Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: JOSE PEDRO ALEM JUNIOR Advogado do(a)
APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Apelação interposta pela parte autora (Id 258060641) em face de sentença (Id 258060637), que julgou improcedente o pedido de especialidade do labor no período de 24/04/2002 a 20/04/2017 como dentista autônomo, e a consequente concessão de aposentadoria especial/por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (20/04/2017) ou na data em que implementados os requisitos. Custas na forma da lei. Os honorários advocatícios, considerado o trabalho desenvolvido pelo patrono do réu e o teor do art. 85, parágrafos 2º, 3º e 4º, III, do CPC-15, foram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, corrigidos nos moldes da Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Em seu apelo, o autor aduz, preliminarmente, o cerceamento de defesa porque o juiz de primeira instância indeferiu a realização in loco de perícia e que através da prova oral poderia ser comprovado que o juiz singular se mostra totalmente equivocado quanto ao seu posicionamento de que ausente a habitualidade e permanência no exercício da profissão. No mérito, sustenta, em suma: que a sentença foi contrária ao que declarou o engenheiro de segurança do trabalho ao elaborar o LTCAT, documento hábil para comprovar a especialidade da atividade dos profissionais liberais/autônomos; que a prova é farta, robusta e se refere a todo o período pleiteado; que há o pedido de justificação administrativa realizado no INSS para comprovar o exercício da atividade de cirurgião-dentista, na sua clínica odontológica, localizada na cidade de Pradópolis, SP, com a indicação de três testemunhas para comprovar o labor de forma habitual e permanente; que há o LTCAT, referente a todo o período pleiteado nesta ação, elaborado pelo profissional engenheiro de segurança do trabalho Dr. Humberto Colmanetti Sampaio que declarou que o apelante “trabalhou como cirurgião-dentista em seu consultório na cidade de Pradópolis, onde sempre esteve exposto de forma HABITUAL E PERMANENTE em modo percentual de 100% do seu período laboral ao agente físico Radiação Ionizante, agente Químico Mercúrio e agentes Biológicos tais como Vírus, Bactéria e Fungos em condições que podem ser caracterizada em grau máximo como INSALUBRE”; que há a declaração da Prefeitura Municipal de Pradópolis que afirma “que os alvarás dos exercícios de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012, expedidos referentes ao contribuinte José Pedro Além”; que há os alvarás de autorização de funcionamento do consultório do apelante, que sempre foi na cidade de Pradópolis; há fichas de vários pacientes, por amostragem; há carteira de identidade profissional de cirurgião dentista; vários recibos de compras de materiais odontológicos, como da Dental Gaúcho datados de 2002 e 2004, da Dental Prev datados de 2002, em nome do apelante; há Certificado de curso em nome do apelante, datado de 2004; há recibos de materiais odontológicos; há a declarações do imposto de renda, acusando a ocupação de odontólogo; há pagamentos ao conselho de odontologia; que a ação se mostra muito bem instruída, sendo possível, ainda que não seja acolhido o pedido de cerceamento de defesa apresentado na preliminar deste recurso, o julgamento pela procedência total do pedido; que não existe equipamento de proteção que seja eficaz para o agente biológico; que a exposição ao agente biológico nociva à saúde é inerente à função desempenhada, portanto, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada, deve ser considerado especial o período laborado, conforme a aplicação do Tema 211, da TNU; que o INSS é quem deve ser condenado no pagamento dos honorários sucumbenciais; a necessidade de redução da condenação da verba honorária sucumbencial, caso seja mantida a sentença. Requer a reforma da sentença, para reconhecer a especialidade de todos os períodos pleiteados, determinar sua averbação e, consequentemente a concessão do benefício requerido. Sem contrarrazões do INSS, embora oportunizadas, Id 258060644, subiram os autos. É o Relatório. Decido. Inicialmente, frise-se que o presente caso permite julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que autoriza o Relator a decidir monocraticamente, seja negando ou concedendo provimento aos recursos. Ainda que haja eventual vício na decisão singular, não há comprometimento do princípio da colegialidade, uma vez que a Turma pode ser provocada por meio de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019). A ampliação do julgamento monocrático está em harmonia com os princípios da eficiência e da razoável duração do processo, não se configurando violação ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, já que o decisum pode ser revisto por meio de agravo. Ademais, a jurisprudência do STF é firme no entendimento de que a atuação monocrática, observadas as disposições dos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não infringe o princípio da colegialidade, especialmente quando a decisão segue entendimento já consolidado na Corte (HC 144187 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 04/06/2018, DJe-116 de 12/06/2018). Isto posto, tempestivo o recurso de apelação do autor, e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução. Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que, quanto à prova testemunhal, tal não é suficiente para a comprovação da especialidade o labor, nos termos da legislação previdenciária, não havendo que se falar em sua produção. Ainda, não há que se falar em deferimento de prova pericial, tendo em vista ser ônus do segurado contribuinte individual a comprovação do labor em atividades especiais, não cabendo ao Judiciário por ele diligenciar. Vamos ao caso concreto. Consigno que a controvérsia nos presentes autos se refere ao reconhecimento de período especial assim não tido em sentença (24/04/2002 a 20/04/2017 - como dentista autônomo), bem como ao preenchimento dos requisitos para concessão do benefício vindicado. A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60. Por sua vez, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, deve ser concedida ao segurado que, ao ter cumprido o período de carência, trabalhou sujeito a condições que prejudiquem a sua saúde ou integridade física, por um período de 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade exercida. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91. Em se tratando de segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98, têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres. No tocante ao reconhecimento da especialidade do período, destaque-se que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico. A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial. Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997. Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica. A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Em resumo, desde 29/04/95, com o advento da Lei nº 9.032/95, o mero enquadramento por categoria profissional deixou de ser possível, de sorte que a comprovação da efetiva exposição ao agente prejudicial à saúde, de forma permanente, e não ocasional, deveria se dar por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, emitidos pelo empregador ou seu preposto, que se tornou obrigatória. Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, estabeleceu que a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos se realizaria por meio de formulário e laudo técnico sobre as condições ambientais, elaborado por profissional apto. A Lei nº 9.528/97 criou o denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, ao acrescentar o §4º ao mesmo art. 58, que previu que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento". Importante ressaltar que o PPP, instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Impende frisar que eventuais falhas ou equívocos em seu preenchimento não o tornam, de plano, absolutamente imprestável como prova ou sejam suficientes para descaracterizar o reconhecimento da atividade especial. Isso porque, não seria razoável prejudicar o segurado por eventual irregularidade de tal formulário, já que não é o responsável por sua elaboração, senão que a própria empresa empregadora, sem contar que a responsabilidade pela fiscalização cabe ao INSS, conforme § 3º do art. 58 da Lei nº 8.213/91. Nessa seara, a deficiência nas informações constantes do PPP, no tocante à habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos e à eficácia do EPI, não faz prova, por si só, em desfavor do segurado. Saliente-se, ainda, que é irrelevante, para caracterização da atividade como “especial”, informação de o EPI ser eficaz em relação aos agentes nocivos. Ele sempre será considerado insuficiente em relação ao ruído, enquanto, nos casos dos demais agentes, será necessária prova de sua efetiva neutralização (e não apenas mitigação), ônus que recai sobre o réu e do qual não se desincumbiu. Ainda que do bojo do PPP, porventura, conste informação do uso de EPI eficaz, sem informação técnica de se o equipamento fornecido era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade causada pelos agentes químicos não deve ser afastada a especialidade do período passível de enquadramento. Ou seja, à míngua de informações precisas sobre a eficácia do EPI, deve prevalecer, em benefício do segurado, o reconhecimento da especialidade do período laborado. No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial. Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor. Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N – Não”, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MTE. Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". Logo, havendo dúvida razoável quanto à neutralização real do agente nocivo, deve prevalecer o entendimento de que o segurado laborou em condições insalubres, fazendo jus ao reconhecimento do tempo especial. Para mais, a habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõem que a exposição ao agente nocivo seja contínua e ininterrupta durante toda a jornada de trabalho (REsp 1.578.404/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 25.09.2019). E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais, a extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou, ao menos, igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica. É esse também o teor da Súmula 68 da TNU: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado. No tocante, especificamente, aos agentes nocivos biológicos, destaque-se que até a edição da Lei Federal nº 9.032, de 28/04/1995, como já mencionado, afigurava-se possível o enquadramento como especial por categoria de profissionais da saúde das ocupações de médicos, técnicos de raio-x, técnicos de anatomia e de necropsia, dentistas, enfermeiros, agentes/atendentes de enfermagem, veterinários, pelo item 2.1.3 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979. O item 1.3.2 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e o item 1.3.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 também previam como especiais as atividades permanentes em que houvesse contato com doentes, animais doentes ou materiais infectocontagiosos, como as atividades de assistência médica, veterinária, odontológica, hospitalar e outras atividades afins. Por sua vez, o item 3.0.1 do Anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e n° 3.048/1999, enquadra como especial as atividades onde haja exposição habitual e permanente a microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas. Quanto à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos, bem como suas toxinas, é importante observar que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº. 15 (NR-15), a insalubridade das atividades relacionadas a agentes biológicos é determinada por meio de uma análise qualitativa. Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual, quanto aos agentes biológicos, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11; TRF3, AC 0000727-58.2013.4.03.6183, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO, 7ª Turma, E-DJF3R 03.04.2020; TRF3, AC 0046087-43.2015.4.03.9999, 7ª Turma, E-DJF3R 03.04.2020; e TRF3, AC 5002920-62.2017.4.03.6104, Rel. Des. Fed. INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES, 7ª Turma, E-DJF3R 03.04.2020) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458). Outrossim, cabe salientar que, tratando-se agentes biológicos, exige-se apenas a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada, conforme tese fixada pela TNU (Tema 211). Com essas bases estabelecidas, atente-se que a exposição aos agentes químicos está prevista sob o código 1.2.11 do anexo ao Decreto 53.831/64 (Tóxicos orgânicos - operações executadas com derivados tóxicos de carbono – I – Hidrocarbonetos; II – Ácidos carboxíliocos; III – Álcoois; IV – Aldehydos; V – Cetona; VI e VII – Ésteres; VIII – Amidas; IX – Aminas; X – Nitrilas e isonitrilas; XI – Compostos organometálicos halogenados, metalóides e nitratos [ Trabalhos permanentes expostos a poeiras; gases, vapores, neblinas e fumos de derivados de carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da OIT - tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitrobenzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.]); sob o código 1.2.10 do anexo ao Decreto 83.080/79 (Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono); sob o código 1.0.19 do anexo ao Decreto 2.172/97 (Outras substâncias químicas) e sob o código 1.0.19 do anexo ao Decreto 3.048/99 (Outras substâncias químicas). (grifei) No tocante aos agentes químicos, para mais, importante salientar, que a apuração da nocividade é realizada mediante avaliação qualitativa e não quantitativa. (ApReeNec - 5840848-95.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 09/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/03/2020; - ApReeNec - 0001361-69.2010.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 19/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2018; - ApCiv - 5004772-78.