Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, WALDIR THOMAZ, ALESSANDRO DUARTE DOS SANTOS Advogado do(a)
APELANTE: BRUNO HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS - MS23491-A
APELADO: MANOEL JOSE MARTINS, WALDIR THOMAZ, ALESSANDRO DUARTE DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a)
APELADO: BRUNO HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS - MS23491-A Advogado do(a)
APELADO: EDLEIMAR CORREIA DE OLIVEIRA - MS9459-A OUTROS PARTICIPANTES: R PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001238-41.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, WALDIR THOMAZ, ALESSANDRO DUARTE DOS SANTOS Advogado do(a)
APELANTE: BRUNO HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS - MS23491-A
APELADO: MANOEL JOSE MARTINS, WALDIR THOMAZ, ALESSANDRO DUARTE DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Advogado do(a)
APELADO: BRUNO HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS - MS23491-A Advogado do(a)
APELADO: EDLEIMAR CORREIA DE OLIVEIRA - MS9459-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, WALDIR THOMAZ, ALESSANDRO DUARTE DOS SANTOS Advogado do(a)
APELANTE: BRUNO HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS - MS23491-A
APELADO: MANOEL JOSE MARTINS, WALDIR THOMAZ, ALESSANDRO DUARTE DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Advogado do(a)
APELADO: BRUNO HENRIQUE CAETANO DOS SANTOS - MS23491-A Advogado do(a)
APELADO: EDLEIMAR CORREIA DE OLIVEIRA - MS9459-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Imputação. Em 14.11.18, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de Manoel José Martins, Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos, pela prática do delito do art. 1º, II, III, V e XII, do Decreto-Lei n. 201/67. Narra a denúncia que, em 2009, a Prefeitura de Deodápolis (MS) firmou convênio com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE para a construção de uma escola de educação infantil, no âmbito Programa Nacional de Reestruturação e Aparelhagem da Rede Escolar Pública de Educação Infantil — PROINFÂNCIA. Por meio de licitação na modalidade tomada de preços, a empresa Coneplan Construção e Planejamento Ltda. foi contratada pela Prefeitura para a realização da obra. O contrato foi celebrado em 05.03.10, no valor total de R$ 1.498.303,32 (um milhão, quatrocentos e noventa e oito mil, trezentos e três reais e trinta e dois centavos). Em 28.05.10, o FNDE repassou R$ 660.554,01 (seiscentos e sessenta mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e um centavo) à Prefeitura de Deodápolis, porém os serviços não foram executados na foram contratada. O Laudo Pericial n. 1598/2017 SETEC/SR/PF/MS é conclusivo no sentido de que houve pagamento por serviços não executados, no valor de R$ 160.770,36 (cento e sessenta mil, setecentos e setenta reais e trinta e seis centavos), o que corresponde a 24% (vinte e quatro por cento) das medições acumuladas e pagas. Os peritos indicaram, ainda, que as divergências podem ser maiores, pois houve pagamentos por serviços não formalizados em medição (por exemplo, os serviços pagos pela nota fiscal da 4ª medição, no valor de R$ 41.322,31). As justificativas para a má execução dos serviços foram afastadas pelo laudo pericial, assim como as justificativas para o acréscimo em 400% (quatrocentos por cento) do prazo para a conclusão da obra. O Tribunal de Contas da União considerou que a empresa Coneplan foi beneficiada no julgamento da licitação, uma vez que não atendia ao requisito de qualificação técnica exigido no edital. Ademais, a empresa “elaborou, de forma fraudulenta, em conjunto com os agentes públicos responsáveis pela gestão dos recursos e pela fiscalização da obra, boletins de medição que propiciaram a retirada integral dos recursos depositados na conta específica do convênio à época, os quais remuneraram serviços que não foram efetivamente prestados pela contratada”. Manoel José Martins era Prefeito de Deodápolis à época dos fatos e Waldir Thomaz era sócio-administrador de Coneplan Construção e Planejamento Ltda. Alessandro Duarte dos Santos era o fiscal da obra contratada. Em face do exposto, pode-se concluir que “o ex-prefeito de Deodápolis/MS, Manoel José Martins, praticou os delitos tipificados no artigo 1°, incisos II, III, V e XII, do Decreto-Lei n. 201/1967, para os quais também concorreram Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos, aplicando-se, a estes últimos, por extensão normativa prevista no art. 29 do Código Penal, o regramento próprio do