND COM S A Advogados do(a)
AGRAVANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A, TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): O recurso não comporta provimento. A decisão agravada restou assim proferida: ". Afasto a hipótese de prevenção apontada, tendo em vista tratar o presente feito de objeto distinto. A teor do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, a concessão da tutela de urgência no mandado de segurança, realizada dentro da cognição sumária e prefacial, depende de estarem presentes o fundamento relevante e, ainda, o risco de a não neutralização do ato impugnado poder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Sustentou a parte impetrante que o presente caso é similar à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, recentemente julgada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR. Primeiramente, o objeto desta ação não se confunde com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário mencionado. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, apreciando o tema 69 objeto do RE nº 574.706 (rel. Min. Carmén Lucia), por maioria de votos, declarou inconstitucional a exigência do ICMS sobre a contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, a extensão do entendimento para outras bases de cálculo, que não as especificadas no mencionado precedente, ou ainda a exclusão de outras parcelas, genericamente invocadas como impostos/contribuições, não é possível. Neste sentido, a seguinte ementa: 'TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2. Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal. Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016.' (TRF-4ª Região, 1ª Turma, AG n.º 5023871-92.2018.404.0000, Data decisão 12/09/2018, Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios). Desta forma, não vislumbro, neste momento de cognição, a demonstração do alegado direito líquido e certo. Isto posto,
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007787-08.2020.4.03.6100 / 2ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento comum por meio da qual pretende a parte autora obter provimento jurisdicional que declare seu direito de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, reconhecendo-se o direito ao crédito dos valores que foram indevidamente recolhidos desde o quinquênio que antecede o ajuizamento da presente ação,bem como os posteriores ao ajuizamento, corrigidos pela Taxa Selic. Requer, ainda, após o trânsito em julgado, a expedição de precatório com a coerência das decisões do STF na questão de ordem das ADIs 4357 e 4425 para pagamento dos valores devidos pela Fazenda Nacional.. Em apertada síntese, afirma que a COFINS e o PIS só podem incidir sobre o faturamento, que equivalem à soma dos valores das operações de venda realizadas. Assevera que o próprio PIS e COFINS não possuem a natureza de faturamento, o que não revela a medida de riqueza contemplada na alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, sendo inconstitucional a inclusão do PIS eda COFINS em suas próprias bases de cálculo. Juntou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$176.064,87 (cento e setenta e seis mil e sessenta e quatro reais e oitenta e sete centavos). Inicialmente, foi determinado que à parte autora comprovasse o recolhimento integral das custas e despesas de ingresso junto à Caixa Econômica Federal, nos termos da tabela de custas judiciais (http://www.jfsp.jus.br/servicos-judiciais/custas-judiciais/), sob pena de cancelamento da distribuição, nos termos do art. 290, CPC, o que foi devidamente cumprido no id 32784150 e ss.. Citada, a União Contestou – id 33909246. Requereu a suspensão do feito. No mérito, bate-se pela improcedência do pedido. Foi apresentada réplica. As partes não requereram outras provas. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. Da suspensão do feito. Pretende a parte ré a suspensão do feito até o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. No tema 69, não houve determinação de suspensão dos processos versando a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão da Ministra Carmen Lúcia que reconheceu a repercussão geral do tema silencia a esse respeito. Não obstante, o artigo 1.040, inc. III, do CPC, determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, não havendo a necessidade de aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574.706/PR. Por fim, vale lembrar que, nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator dos autos no Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico daquela Corte, não há notícia de que tal suspensão tenha sido determinada. Presentes os pressupostos processuais e demais condições da ação, passo ao exame do mérito. Mérito. No presente processo, discute-se a possibilidade de se excluir da base de cálculo do PIS/COFINS as próprias contribuições. Vejamos. Apesar de, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, ter concluído por maioria de votos pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, tenho que não há como conceder a segurança para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Isso porque a declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se aplica automaticamente a todos os tributos da cadeia produtiva. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições. Todavia, a hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência das contribuições sobre contribuição social. Não obstante, de acordo com o disposto no artigo 111 do CTN “Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”. Nesse passo, tenho que a declaração de inconstitucionalidade reconhecida pelo C. STF em relação à exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, não se estende à possibilidade de não incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições, uma vez que o meu entendimento, neste caso, é pela legalidade estrita. Registre-se, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Assim, não se vislumbra qualquer violação aos princípios constitucionais tributários a eleição da base de cálculo de tais contribuições. Nesse sentido vem decidindo nossos Tribunais: (...) E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5006700-18.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA INDEFIRO A LIMINAR.." Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos. Desta feita, não tendo o recurso apresentado pela agravante trazido nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, de rigor a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos. (...) (AGRAVO DE INSTRUMENTO..SIGLA_CLASSE: AI 5006700-18.2019.4.03.0000..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 27/11/2019..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.) E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO - PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. EXCLUSÃO DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Remessa oficial tida por interposta nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009. 2. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 3. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. 5. Em suma: a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral. 6. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. 7. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. 8. A compensação (a ser realizada após o trânsito em julgado destes autos - artigo 170-A do CTN) deverá ter como marco inicial a data de janeiro de 2015. Deverá, outrossim, ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, porém à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991 (conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). A atualização monetária dos valores pagos deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic (artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995). 9. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte à compensação (Súmula 213 do STJ). Reserva-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas. Para fins do simples reconhecimento/declaração do direito à compensação/restituição, os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de contribuinte das exações em apreço, assim também a "posição de credor tributário", nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1365095/SP e n. 1715256/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1ª Sessão, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe em 11/03/2019). 10. O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. 11. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro, de modo que, em razão da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo. 12. Cumpre deixar assente que, embora tenha constado na parte dispositiva da sentença que foi concedida a segurança, na presente hipótese a concessão foi parcial, tendo em vista que somente foi determinada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mantendo-se o PIS e a COFINS nas suas próprias bases de cálculo. Apelação da União parcialmente provida apenas para consignar que a concessão da segurança foi parcial, nos termos expendidos. 13. Apelação da impetrante a que se nega provimento. Apelação da União parcialmente provida. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida. (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5021779-07.2018.4.03.6100..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATORC:, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 27/11/2019..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A COFINS e a Contribuição ao PIS integram a base de cálculo das próprias contribuições, pois nada mais são do que uma parcela das receitas auferidas pelo contribuinte. 2. Aplicação, nesse particular, da mesma ratio decidendi que levou o STF a reconhecer, em acórdão com repercussão geral, que a CSLL integra a base de cálculo do IRPJ (RE nº 582.525/SP). 3. (...). Embargos de declaração da Impetrante a que se dá provimento, com atribuição de efeitos infringentes. (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0006955-91.2017.4.02.5001, LETICIA DE SANTIS MELLO, TRF2 - 4ª TURMA ESPECIALIZADA.).
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Tendo em vista que não houve condenação, e por tratar-se de ação contra a Fazenda Pública, a parte autora arcará com os honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, o que faço com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, e § 6º, do CPC. Custas ex vi legis. Com o trânsito em julgado, e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. P.R.I. São Paulo, data registrada no sistema pje. gse