Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: E-COZINHAS COZINHAS PROFISSIONAIS LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: PATRICIA MACHADO CURADO KATER - SP254375-A, HELLEN AMILA SACCO - SP312757-A, KATIA CRISTINA SERAPHIM FORTI - SP135775-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005606-24.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: E-COZINHAS COZINHAS PROFISSIONAIS LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: PATRICIA MACHADO CURADO KATER - SP254375-A, HELLEN AMILA SACCO - SP312757-A, KATIA CRISTINA SERAPHIM FORTI - SP135775-A R E L A T Ó R I O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: E-COZINHAS COZINHAS PROFISSIONAIS LTDA - ME Advogados do(a)
APELADO: PATRICIA MACHADO CURADO KATER - SP254375-A, HELLEN AMILA SACCO - SP312757-A, KATIA CRISTINA SERAPHIM FORTI - SP135775-A V O T O A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Os embargos de declaração opostos comportam acolhimento. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório. Na espécie, constata-se omissão no provimento embargado, na medida em que, com a retratação parcial do julgado a ele precedente, a questão relativa aos honorários advocatícios deveria ter sido aquilatada. Passo, portanto, à integração do julgado. Considerando a retratação do julgado outrora proferido, o pleito formulado pela demandante restou acolhido em parte, tendo em vista a limitação do seu direito de compensar e/ou restituir o indébito tributário. Nesse contexto, há de ser reconhecida a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86 do CPC, uma vez verificado, na espécie, que cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, de modo que, não só as despesas processuais, quanto também os honorários advocatícios deverão ser proporcionalmente suportados pelas partes, na medida da condenação de cada qual, conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença. Assim sendo, e considerando a vedação legal à compensação - artigo 85, § 14, do CPC - condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no valor mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC. Destaque-se, por oportuno, que não há que se excogitar, na espécie, de sucumbência mínima da demandante, na medida em que postulou a restituição/compensação dos indébitos recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta ação, ou seja, desde 05/10/2012, sendo certo, porém, que o julgado somente reconheceu o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017. Confiram-se, a respeito, os seguintes julgados desta Corte: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS ADEQUADA, DIANTE DA LIMITAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA NO RE 574.706. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO ANTERIORMENTE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1.A própria redistribuição dos ônus sucumbenciais modifica as decisões anteriores em contrário, como a majoração da honorária devida em sentença. 2.O pleito autoral é claro no sentido de que se reconheça o direito de restituir ou compensar os indébitos tributários recolhidos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento, à luz da tese fixada no RE 574.706. Trazido o paradigma e ciente de seus termos, estava a autora ciente da possibilidade de modulação temporal dos efeitos produzidos pela tese fixada, como expressamente aventada pela E. Ministra Relatora no julgamento de 15.03.2017, e na forma dos aclaratórios opostos pela União Federal. 3.Optando a autora por pleitear a restituição ou a compensação com o limite apenas da prescrição quinquenal, tem-se a parcial procedência do pedido após determinada a modulação temporal pelo STF, com a imposição à autora de sucumbência baseada no que deixou de ganhar com aquela limitação (os créditos a serem apurados dos valores recolhidos em momento anterior a 15.03.17). Por seu turno, tem a autora o direito à verba sucumbencial atinente ao proveito econômico obtido com a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do marco temporal, preservando-se a proporcionalidade da prestação jurisdicional definida pelo STF." (destaquei) (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000134-10.2020.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 18/10/2021) "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RE Nº 574.706. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 15.03.2017. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS EM PARTE. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. (...). 9. Quanto à sucumbência, valho-me do entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, em feitos de sua relatoria concernentes à matéria em discussão, verbis: 'Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respetivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença, já adotando percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes'. Na espécie, a sucumbência recíproca deve ser calculada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, nos termos da modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, conforme os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85, do Código de Processo Civil. 10. Remessa oficial, submetida de ofício, e recurso de apelação da União parcialmente providos. Apelação da parte autora desprovida." (destaquei) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003222-11.2019.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 19/10/2021) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. JULGAMENTO DOS EDS NO RE 574.706. REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. (...) 2. Vencido o relator originário, no ponto destacado na declaração de voto, externando a convicção de que a consequência processual inerente a tal modulação é a reavaliação da sucumbência, pois fixada, antes da alteração do resultado e da extensão do pedido acolhido a favor do contribuinte, em 10% sobre o valor da causa, a cargo da ré, exclusivamente, e o relator votou para que o percentual seja fixado na liquidação de sentença. 3. Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. 4. A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. 5. Apelação e remessa oficial providas em parte." (destaquei) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000458-21.2017.4.03.6141, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/08/2021, DJEN DATA: 18/08/2021)
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005606-24.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal em face de julgado que, em juízo de retratação, aplicou o entendimento firmado pelo E. STF nos autos do RE 574.706, para limitar a compensação e/ou restituição do indébito tributário aos valores indevidamente recolhidos a título de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS após a data de 15/03/2017. Alega a embargante, em suma, que o julgado restou omisso no tocante à questão dos honorários advocatícios. Aduz que, com a retratação havida, a demandante teve restringido seu direito à repetição do indébito tributário, de modo que, nessas condições, não obteve sucesso na totalidade do seu pleito, motivo pelo qual devem incidir as disposições do artigo 86 do CPC, referente à sucumbência recíproca. Demonstra, por fim, o objetivo de prequestionar a matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores. Existente manifestação da parte embargada. É o relatório. DECLARAÇÃO DE VOTO A fim de deixar consignadas nos autos as razões que me levaram a divergir do voto proferido pela i. Relatora, procedo à presente declaração de voto. No que se refere a eventual omissão acerca da fixação de verbas de sucumbência, observa-se não ser caso de improcedência parcial da questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS no tocante aos fatos geradores ocorridos até 15 de março de 2017, eis que a situação trata-se, meramente, de restrição temporal da eficácia da decisão em virtude da modulação dos efeitos proferida pela Colenda Corte Suprema. Por outras palavras, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS desde seu nascedouro, mas modulou os efeitos de sua decisão para que tal declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas após de 15 de março de 2017, não sendo esta questão motivo para reconhecimento da sucumbência recíproca.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração da União Federal. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005606-24.2017.4.03.6105 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, para sanar o vício detectado, com a integração do julgado, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. INCLUSÃO DO ICMS DA BASE DO PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE EXCLUSÃO. RESTRIÇÃO MERAMENTE TEMPORAL. INAPLICABILIDADE DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. - No que se refere à alegada omissão acerca da fixação de verbas de sucumbência, não se observa a existência de vício no julgado embargado, visto que não há improcedência parcial da questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS no tocante aos fatos geradores ocorridos até 15 de março de 2017, eis que a situação trata-se, meramente, de restrição temporal da eficácia da decisão em virtude da modulação dos efeitos proferida pela Colenda Corte Suprema. - Por outras palavras, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS desde seu nascedouro, mas modulou os efeitos de sua decisão para que tal declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos apenas após de 15 de março de 2017, não sendo esta questão motivo para reconhecimento da sucumbência recíproca. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu rejeitar os embargos de declaração da União Federal, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE, com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e o Juiz Fed. Conv. OTÁVIO PORT. Vencida a Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), que acolhia os embargos de declaração, para sanar o vício detectado, com a integração do julgado. Lavrará acórdão a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. O Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE votou na forma do art. 942 do CPC. O Juiz Fed. Conv. OTÁVIO PORT votou na forma dos artigos 53 e 260, § 1.º do RITRF3, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.