mencionado diploma legal” (Id n. 319579468, pp. 3/8). Do processo. O Juízo a quo proferiu sentença para: a) rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa deduzida por Waldir Thomaz, b) reconhecer a prescrição em abstrato dos delitos do art. 1º, III, V e XII, do Decreto-Lei n. 201/67, com fundamento no art. 107, IV e no art. 109, IV, ambos do Código Penal, c) absolver os réus da prática do delito do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/67, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, d) promover a emendatio libelli (CPP, art. 383) para condenar os réus pela prática do delito do art. 299 do Código Penal, pois os réus confessaram a falsificação de boletins de medição e a conduta foi devidamente narrada na denúncia e amplamente discutida nos autos. Waldir Thomaz sustenta a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, Recebimento da denúncia. Waldir Thomaz sustenta a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por violação ao art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 201/67 (a ausência de notificação prévia configura ofensa ao devido processo legal). A preliminar de nulidade não prospera. Conforme decisão da 5ª Turma proferida no Habeas Corpus n. 5020366-18.2021.4.03.0000, a denúncia reporta-se a investigação promovida pela Polícia Federal, que teve por base o Laudo de Perícia Criminal Federal SETEC/SR/PF/MS (Engenharia) n. 1598/2017 e o Relatório Fiscal n. 290/201, do Tribunal de Contas da União, inferindo-se existir investigação prévia capaz de fornecer o substrato mínimo ao oferecimento da denúncia. Não demonstrado prejuízo ao exercício do direito de defesa, não há falar em nulidade por ausência de notificação para apresentar defesa prévia. Materialidade. Os seguintes elementos dos autos são suficientes à prova da materialidade delitiva: a) Convênio n. 657015/2009, celebrado entre o FNDE e o Município de Deodápolis em 28.12.09, com participação do FNDE no valor de R$ 1.321.108,01 (um milhão, trezentos e vinte e um mil, cento e oito reais e um centavo) e contrapartida do Município no valor de R$ 13.334,53 (treze mil, trezentos e trinta e quatro reais e cinquenta e três centavos) (Id n. 319579474, pp. 14/25); b) Contrato n. 12/2010, celebrado entre Município de Deodápolis e Coneplan, datado de 05.03.10, subscrito pelo então Prefeito Manoel José Martins e por Waldir Thomaz, representante legal da empresa, bem como respectivos aditivos contratuais (Id n. 319579470, pp. 158/165, 176/177, 181/182, 186/187, 191/192); c) Nota de empenho n. 656/2010, emitida em favor de Coneplan no valor de R$ 1.498.303,32 (um milhão, quatrocentos e noventa e oito mil, trezentos e três reais e trinta e dois centavos), datada de 26.02.10 (Id n. 319579470, p. 157); d) Prestação de contas/relatórios de execução física da Prefeitura de Deodápolis, datada de 13.06.12, com indicação do valor de R$ 673.888,54 (seiscentos e setenta e três mil, oitocentos e oitenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos), referente a obras e instalações executadas pela Coneplan, pagamentos realizados em 01.06.10 e 07.06.10 (Id n. 319579474, pp. 32/39, 43/50); e) Boletins de medição da obra ns. 1, 2 e 3, da Prefeitura de Deodápolis, datados de março/maio de 2010 (Id n. 319579474, pp. 51/99); f) Termo de rescisão contratual subscrito pela Prefeita Maria das Dores de Oliveira Viana e por Waldir Thomaz, datado de 30.09.13 (Id n. 319581482); h) Procedimento Investigatório Criminal – PIC n. 1.03.000.000130/2014-99, com destaque para documentos referentes à Tomada de Preços n. 01/2010, promovida pelo Município de Deodápolis para a contratação de empresa de engenharia para construção de escola infantil com recursos do Convênio n. 657015/2019, e proposta apresentada por Coneplan, vencedora da licitação (Id n. 319579470, pp. 42/57, 72, 134/147, 148, 149, 153); i) Acórdão n. 11.196/2018-1, do Tribunal de Contas da União (Id n. 319581483). j) Ofício do FNDE por meio do qual esclarece ser responsabilidade do Município a inserção de informações no SIMEC e que o FNDE repassou o “valor de R$ 660.554,01 (seiscentos e sessenta mil, quinhentos cinquenta e quatro reais e um centavo), ou seja, 50% do valor concedente, para a conta corrente n° 10213-x. Agência nº 2024, Banco 001, na data de 28.05.10" (Id n. 319579469, p. 18); k) Ofício da Prefeitura de Deodápolis segundo o qual o responsável por lançar informações no SIMEC, no que diz respeito à escola cuja construção foi licitada por meio da Tomada de Preços n. 01/2010, era o