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/10/2019). Neste sentido: “Cabe acentuar que os agentes biológicos – tais como bactérias, fungos e vírus – ou químicos – como, v.g., hidrocarbonetos derivados do contato com óleos, graxas minerais e produtos inflamáveis – estão listados entre aqueles de aferição pelo critério de avaliação qualitativa, cuja constatação de insalubridade decorre da inspeção realizada no local de trabalho e, portanto, é presumida pelo contato durante a produção do bem ou da prestação do serviço. É o que se lê do art. 151, § 1º, I, da Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (NR-15/MTE)”. (STJ, Decisão no Ag. Em REsp nº 1.372.565 – SP (2018/0253379-6), Relator Ministro Gurgel Faria, - DJe: 01/10/2019). Por fim, a ausência de disposição legal que permita ao contribuinte individual efetuar contribuições específicas para a aposentadoria especial não pode servir como impedimento para o reconhecimento da natureza especial de sua atividade. Isso seria injusto e discriminatório, especialmente se o indivíduo desempenhou uma ocupação que se qualifica como especial. É importante salientar que a Lei de Benefícios da Previdência Social, nos artigos 57 e 58, ao estabelecer a aposentadoria especial e a conversão do tempo especial em comum, não excluiu a categoria do contribuinte individual. Ela apenas exigiu que qualquer segurado, independentemente de sua categoria (seja empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), tenha trabalhado sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física. Portanto, o contribuinte individual não está excluído do grupo de beneficiários da aposentadoria especial. No entanto, é responsabilidade dele comprovar que desempenhou atividades que se enquadram como prejudiciais à saúde ou à integridade física, de acordo com os critérios estabelecidos na legislação aplicável (AgInt no REsp 1540963/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/04/2017, DJe 09.05.2017). É esse o teor, inclusive, da Súmula 62 da TNU: "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física". O STJ, reafirmando a tese estabelecida na Súmula 62 da TNU, fixou entendimento no sentido de que não há óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade apenas pelo fato de ser exercida por contribuinte individual ("autônomo"), sendo indevida a discriminação das atividades exercidas sob condições especiais por contribuintes individuais, cooperados ou não. Vale conferir os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. 1. O artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual. 2. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. 3. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física. 4. Recurso Especial não provido.(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1793029 2019.00.02659-2, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/05/2019) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO STJ. 1. É inviável a apreciação do agravo interno que deixa de atacar especificamente fundamentos autônomos da decisão agravada, quais sejam: (I) a não ocorrência de negativa de prestação jurisdicional no caso concreto; e que (II) a parte autora faz jus ao reconhecimento de tempo de serviço especial no período posterior à vigência da Lei n. 9.032/95, por exposição a agentes nocivos biológicos. Neste ponto, verifica-se a atração da Súmula 182/STJ. 2. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 1.473.155/RS, Relator o Ministro Sérgio Kukina, firmou entendimento no sentido de que o art. 57 da Lei n. 8.213/91, que trata da aposentadoria especial, não faz distinção entre os segurados, estabelecendo como requisito para a concessão do benefício o exercício de atividade sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. 3. O segurado individual não está excluído do rol dos beneficiários da aposentadoria especial, mas cabe a ele demonstrar o exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes previstos na legislação de regência. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1540963 2015.01.56932-4, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/05/2017) (grifei) Por outro lado, de acordo com o artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social pode ser criado, aumentado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. No entanto, no que diz respeito à concessão da aposentadoria especial ou à conversão do tempo trabalhado sob condições especiais em tempo de trabalho comum, conforme estipulado nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, a legislação estabelece uma fonte de financiamento específica. Isso é determinado pelo parágrafo 6º do mesmo artigo 57 mencionado, em conjunto com o artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91. Além disso, o artigo 195 da Constituição Federal, caput e incisos, estabelece que a seguridade social será financiada de maneira direta e indireta por toda a sociedade, conforme a lei determina. Os recursos para esse financiamento provêm dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, bem como das contribuições sociais do empregador, da empresa e de entidades equiparadas, conforme previsto na legislação. Portanto, a indicação na lei de que as contribuições da empresa são a fonte de financiamento para a aposentadoria especial está em conformidade com as regras constitucionais mencionadas. É importante destacar que, estritamente falando, nem mesmo seria necessária uma disposição legislativa específica para identificar a fonte de financiamento, uma vez que se trata de um benefício previdenciário estabelecido pela própria Constituição Federal (artigo 201, parágrafo 1º, em conjunto com o artigo 15 da Emenda Constitucional nº 20/98). Nesse caso, a concessão desse benefício independe da especificação da fonte de financiamento (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n.215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente. Portanto, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde prestado pelo(a) segurado(a) na condição de contribuinte individual, cooperado ou não, pode ser reconhecido como especial, desde que comprovados os requisitos legais. Com essas premissas fixadas, cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998, pelo menos até 13/12/2019, quando da vigência da EC 103/19. Nessa linha, em breve resumo, tem-se o seguinte: a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. Saliente-se, para mais, que os extratos dos sistemas previdenciários como CNIS e SAT, nos quais consolidadas as informações previdenciárias dos segurados, tratam de documentos que consubstanciam dados que são acessíveis ao magistrado e servidores, sendo admissível a sua juntada até mesmo de ofício, para fins de corretamente permitir a aferição do pedido inicial em demandas previdenciárias. Isto posto, no caso concreto, para comprovação da especialidade do labor do quanto alegado, consta dos autos: -Período de 02/04/2002 a 05/07/2017: LTCAT de Id 258060397 fls. 34/50, formal e materialmente válido e colacionado desde o processo administrativo, referente a todo o período pleiteado, elaborado pelo profissional engenheiro de segurança do trabalho Dr. Humberto Colmanetti Sampaio declarou que o autor “trabalhou como cirurgião-dentista em seu consultório na cidade de Pradópolis, onde sempre esteve exposto de forma HABITUAL E PERMANENTE em modo percentual de 100% do seu período laboral ao agente físico Radiação Ionizante, agente Químico Mercúrio e agentes Biológicos tais como Vírus, Bactéria e Fungos em condições que podem ser caracterizada em grau máximo como INSALUBRE”. Assim sendo, pela exposição aos agentes biológicos e químicos, de análise qualitativa, e de caráter indissociável da prestação do serviço, o período deve ser tido como especial. Nesse cenário, a reforma da sentença de primeiro grau é medida que se impõe para reconhecer como especial o período de 02/04/2002 a 05/07/2017. Reconhecida a especialidade do labor, em sendo somados os períodos reconhecidos administrativamente (01/12/1983 a 16/09/1991, 04/01/1993 a 09/01/1995, 01/04/1997 a 09/01/1998 Id 258060397 - Pág. 127/128), em 20/04/2017 a parte autora tem direito ao benefício de aposentadoria especial, com seus respectivo pagamento desde a DER, uma vez que todos os documentos necessários passaram pelo crivo administrativo, com fundamento na Lei nº 8.213, art. 57, pois (i) cumpriu o requisito tempo especial, com 25 anos, 8 meses e 20 dias, para o mínimo de 25 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 319 meses, para o mínimo de 180 meses: Seq. Início Término Descrição Contagem Simples Fator Convertido Carência Anos Meses Dias Anos Meses Dias 1 01/06/1983 01/12/1983 AUTÔNOMO Comum 0 6 1 1,0 0 0 0 7 2 02/12/1983 16/09/1991 USINA SAO MARTINHO S A ACUCAR E ALCOOL Especial 25 7 9 15 1,0 7 9 15 93 3 31/12/1992 31/12/1992 PERÍODO DE ATIVIDADE DE SEGURADO ESPECIAL Segurado Especial Comum 0 0 0 1,0 0 0 0 1 4 04/01/1993 09/01/1995 MUNICIPIO DE GUARIBA Especial 25 2 0 6 1,0 2 0 6 25 5 01/04/1997 09/01/1998 MUNICIPIO DE GUARIBA Especial 25 0 9 9 1,0 0 9 9 10 6 01/02/2002 23/04/2002 SINDICATO DOS MOTORISTAS, TRAT.OP.MAQ.AGRIC.DAS EMPRESAS DE TRANSP.RODOV.DE CARGAS,FRETAMENTO,US.ACUCAR, DEST.DE ALCOOL E FAZENDAS DE GUARIBA-SP Empregado ou Agente Público Especial 25 0 2 23 1,0 0 2 23 3 7 24/04/2002 31/03/2003 RECOLHIMENTO Especial 25 0 11 7 1,0 0 11 7 11 8 01/04/2003 30/11/2006 AGRUPAMENTO DE CONTRATANTES/COOPERATIVAS Especial 25 3 8 0 1,0 3 8 0 44 9 01/12/2006 28/02/2010 RECOLHIMENTO Especial 25 3 3 0 1,0 3 3 0 39 10 01/03/2010 31/03/2010 RECOLHIMENTO Facultativo Comum 0 1 0 1,0 0 0 0 1 11 01/04/2010 20/04/2017 RECOLHIMENTO Especial 25 7 0 20 1,0 7 0 20 85 46 - Aposentadoria Especial (Lei nº 8.213, art. 57) Apurado até 20/04/2017 Tempo especial: 25 anos, 8 meses e 20 dias Carência: 319 Exigido Tempo especial: 25 anos Carência: 180 Coeficiente: 100% Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente por ocasião do exercício da pretensão executória. Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), ainda que tal se opere em sede de execução, não necessitando de declaração judicial. Em se tratando de aposentadoria especial, nítida a necessidade de afastamento do trabalhador da atividade especial, como consta da r. sentença, uma vez que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709 de repercussão geral (RE nº 791.961-PR, j.08.06.2020), em que se discute, à luz dos arts. 5º, XIII; 7º, XXXIII, e 201, § 1º, da Constituição Federal, a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, firmou a seguinte tese: “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão”. Em 24.02.2021, o Pleno do STF, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para: “a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator.” Em 04.10.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal para modular os efeitos, excepcionalmente e temporalmente, da incidência do acórdão, no tocante aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à pandemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos, enquanto estiver vigente a referida lei, que dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do vírus SARS-COV2, rejeitando os aclaratórios opostos pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Minérios, Derivados de Petróleo e Combustíveis de Santos e Região. Depreende-se assim, que o exercício da atividade especial pelo segurado durante o trâmite do processo administrativo ou judicial, seja de concessão ou de revisão, não altera o seu direito à percepção do benefício e dos efeitos financeiros decorrentes. Apenas com a implantação efetiva do benefício é que se lhe aplica a vedação do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, cabendo ao INSS, dentro das suas atribuições, fiscalizar o afastamento do segurado das atividades a partir de então. Em atenção à inversão da sucumbência, vencido apenas o INSS, somente a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, e, em consonância com o entendimento dominante esposado pelas Turmas componentes da 3ª Seção deste E. Tribunal - no sentido de que, nos casos em que o benefício previdenciário não é concedido em sentença, mas apenas em sede recursal, a base de cálculo da verba honorária compreende as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva/revisional do benefício, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.913.756/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 16/8/2021; REsp n. 1.831.207/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 2/11/2019; AgRg nos EDcl no AREsp n. 155.028/SP, Re. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18/10/2012; AgRg no REsp n. 1.557.782/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 18/12/2015; TRF3, 8.ª Turma, AI n.º 5010007-72.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, j. 04/10/2022). O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte contrária (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993). Deixo de apreciar o pedido subsidiário de aposentadoria por tempo de contribuição, tendo em vista a procedência do pedido principal. Saliente-se, alfim, que os demais argumentos aventados pelas partes e que, porventura, não tenham sido abordados de forma expressa, deixaram de ser objeto de apreciação por não influenciar diretamente na resolução da demanda, a teor do quanto disposto no Enunciado nº 10 da ENFAM (“A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa”). Do exposto, conheço do recurso da parte autora, rejeito a preliminar, e dou provimento ao apelo para reconhecer a especialidade do período de 24/04/2002 a 20/04/2017 e condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial à autora, com seu respectivo pagamento desde a DER (20/04/2017), nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, devolvam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) SILVIA ROCHA Desembargadora Federal
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001136-22.2018.4.03.6102 RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA