Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TERMOBRASTEC COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: RODRIGO VALLEJO MARSAIOLI - SP127883-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002874-05.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TERMOBRASTEC COMERCIO E SERVICOS LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: RODRIGO VALLEJO MARSAIOLI - SP127883-A R E L A T Ó R I O
embargado: "O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto (...). Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal". 6. O acórdão embargado, neste tópico, expôs, por sua vez, a fundamentação necessária em torno do critério adotado para identificar o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, considerada a discrepância entre o que pedido pela Fazenda Nacional (ICMS efetivamente pago), e o que defendido pelo contribuinte (ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias). A longa narrativa da embargante, buscando demonstrar que a fundamentação adotada no acórdão embargado incorreu em omissão oculta, na verdade, irresignação por suposto vício de ilegalidade e inconstitucionalidade, à luz dos preceitos apontados, em típica imputação de error in judicando, por não ter sido acolhida, pelo acórdão embargado, a interpretação constitucional e legal que, segundo a embargante, faria concluir que o ICMS a ser excluído, se alguma exclusão for possível, deveria ser o relativo ao valor efetivamente pago e não o destacado nas notas fiscais. 7. Quanto aos honorários advocatícios, foram fixados no percentual mínimo aplicável em conformidade com o proveito econômico expresso pelo valor da causa, sem relegar à fase de liquidação, em razão do pedido de compensação administrativa, que acarreta renúncia à liquidação judicial do "proveito econômico", prejudicando o cumprimento posterior do julgado. Adotou-se, pois, critério mínimo de arbitramento, impassível de gerar prejuízo à embargante, evitando futura controvérsia. Não houve, pois, qualquer omissão e, quanto à suposta ofensa, negativa de vigência, nulidade ou contrariedade à legislação (artigo 85, § 4º, II e III, do CPC), ainda que houvesse, não seriam vícios passíveis de exame em embargos de declaração como via substitutiva dos recursos específicos, próprios para cada situação, de competência das instâncias superiores. 8. Enfim, a alegação da embargante de que o aresto censurado não restou fundamentado, padecendo de nulidade, inconstitucionalidade e ilegalidade, contraria o próprio reconhecimento da recorrente de que o julgado estabeleceu que o ICMS a ser devolvido é o destacado na nota fiscal, em conformidade com o decidido no RE 574.706. Se o paradigma da Suprema Corte, ainda não se tornou julgamento definitivo de mérito - por existirem pendências e controvérsias ainda a serem resolvidas em tal julgado, disto não decorre que o pronunciamento desta Corte não esteja fundamentado, seja nulo, ilegal ou inconstitucional, por ter adotado uma dentre as linhas de interpretação que, segundo dito pela embargante, estariam em conflito no precedente assinalado. 9. Não houve, como se observa, qualquer omissão e, quanto à suposta ofensa, negativa de vigência, nulidade ou contrariedade à Constituição e legislação (artigos 93, IX, da CF; 10, 11, 141, 490, 492, 489, II, do CPC; 13, §1º, I, 19 e 20, caput, da LC 87/1996; 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2003; 2º da Lei 9.715/1998; 2º da LC 70/1991; e 2º e 3º da Lei 9.718/1998 e Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018 da Receita Federal), ainda que houvesse, não seriam vícios passíveis de exame em embargos de declaração como via substitutiva dos recursos específicos, próprios para cada situação, de competência das instâncias superiores. 10. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 11. Embargos de declaração rejeitados." Alegou-se omissão, inclusive para efeito de em prequestionamento, pois: no tocante ao ICMS, a conclusão do julgamento do RE 574.706 – Tema 69, de repercussão geral, ocorrida em 13/05/2021, com ata publicada no DJE, em 14/05/2021, consubstancia fato novo, apto a influir no exame da causa, sendo necessário considerá-lo em prol da efetividade processual e duração razoável do processo (artigo 139, II e VI, do CPC), especialmente quanto à modulação dos efeitos, fixada para 15/03/2017, ressalvadas ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data. Em relação ao ISS, apontou-se que: (1) os artigos 489, § 1º, 525, § 13, 927, § 3º, do CPC e 27 da Lei 9.868/1999 revelam que a solução mais prudente para garantir coerência e estabilidade exige o sobrestamento do feito até o exame dos embargos de declaração no RE 574.706 e o trânsito em julgado respectivo, em razão da discussão de pontos relevantes, como a eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, sob pena de infração ao disposto nos artigos 1.036, 1.039 e 1.040 do CPC; (2) ao reputar aplicável o RE 574.706 ao ISS, houve julgamento temerário, pois os casos não foram apreciados simultaneamente para demonstrar a similaridade, sendo o imposto municipal discutido no RE 592.616, com distinção das situações, pois a exclusão do ICMS na apuração do PIS/COFINS foi acolhida pela natureza não cumulatividade do imposto estadual, dado que o ICMS, ao ingressar como parte do pagamento pelo produto vendido e ser obrigatoriamente repassado ao Fisco, não é receita, existindo obrigação de transferência prevista nos artigos 155 da CF, e 13, I, § 1º, da LC 87/1996, sendo que isto não ocorre com o ISS, pelo que cabível o sobrestamento, com esteio nos artigos 1.035, § 5º, 927, III, e 1.039 do CPC, e, caso assim não se entenda, deve ser aplicada a tese do Superior Tribunal de Justiça fixada no RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”; (3) somente o IPI foi excluído da base de cálculo da COFINS (artigo 2º, parágrafo único, da LC 70/1991) e a inclusão do ISS na apuração do PIS/COFINS tem fundamento, a contrario sensu, no artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998, sendo que com as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e, nos termos do artigo 195, I, b, da CF, na redação da EC 20/1998, tais contribuições passaram a incidir sobre o total das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, incluindo tributos indiretos como o ISS que, sendo custo, integra o preço do produto ou serviço, o qual compõe o faturamento; (4) o artigo 156, III, da CF, e as disposições da LC 116/2003 deixam claro que o contribuinte do ISS é o prestador de serviço, e que o imposto é incluído no preço do serviço, não impondo a obrigação do repasse do ISS, sendo meramente econômica a transferência entre tomador e prestador, de modo a impedir a aplicação da solução dada em relação ao ICMS no julgamento do Tema 69 em repercussão geral; e (5) todo o valor cobrado do tomador é receita ou faturamento do prestador do serviço, não sendo parcela dedutível do preço, exegese que não viola a capacidade contributiva nem a legalidade, pois os artigos 3º da Lei 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003 evidenciam, sem dúvida, que o ISS faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS. Houve contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002874-05.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
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APELADO: RODRIGO VALLEJO MARSAIOLI - SP127883-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos: Peço licença ao e. relator para divergir em parte do voto de Sua Excelência, pelas razões que seguem. O e. relator conhece em parte e acolhe os embargos de declaração para delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; e estende, de ofício, tal modulação também com relação ao ISS. Precisamente aqui ouso dissentir, uma vez que considero inaplicável ao ISS a limitação temporal acima referida. Isso porque a modulação de efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser lida e compreendida restritivamente. O recurso extraordinário n. 574.706 tratou especificamente do ICMS e o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos considerando a data do julgamento. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n. 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, reputo prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem.
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APELADO: RODRIGO VALLEJO MARSAIOLI - SP127883-A V O T O Senhores Desembargadores, inicialmente não se conhece dos presentes embargos de declaração, que foram os segundos opostos, quanto aos tópicos relativos à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois tal questão não foi objeto do acórdão embargado que, adstrito às razões dos primeiros embargos de declaração, decidiu apenas as questões relativas à exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições, não sendo, pois, cabível cogitar de omissão, mas de inovação na alegação de omissão, que deveria ter sido objeto da primeira oposição recursal. No mais, assiste parcial razão à embargante. De fato, em 13/05/2021 o Supremo Tribunal apreciou os embargos de declaração fazendários ao julgamento do RE 574.706, acolhendo-os nos seguintes termos: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Como visto, o pronunciamento da Suprema Corte nos embargos de declaração, quanto ao alcance da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706, impõe o exame dos respectivos efeitos sobre o acórdão embargado, inclusive quanto ao ISS, de ofício. Com efeito, sobre o alcance da decisão de mérito proferida no RE 574.706, decidiu a Suprema Corte que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade, proclamada na sessão de 15/03/2017, somente teria efeito prospectivo, assim somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Tal solução, especificamente quanto à modulação, por constituir fato superveniente, é passível de extensão ao âmbito da discussão da inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições. Neste sentido, registre-se que, sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. Se o precedente vinculante, cujos fundamentos são adotados para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, previu hipótese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, não poderia a espécie ter solução distorcida à luz do paradigma que a sustenta, prevalecendo, assim, o decidido pela Suprema Corte, quanto ao alcance dos efeitos da decisão, ao menos até que decida, de forma diversa, a Suprema Corte no recurso extraordinário, em que se discute a validade da inclusão do imposto municipal no cálculo das exações federais em comento. Na espécie, considerando a data da propositura da discussão judicial ou administrativa da questão constitucional, verifica-se que a pretensão é atingida pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, limitando, portanto, o reconhecimento do indébito fiscal e o direito ao respectivo ressarcimento, conforme pronunciamento da Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. No panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença, observada a verba honorária de acordo com o valor ou critério anteriormente fixado.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002874-05.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado no julgamento de embargos de declaração: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. NULIDADES, ILEGALIDADES E INCONSTITUCIONALIDADES. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que o recurso foi interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, demonstrando inexistência de qualquer vício, registrou o acórdão embargado que: "[...] cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Suprema no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. No tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. Na mesma linha, rejeita-se o pedido de suspensão do processo até o julgamento do RE 592.616, porquanto não houve determinação, pela Suprema Corte, da suspensão nacional dos processos em relação ao tema objeto de discussão (ISS), não havendo obstáculo, portanto, à apreciação da matéria por esta Corte". 3. O acórdão embargado adotou o entendimento no sentido de que, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que, em razão de embargos de declaração ou outro evento qualquer, seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. A conveniência ou interesse, ainda que da Fazenda Nacional, em que se aguarde o exame dos embargos de declaração ou até mesmo o trânsito em julgado do acórdão no RE 574.706, por tempo indeterminado, não podem ser admitidos sem respaldo em julgamento do Plenário da Corte Constitucional, sob pena de proliferação de decisões casuísticas, densamente subjetivas e até eventualmente contraditórias nos processos concretos em curso. A razão de ser do rito repetitivo é racionalizar o tratamento das matérias, processos e partes envolvidas, assegurando eficácia, uniformidade, objetividade, isonomia e segurança jurídica em temas com repercussão geral e dotados de alto relevo jurídico, no plano legal e constitucional. Logo, não cabe em cada processo nem a cada relator ou órgão julgador individualmente apreciar questão de tamanha envergadura, pois somente o Excelso Pretório, com eficácia vinculante e nacional, pode deliberar em tema de suspensão de ações individuais versando sobre a controvérsia pendente de julgamento no rito repetitivo. 4. Na discussão do mérito em si, divide-se a argumentação fazendária de omissões em duas linhas ou vertentes expositivas. Inicialmente, apontou-se ser nulo o julgamento, pois violou os princípios dispositivo, da congruência e acarretou julgamento extra petita (artigos 10, 141, 490 e 492 do CPC), além de não ter sido motivada a decisão (artigos 93, IX, da Constituição Federal; e 11 e 489, II, do CPC), inclusive porque ainda pendentes embargos de declaração sobre temas cruciais à controvérsia constitucional suscitada. Derradeiramente, preconizou-se, a título de omissão, ter sido ilegal (artigos 13, §1º, I, 19 e 20, caput, da LC 87/1996; 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2003; 2º da Lei 9.715/1998; 2º da LC 70/1991; e 2º e 3º da Lei 9.718/1998) a solução definida no mérito pelo acórdão embargado, ao estipular que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o faturado, e não o efetivamente pago pelo contribuinte. 5. Quanto à abordagem impugnativa inicial, verifica-se que não houve omissão, já que o acórdão embargado expressamente registrou que o tema integra, logicamente, o pedido formulado no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS na medida em que, existindo formas ou critérios diferentes de identificação ou apuração de tal valor, a definição respectiva condiz com o mérito da causa, e não com questão incidental passível de solução no cumprimento da coisa julgada. Eis o que constou do acórdão
Ante o exposto, não aplico, com relação ao ISS, a cogitada modulação de efeitos. Quanto ao mais, acompanho o e. relator. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002874-05.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, conheço em parte dos embargos de declaração e, nesta extensão, acolho-os para reconhecer, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a sujeição da pretensão deduzida à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade como decidido no âmbito dos embargos de declaração no RE 574.706; ficando reconhecida, de ofício, tal sujeição também quanto à exclusão do ISS da base de cálculo daquelas contribuições sociais – já que, ao tratar da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, tal precedente serviu de fundamento constitucional para igual solução no âmbito do ISS, por extensão e identidade de razões -, com modificação e adequação do acórdão embargado, nos termos acima apontados. É como voto. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO: Peço vênia para divergir do e. Relator quanto à modulação estabelecida para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS e no tocante à distribuição da sucumbência. Comungo do entendimento do e. Relator de que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, aplicando, por similaridade, o entendimento externado no RE nº 574.706. Deveras, o argumento para afastar o ISSQN da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Reconhecido pelo Plenário do C. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISSQN da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela agravada. Não obstante, tenho por descabida a modulação na hipótese presente. Não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69. A aplicação da modulação exige a identidade material entre o caso e a tese de repercussão geral. A questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. No bojo do RE nº 574.706/PR, a e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada a partir da data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. A modulação é excepcional, consistindo em criterioso processo de ponderação de interesses em conflito. Na hipótese, ainda mais desarrazoada sua aplicação, considerando que o caso não se subsome ao precedente firmado. O que se verifica é a utilização da ratio decidendi e não a aplicação do paradigma em si. À vista disso, a parte autora faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem o ajuizamento desta ação e os que vierem a ser recolhidos durante a tramitação do feito até o trânsito em julgado, observando-se os parâmetros delineados no voto do e. Relator. Sobre a condenação em honorários advocatícios, após a modulação do RE nº 574.706/PR para exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, já me manifestei outrora pelo reconhecimento da sucumbência recíproca. Não obstante, após reflexão, cheguei à conclusão de que a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal. A questão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS se arrastou por cerca de 20 anos, impulsionando milhares de contribuintes a se socorrerem do Judiciário. Os debates jurídicos em torno da questão foram complexos e por longa data suscitaram divergências jurisprudenciais. Em 2007, a AGU ajuizou Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, pedindo que a Suprema Corte declarasse em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS. Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. E, em meio a essa polêmica, esta E. Corte Regional já possuía precedentes no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal. Até que, finalmente, o Plenário do STF, na sessão de 13/05/2021, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão. Nos termos do voto da e. Relatora Carmen Lúcia, a modulação se fez necessária para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Certamente, objetivou-se minimizar o impacto que a tese geraria nos cofres públicos. Sob este aspecto e considerando que a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade, tenho que a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Não se está diante da sucumbência recíproca. A ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida. A modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte. Nesse sentido, trago precedente da E. Sexta Turma: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021),
Ante o exposto, peço vênia para divergir quanto à modulação estabelecida para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS e no tocante ao reconhecimento da sucumbência recíproca, pelo que conheço dos embargos de declaração para os acolher em parte somente para aplicação da modulação no toante ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. É o voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL, ACOLHIMENTO EM PARTE E RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. 1. Não se conhece dos presentes embargos de declaração, que foram os segundos opostos, quanto aos tópicos relativos à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, pois tal questão não foi objeto do acórdão embargado que, adstrito às razões dos primeiros embargos de declaração, decidiu apenas as questões relativas à exclusão do ICMS da base de cálculo de tais contribuições, não sendo, pois, cabível cogitar de omissão, mas de inovação na alegação de omissão, que deveria ter sido objeto da primeira oposição recursal. 2. No mais, os embargos de declaração devem ser parcialmente acolhidos para, diante de fato superveniente, adequar o aresto recorrido ao pronunciamento da Suprema Corte, em 13/05/2021, em sede de embargos de declaração no RE 574.706, quando restou decidido que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade, proclamada na sessão de 15/03/2017, somente teria efeito prospectivo, assim somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal 3. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o recurso extraordinário n. 592.616. Não se pode descartar, portanto, que o Supremo Tribunal Federal, adotando os mesmos critérios, module os efeitos da decisão que proferir, fazendo-os incidir a partir da data do julgamento do específico recurso extraordinário, nada indicando que vá tomar de empréstimo o marco temporal fixado em feito diverso, relativo a outro tributo. Assim, enquanto não houver expresso pronunciamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação de efeitos quanto ao ISS, é prudente aplicar a regra geral, segundo a qual a norma inconstitucional é nula e írrita ab ovo, isto é, desde a sua origem. 4. Na espécie, considerando a data da propositura da discussão judicial ou administrativa da questão constitucional, verifica-se que a pretensão é atingida pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, limitando, portanto, o reconhecimento do indébito fiscal e o direito ao respectivo ressarcimento, conforme pronunciamento da Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. 5. Por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o valor ou critério de fixação anteriormente definido. 6. Embargos de declaração conhecidos em parte e, nesta extensão, acolhidos para sujeitar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, conheceu em parte dos embargos de declaração e, nesta extensão, por maioria, os acolheu, para delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706, nos termos do voto do Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, vencido parcialmente o Relator, que acolhia os embargos de declaração para reconhecer, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, a sujeição da pretensão deduzida à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade como decidido no âmbito dos embargos de declaração no RE 574.706, ficando reconhecida, de ofício, tal sujeição também quanto à exclusão do ISS da base de cálculo daquelas contribuições sociais, já que, ao tratar da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, tal precedente serviu de fundamento constitucional para igual solução no âmbito do ISS, por extensão e identidade de razões, com modificação e adequação do acórdão embargado. Lavrará o acórdão o Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.