então Prefeito José Martins e o Secretário de Educação José Medeiros da Silva (Id n. 319579469, p. 32); l) Laudo Pericial Criminal Federal (engenharia) n. 1598/2017 – SETEC/SR/PF/MS (Id n. 319579469, pp. 69/86); m) Relatório de auditoria de obras em situação de risco no Estado de Mato Grosso do Sul - Fiscalização n. 290/2017, realizado pelo Tribunal de Contas da União (Id n. 319580001, esp. pp. 92/100). O Convênio n. 657015/2009, celebrado entre o FNDE e o Município de Deodápolis, dispõe em sua cláusula terceira sobre os deveres do Convenente (Município), dentre os quais destaco: a) manutenção de recursos do Convênio em conta bancária específica, somente podendo utilizá-los para pagamento de despesas constantes do Plano de Trabalho ou para aplicação no mercado financeiro, nas hipóteses expressamente previstas; b) assegurar a execução do objeto do Convênio conforme o plano de trabalho; c) restituir ao Concedente o valor transferido quando não for executado o objeto do Convênio; (Id n. 319579474, pp. 15/16). Por sua vez, o Laudo Pericial Criminal Federal n. 1598/2017 concluiu que “foram pagos serviços a maior do que os efetivamente executados”, inexistindo justifica para as sucessivas prorrogações de prazo para a conclusão da obra. Confirma-se o seguinte trecho do Laudo Pericial n. 1598/2017: - No geral a qualidade dos serviços executados foi considerada satisfatória para uma obra do porte da examinada; - Os danos encontrados na obra durante os exames são compatíveis com danos causados pela paralisação e abandono da conservação da obra; - Por meio de levantamento in loco, ficou constatada a execução de R$ 513.118,19 (quinhentos e treze mil, cento e dezoito reais e dezenove centavos), considerando apenas os serviços identificados como executados no escopo do contrato em análise. O valor total do contrato é de R$ 1.498.303,32 (um milhão, quatrocentos e noventa e oito mil, trezentos e três reais e trinta e dois centavos), portanto tem-se o percentual de 34% de conclusão dos serviços contratados (...). (...) - As principais divergências apontadas pelos Peritos em relação as três primeiras medições contraentes na prestação de contas do processo são: · No item 3.2.107, pois a caixa d'água não foi localizada, apenas foi encontrado vestígios de sua fundação; · Não foi localizado o serviço de alvenaria de elementos vazados de concreto (cobogós) medido no item 4.1.1; · Não há vestígios de execução do serviço de estrutura em madeira para cobertura até a época do 3° Boletim de Medição 30/05/2010. Para tal conclusão os Signatários utilizaram imagens históricas de satélite disponíveis, por meio do programa Google Earth Pro versão 7.1.2.2041, fotografias da página 279 do apenso I, volume II, do IPL 0318/2016 e outras observações periciais. Além disso, o quantitativo desse serviço consta como executado no período entre 20/09/2015 e 19/12/2015, nas três primeiras medições de outro processo da Prefeitura Municipal de Deodápolis, de n° 68/2015, contrato n° 74/2015 e cujo objeto é a "Complementação de Parte da Construção da Escola de Ensino Infantil, no Município de Deodápolis/MS"; - Concordam os Peritos que foram pagos serviços a maior do que os efetivamente executados, comparando-se os valores apresentados em prestação de contas recebida de R$ 673.888,54 (seiscentos e setenta e três mil, oitocentos e oitenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos) com o valor do levantamento efetuado in loco, de R$ 513.118,19 (quinhentos e treze mil, cento e dezoito reais e dezenove centavos). Obtém-se o valor pago por serviços não executados de R$ 160.770,36 (cento e sessenta mil, setecentos e setenta reais e trinta e seis centavos), o que representa 24% (vinte e quatro por cento) das medições acumuladas e pagas (1°, 2° e 3° Medição). Os Peritos registram, que a divergência dos valores pagos e os serviços executados pode ser ainda maior, pois há serviços pagos que não foram formalizados em medição no bojo do processo em análise, como é o caso dos serviços pagos pela nota fiscal da 4° Medição no valor de R$ 41.322,31, cujo o boletim de medição correspondente não foi localizado e não foram analisados no presente Laudo Pericial; A obra examinada encontra-se paralisada, sendo o contrato n° 012/2010 rescindido; conforme termo de rescisão listado na Seção IV — DOCUMENTOS EXAMINADOS (...). V.2 – Análise dos dados de chuva. Para análise dos dados de chuva na região foi utilizado o banco de dados do Cemtec (Centro de Monitoramento de Tempo, do Clima e dos Recursos