Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GUINDASTEC GUINDASTES E SERVICOS TECNICOS LIMITADA Advogados do(a)
APELADO: CRISTIANO REGO BENZOTA DE CARVALHO - SP166149-A, RODRIGO XAVIER DE ANDRADE - SP351311-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004702-84.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GUINDASTEC GUINDASTES E SERVICOS TECNICOS LIMITADA Advogados do(a)
APELADO: CRISTIANO REGO BENZOTA DE CARVALHO - SP166149-A, RODRIGO XAVIER DE ANDRADE - SP351311-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GUINDASTEC GUINDASTES E SERVICOS TECNICOS LIMITADA Advogados do(a)
APELADO: CRISTIANO REGO BENZOTA DE CARVALHO - SP166149-A, RODRIGO XAVIER DE ANDRADE - SP351311-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como afastar a modulação dos efeitos até decisão definitiva pelo STF do RE nº 592.616/RS, não se verificando, portanto, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. De outra parte, na decisão recorrida constou expressamente a possibilidade de opção, pelo contribuinte, pela restituição do indébito, restando devidamente esclarecido que esta deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal), sendo descabida, por outro lado, a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma. Por sua vez, é perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ISS, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ISS. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. 1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso, pela exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como afastar a modulação dos efeitos até decisão definitiva pelo STF do RE nº 592.616/RS, não se verificando, portanto, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. 2. De outra parte, na decisão recorrida constou expressamente a possibilidade de opção, pelo contribuinte, pela restituição do indébito, restando devidamente esclarecido que esta deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal), sendo descabida, por outro lado, a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma. 3. Por sua vez, é perfeitamente aplicável o entendimento do ICMS ao ISS, pois por identidade de razões, o posicionamento do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser estendido ao ISS. 4. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 5. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 6. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004702-84.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao v. acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, em mandado de segurança impetrado por GUINDASTEC – GUINDASTES E SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA com o objetivo de excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente. O v. acórdão foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 574.706 (TEMA 69/STF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. 1. Embora reconhecida a repercussão geral no debate acerca da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 592.616 - Tema 118/STF), não foi determinada a suspensão do julgamento dos processos que versem sobre o tema. 2. O C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Por identidade de razões, esse entendimento deve ser estendido ao ISS. 3. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa. 4. Incabível a modulação dos efeitos nos termos estabelecidos pelo julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. 5. A modulação no Tema 69/STF teve como base a data do julgamento do RE 574.706, que versa exclusivamente sobre o ICMS. A aplicação desse limite temporal exige a identidade material entre o presente caso e a tese de repercussão geral. 6. Ainda que as questões relativas ao ISS versem sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, pende a apreciação do RE 592.616. A data do reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616 remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva. Logo, necessário aguardar o pronunciamento do STF acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado naquele recurso extraordinário. 7. Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, conforme tese fixada nos REsps 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp 1.111.164/BA (Tema 118/STJ). 8. A impetrante acostou à petição inicial documentos hábeis à comprovação da qualidade de contribuinte do PIS/COFINS e de sua condição de credora. 9. O contribuinte faz jus à compensação administrativa, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, com vedação da compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 11. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. 12. Quanto à possibilidade de opção pela restituição do indébito, cumpre esclarecer que deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida, por outro lado, a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado no âmbito desta Terceira Turma. 13. Apelação e remessa necessária parcialmente providas. Aduz a embargante, em suas razões, a ocorrência de omissão no v. acórdão embargado, no tocante à distinção entre o ICMS (Tema 69) e o ISS (Tema 118), não sendo cabível a aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE nº 574.706 para afastar a incidência do ISS. Alega que a questão atinente à inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS encontra-se pendente de análise no RE nº 592.616/RS, com repercussão geral reconhecida, bem como existir tese firmada pelo STJ, em precedente repetitivo, em sentido contrário ao quanto decidido neste processo. Defende, também, omissão em relação à violação dos arts. 155, § 2º, I, 156, III, § 3º e 195, I, “b”, da CF, arts. 927, III, § 3º, 1.030, III, 1.035, § 5º, 1.036, § 1º, 1.039 e 1.040, III do CPC, art. 13, § 1º da Lei Complementar nº 87/1996, art. 3º, “b” da Lei Complementar nº 7/1970, art. 2º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 70/1991, arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998, art. 1º, §§ 1º ao 3º, da Lei nº 10.637/2002, art. 1º, §§ 1º ao 3º, da Lei nº 10.833/2003, arts. 5º e 7º da Lei Complementar nº 116/2003 e do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Aponta, ainda, omissão no que tange à impossibilidade de restituição do indébito em mandado de segurança, sob pena de ofensa à Súmula nº 213 do STJ e às Súmulas nºs 269 e 271 do STF. Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004702-84.2021.4.03.6130 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.