Hídricos do Mato Grosso do Sul) disponível em httn://www.cemtec.ms.gov.br/bage id=15 e consultado em 22/08/2017. Foram utilizados dos registros de precipitação para a cidade de Ivinhema/MS, que se localiza a 36 km do Deodápolis/MS. Para a avaliação da justificativa de que ocorreu chuvas intensas que motivem a elaboração die aditivo contratual de prazo, considerou-se que dias com registros diários de precipitação 'menores que 5 mm, não prejudicaria de maneira significativa a execução dos serviços. Dessa forma, tem-se na Tabela 05 os seguintes resultados para os meses compreendidos no período do contrato e dos aditivos (...). Dessa forma, consideram os Peritos que não se justificaria a alegação de "intensas chuvas no período", pois a porcentagem de dias que a precipitação observada não prejudicaria de maneira significativa a execução dos serviços foi elevada, sempre maior que 70%, não justificando os aditivos de 240 dias, conforme realizado. Os Peritos consignam que o Banco de Dados utilizado está disponível na internet, sem restrição de acesso no site já mencionado, e que a análise realizada no presente Laudo Perlai, poderia ser realizada por qualquer Engenheiro Civil contratado pela prefeitura, para analisar as justificativas apresentadas pela empresa contratada. VI – Resposta AOS QUESITOS Quesito (a) Os valores descritos nos boletins de medição e demais comprovantes de execução de obras, apresentados na prestação de contas ou outras finalidades, são compatíveis com as obras realizadas e encontradas no local de sua construção? Analisando os serviços executados em quantidade menor ou com qualidade inferior à especificada, sem análise dos preços praticados na contratação, conclui-se que foram pagos serviços a maior do que os efetivamente executados, comparando-se os valores apresentados em prestação de contras recebida de R$ 673.888,54 (seiscentos e setenta e três mil, oitocentos e oitenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos) com o valor do levantamento efetuado in loco, de R$ 513.118,19 (quinhentos e treze mil, cento e dezoito reais e dezenove centavos). Obtém-se o valor pago por serviços não executados de R$ 160.770,36 (cento e sessenta mil, setecentos e setenta reais e trinta e seis centavos), o que representa 24% (vinte e quatro por cento) das medições acumuladas e pagas (l°,2° e 3° Medição). Os Peritos registram que a divergência dos valores pagos e os serviços executados pode ser ainda maior, pois há serviços pagos que não foram formalizados em medição no bojo do processo em análise, como é o caso dos serviços pagos pela nota fiscal da 4° Medição no valor de R$ 41.322,31, cujo o boletim de medição correspondente não foi localizado é não foram analisados no presente Laudo Pericial. Quesito (b) Qual o valor em reais e percentuais de conclusão das obras sob análise? Por meio de levantamento in loco, ficou constatada a execução de R$ 513.118,19 (quinhentos e treze mil, cento e dezoito reais e dezenove centavos), considerando apenas os serviços identificados como executados no escopo do contrato em análise e os preços praticados na contratação. O valor total do contrato é de R$ 1.498.303,32 (um milhão, quatrocentos e noventa e oito mil, trezentos e três reais e trinta e dois centavos), portanto tem-se o percentual de 34% de Conclusão dos serviços contratados. Quesito (c) Considerando que a empresa CONEPLAN oficiou a Prefeitura de Deodápolis (...) para pedir prorrogação do prazo de conclusão da obra, sobre o argumento de períodos de fortes chuvas, escassez de mão-de-obra especializada, dificuldade de aquisição de laje pré-moldada ou aquisição concreto usinado para concretagem de laje pré-moldada, é possível afirmar que esses argumentos foram desculpas apresentadas para protelar a obra inacabada? Em caso positivo, a Prefeitura, mediante fiscalização poderia saber dessas informações falsas e adotar alguma providência à época? Caso a Prefeitura pudesse saber das falsidades das informações e, pelo fato de não ter adotado as medidas necessárias para impedir a má execução da obra, podemos afirmar a sua condição de conivente com a empresa ao deferir os Termos Aditivos de Prorrogação? A Tabela 06 apresenta as justificativas apresentadas pela empresa contratada e as justificativas aceitas pela contratante dos serviços, assim como os prazos dos aditivos elaborados. (...) Analisando a Tabela 06 e se limitando nas análises técnicas do contrato e dos aditivos mencionados, têm-se as seguintes considerações: Cada um dos quatro aditivos questionados possui prazo de 240 dias, o mesmo prazo inicial do contrato. Portanto, o tempo de contratação foi acrescido em 400% com esses aditivos. Valor bem acima do esperado para obras do porte da examinada. Registra-se ainda, que há um quinto aditivo de prazo para a obra também de 240 dias, contados a partir do vencimento que é de 25/06/2013;· A justificativa de ocorrência de chuvas intensas no período aparece nas quatro justificativas para os aditivos de prazo questionados, compreendendo o período de 08/03/2010 (data da ordem de serviço) até 22/10/2013 (data da última justificativa questionada). Conforme apresentado na Seção V.2, consideram os Peritos que não se justificaria a alegação de "intensas chuvas no período", pois a porcentagem de dias que a precipitação observada não prejudicaria de maneira significativa a execução dos serviços foi elevada, sempre maior que 70%, não justificando os aditivos de 240 dias, conforme realizado (...).· A justificativa de escassez de mão-de-obra especializada foi utilizada para aditivo de prazo, que compreende o período de 03/11/2010 (início do prazo do primeiro aditivo) até 27/02/2012 (fim do prazo do segundo termo aditivo), ou seja, aproximadamente 16 meses. As características técnicas da obra não justificam a dificuldade em contratação de mão-de-obra especialidade no período; A justificativa de dificuldade de aquisição e concretagem de laje pré-moldada, apresentada no período foi utilizada para aditivo de prazo, que compreende o período de 03/11/2010 (início do prazo do primeiro aditivo) até 27/02/2012 (fim do prazo do segundo termo aditivo), ou seja, aproximadamente 16 meses. As características técnicas da obra não justificam a dificuldade em contrafação do referido serviço por todo o período; Quanto à justificativa de serviços executados pela prefeitura com poucas máquinas os Peritos não emitiram parecer devido a impossibilidades de análise técnica do fato; Os Peritos não emitirão análise subjetivas sobre o caso, restringindo-se as análises aos dados técnicos-periciais acima relacionados (Id n. 319579469, pp. 69/86). No mesmo sentido, a auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União, conforme se verifica dos trechos que seguem: 2. O convênio, financiado por recursos oriundos do Programa Nacional de Reestruturação e Aquisição de Equipamentos para a Rede Escolar Pública de Educação Infantil – PROINFÂNCIA, celebrado em 29/12/2009, foi pactuado no valor de R$ 1.334.452,54, sendo R$ 1.321.108,01 de responsabilidade do concedente e R$ 13.344,53 como contrapartida do convenente. Até o momento, somente foi liberada pelo FNDE a 1ª parcela dos recursos pactuados, no valor de R$ 660.554,01, equivalente a 50% do montante pactuado, creditado na conta específica do ajuste em 1/6/2010. (...) 24. O objeto foi contratado na gestão de Manoel José Martins (CPF 080.438.841-53) à frente do Executivo municipal (2009-2012), responsável por autorizar os pagamentos à contratada, tendo o município contratado Alessandro Duarte dos Santos (CPF 778.155.991-68) para atuar na fiscalização do empreendimento, o qual, juntamente com Waldir Thomaz (CPF 923.032.188-53), à época, procurador e responsável técnico da empresa contratada, subscreveram os boletins de medição que deram amparo aos pagamentos. 25. Iniciada a execução contratual, teriam sido realizadas três medições na obra, no período de 8/3/2010 a 30/5/2010, a seguir discriminadas: MEDIÇÃO PERÍODO VALOR (R$) 1ª 8 A 31/3/2010 223.617,68 2ª 1 A 30/4/2010 225.137,41 3ª 1 a 30/5/2010 225.133,45 TOTAL (R$) 673.888,54 26. As medições foram pagas contra a emissão de fatura pela contratada em 31/5/2010, tendo os pagamentos ocorridos em 1/6/2010, mediante transferência à conta da empresa Coneplan Construção e Planejamento Ltda. (R$ 652.324,12), e em 7/6/2010, mediante a compensação de cheques nos valores de R$ 14.825,54 e R$ 6.738,88. 27. Embora o pagamento efetuado esteja documentalmente amparado em tais medições, há elementos que apontam no sentido de terem sido manipulados os boletins de medição que lhe deram ensejo. Senão vejamos. 28. Inicialmente, chama-se a atenção para a similitude dos valores das três medições, conforme demonstrado acima, o que seria pouco provável, considerando a execução de quantitativos distintos em cada medição, atrelados a serviços e a preços unitários específicos. 29. Outrossim, o exame dos extratos bancários da conta específica do convênio (Banco do Brasil, Ag. 2024-9, CC 10.213-X) demonstrou que o valor das medições foi obtido a partir do valor do saldo existente na conta do ajuste em 1/6/2010, tendo se valido o convenente de “conta de chegada” para se obter o valor das medições. 30. Nesse sentido, observou-se que em 1/6/2010 foi creditado na conta do ajuste o valor referente à primeira parcela do convênio, no montante de R$ 660.554,01, equivalente a 50% do valor pactuado pelo concedente, assim como o montante referente à contrapartida de responsabilidade do convenente (R$ 13.334,53), totalizando, portanto, R$ 673.888,54, valor exato do somatório das medições, o qual foi dividido em três parcelas, obtendo-se, portanto, o valor correspondente a cada medição. 31. Outro indício que aponta na mesma direção refere-se à cronologia observada no processo de pagamento de tais medições. Nesse sentido, observou-se que os documentos que deram amparo ao pagamento foram emitidos em data na qual, a princípio, sequer se saberia o valor a ser pago. 32. No caso, em 5/5/2010 a administração municipal emitiu as seguintes Notas de Pagamento: Nota de pagamento Valor (R$) Objeto 2622 652.324,12 Valor líquido das medições 2634 6.7328,88 Retenção ISS 2635 14.825,54 Retenção ISS TOTAL 673.888,54 33. Como visto, os valores correspondem ao somatório das três medições realizadas na obra. Ocorre que a 3ª medição da obra, de acordo com o registrado no respectivo boletim, somente teria sido realizada em 30/5/2010, ou seja, em data posterior à de emissão dos documentos que autorizaram o seu pagamento. (...) 36. Nessa toada, tendo em vista que a ordem de início de serviços foi expedida em 8/3/2010, não seria razoável considerar que em menos de 90 dias de execução da obra (8/3/2010 – 30/5/2010), sem receber pagamento algum, a contratada já teria executado serviços que corresponderiam a 45,17% do valor contratado (R$ 673.888,54/R$ 1.498.303,32), ponderando, ainda, sob esse aspecto, que o cronograma físico-financeiro previa a execução do empreendimento em 240 dias. (...) 38. Posteriormente, em 9/3/2012, ou seja, decorridos praticamente dois anos das medições anteriores, foi realizada a 4ª medição da obra, a qual importou em pagamento de R$ 41.322,31 à contratada, ocorrido na mesma data, sendo, novamente, observados indícios de que o montante pago foi obtido a partir de conta de chegada e não corresponde a serviços prestados. 39. Nesse sentido, constatou-se, mais uma vez, que o documento por meio do qual foi autorizado o pagamento foi emitido em data anterior à de medição da obra. No caso, o respectivo boletim aponta que a obra foi medida em 9/3/2012, ao passo que a Nota de Pagamento 1008, por sua vez, foi emitida em 1/2/2012, data na qual, a princípio, sequer se saberia o valor a pagar, considerando que os serviços dados como executados ainda não tinham sido medidos. 40. Além disso, chamou a atenção a circunstância de o boletim de medição ter sido subscrito, exclusivamente, por representante da contratada, no caso, Waldir Thomaz, suscitando dúvidas se, de fato, os serviços dados como executados nessa medição foram fiscalizados pela administração municipal. 41. Outrossim, a circunstância de o valor líquido do pagamento – R$ 40.000,00 – corresponder a montante “redondo”, sem o acréscimo de casas decimais, somente vem a reforçar os indícios de que o valor da medição foi obtido a partir de conta de chegada. 42. Inclusive, verificou-se que a municipalidade se valeu de conta bancária distinta para a realização do referido pagamento (Banco do Brasil, Ag. 2024-9, CC 20.005-0), considerando que a conta específica do ajuste se encontrava sem saldo, inobservando regra basilar referente à execução de convênios firmados com a Administração Pública Federal, consistente na gestão dos recursos conveniados em conta bancária específica (arts. 30, inc. XIII, e 42, § 1°, da Portaria Interministerial 127/2008, normativo aplicável ao Convênio 657015/2009). 43. Em consulta ao extrato da referida conta bancária, observou-se que o pagamento em epígrafe, ocorrido em 9/3/2012, foi custeado com recursos oriundos do Fundo de Participação dos Municípios, tratando-se, portanto, de recursos próprios da municipalidade. (...) 45. De forma a corroborar tais aspectos, relatório de supervisão inserido no Sistema Integrado de Monitoramento, Execução e Controle (SIMEC), do FNDE, referente à vistoria realizada em 17/4/2014, fixa a execução física do empreendimento, o qual se encontrava paralisado à época, em 36,61%, demonstrando descompasso entre a execução física e a financeira do contrato, tendo em vista que os pagamentos faturados à contratada – R$ 715.210,85 – correspondiam a 47,73% do valor contratado. 46. Entretanto, observou-se que a vistoria em questão foi realizada pelo próprio município, por intermédio do arquiteto Alessandro Duarte dos Santos, à época, vinculado à municipalidade como supervisor administrativo (1/3 – 1/11/2014), conforme verificado na RAIS. Ocorre que o mesmo profissional, juntamente com o responsável técnico e procurador da contratada, Waldir Thomaz, foi o responsável pela elaboração dos três boletins de medição que deram ensejo ao pagamento realizado em 1/6/2010, conforme verificado nas assinaturas apostas nos documentos em epígrafe. 47. Ou seja, o mesmo agente atestou, no início da execução da obra, a execução de serviços que equivaleriam a 45,17% do valor contratado e, posteriormente, elaborou relatório no qual indica que os serviços executados corresponderiam a 36,61% do montante contratado, vindo a corroborar os indícios que apontam no sentido de que a elaboração dos três primeiros boletins de medição foi feita de forma a se amoldar ao saldo disponível na conta do ajuste à época. 48. Portanto, considerando que a elaboração dos boletins de medição foi manipulada por este profissional, de forma a coincidir com o saldo disponível na conta do ajuste em 1/6/2010, questiona-se se o percentual de 36,61%, obtido em 17/4/2014, corresponderia à real execução física do empreendimento. Inclusive, em vistoria realizada em 8/9/2014, por empresa credenciada pelo FNDE, fixou-se a execução física do empreendimento em 27,07%, demonstrando a total falta de credibilidade nos documentos elaborados por Alessandro Duarte dos Santos. 49. Posteriormente, não houve execução de novos serviços, tendo a vigência do contrato sido reiteradamente prorrogada mediante solicitações da contratada, ensejando a celebração de cinco termos aditivos ao ajuste, situação que perdurou até o final do mandato do então Prefeito, Manoel José Martins (31/12/2012), e início da nova gestão municipal, de responsabilidade de Maria das Dores Oliveira Viana (2013-2017), tendo a obra sido formalmente paralisada em 17/12/2012 por 120 dias. 50. Em 25/9/2013 foi solicitada a rescisão do ajuste pela contratada devido ao FNDE não ter realizado o desembolso do restante dos recursos pactuados e à alegada impossibilidade de dar continuidade à execução dos serviços, sendo em 30/9/2013 rescindido o contrato. O convênio, por sua vez, após sucessivas prorrogações por parte do FNDE, segue vigente até 25/12/2017, não tendo sido liberados novos desembolsos. 51. Registre-se que apesar de o contrato ter sido rescindido somente ao final do exercício de 2013, constatou-se que a Matrícula CEI do empreendimento foi encerrada em 1/12/2012, o que demonstra, a princípio, a completa desmobilização da contratada. 52. Com vistas à continuidade da execução do empreendimento, o Município de Deodápolis/MS promoveu a Concorrência 1/2015, adjudicada à empresa Lanel Construções Ltda. EPP (CNPJ 08.285.263/0001-04), pelo valor de R$ 1.595.516,61, originando o Contrato 74/2015, formalizado em 11/8/2015, com vigência de 18 meses. 53. De acordo com os documentos disponibilizados pela administração municipal, foram realizadas três medições na obra, no período de 20/9 a 19/12/2015, correspondentes a R$ 143.794,21, equivalente a 9% do valor do contrato, não havendo informações acerca de eventual rescisão contratual. Todavia, expediente oriundo da pessoa jurídica contratada, não datado, aponta atraso no pagamento dos serviços realizados com a consequente desmobilização da empresa e paralisação dos serviços. (...) 60. Portanto, considerando que em vistoria realizada em 8/9/2014, por empresa credenciada pelo FNDE, foi constatada a execução física de serviços equivalentes a 27,07% do contrato, o qual corresponde, em termos financeiros, a R$ 405.590,70, identifica-se ter sido a contratada remunerada a maior em R$ 309.620,15, montante oriundo da diferença entre a execução física e a financeira do ajuste, equivalente a 47,73% do valor contratado, a qual corresponde, em termos financeiros, a R$ 715.210,85. (Id n. 319580001, esp. pp. 92/100) Autoria. Em sede policial, Manoel José Martins informou ter ensino superior completo. É professor de ciências e matemática em escola estadual na cidade de Deodápolis, da qual foi prefeito por quatro mandatos: 1982 a 1988, 1992 a 1996, 2005 a 2008 e 2009 a 2012. Nada sabe dizer sobre irregularidades na construção da escola infantil. Em seu mandato foram feitas fundação, alvenaria e laje. A liberação de recursos pelo MEC deu-se em parcelas, por isso a construção também ocorreu em etapas. O diretor de obras era José Rodrigues da Silva. Não sabe dizer quem são os donos da empresa responsável pela construção, a Coneplan (Id n. 319579469, p. 39). Na fase investigava, Alessandro Duarte dos Santos, arquiteto, aduziu ter sido fiscal da construção de uma creche em Deodápolis. Não sabe dizer porque apenas 27% (vinte e sete por cento) da obra foi concluída e 50% (cinquenta por cento) do valor contratado foi pago à Coneplan. Reportou ao então Prefeito Manoel José Martins sobre os atrasos da Coneplan em obras de outras cidades, mas ainda assim a empresa foi contratada. Luizinho, chefe de gabinete, insistiu que os pagamentos fossem realizados, ainda que a Coneplan não tivesse executado o serviço descrito na nota. Não sabe dizer por que o Prefeito tinha pressa na liberação do pagamento à Coneplan (Id n. 319579469, pp. 106/107). Waldir Thomaz, ouvido pela Autoridade Policial, afirmou ter sido proprietário de Coneplan por 10 (dez) anos. É engenheiro civil e atualmente exerce a função de Secretário de Planejamento em Fátima do Sul (MS). A Coneplan ganhou licitações para a construção de creches em Glória de Dourados, Vicentina, Ivinhema e Deodápolis, municípios do Mato Grosso do Sul. À vista de seu cronograma, considera que os valores recebidos de Deodápolis correspondem aos serviços executados. É amigo de Manoel Martins, prefeito de Deodápolis à época dos fatos investigados. A sua empresa foi a única interessada na licitação. Acredita que o quesito “visita técnica” desestimulou a participação de outras empresas. Considera que a população de Deodápolis teve prejuízo com a falta de conclusão da obra (Id n. 319579469, pp. 113/114). Ouvido pela Autoridade Policial, José Medeiros da Silva, Secretário de Educação de Deodápolis no período de 2006 a 2012, afirmou não ter participado da tomada de preços para a construção da escola infantil. Nada sabe dizer sobre irregularidades na construção da escola infantil (Id n. 319579469, p. 40). Em sede judicial, houve oitiva das testemunhas Alexandre Pires Dias Teixeira, Fernanda Aparecida de Souza e José Rodrigues de Lima, assim como interrogatório dos réus (Id n. 319581536). Alexandre Pires Dias Teixeira, perito que em conjunto com Bruno Ferreira do Nascimento elaborou o Laudo Pericial n. 1598/2017, discorreu sobre a vistoria da obra, bem como sobre a análise de documentos e de informações meteorológicas (os aditivos contratuais foram firmados em decorrência de supostas paralisações da obra ocasionadas por excesso de chuvas na região). A conclusão foi a de que houve pagamento por serviços não executados (Id n. 319581537). A testemunha Fernanda Aparecida de Souza afirmou ter sido advogado da Prefeitura de Deodápolis no período de 2013 a 2015. Foi uma das responsáveis pelos relatórios elaborados por ocasião da transmissão dos mandatos municipais. Nessa ocasião a construção da creche já estava paralisada (Id n. 319581538). José Rodrigues de Lima, diretor do Departamento de Obras de Deodápolis por duas gestões do Prefeito Manoel José Martins, recordou-se da construção da creche. Afirmou que apesar de diretor, não “apitava” em obra contratada por empreitada, somente em obras realizadas pela própria Prefeitura (Id n. 319581539). Em interrogatório judicial, Alessandro Duarte dos Santos afirmou que à época dos fatos era o funcionário da Prefeitura responsável pela fiscalização da obra. Fez um curso em Brasília no qual foi orientado sobre a necessidade de comparecer à obra, tirar fotos e relatar os fatos, encaminhando-os à fiscalização federal. Assim, passava as informações aos responsáveis pela prestação de contas (os funcionários Osmair e Isaías Soares), que posteriormente “carregavam o sistema”. Por desconhecimento ou inexperiência, assinou documentos que resultaram na liberação de pagamentos à Coneplan por serviços não executados. Confiava que a obra seria concluída (Id n. 319581541). Em Juízo, Waldir Thomaz, proprietário da Coneplan, alegou que tudo o que foi medido pelo fiscal da obra, com acompanhamento da tesouraria da Prefeitura, foi executado pela Coneplan. Salvo engano, houve antecipação do primeiro pagamento, para aquisição de parte dos materiais. Os pagamentos posteriores ocorreram somente após a execução dos serviços. Acompanhava o fiscal da obra durante as medições. Nunca encontrou em contato com funcionários da Prefeitura para solicitar a liberação de valores a fim de acelerar a execução da obra. Sobre o laudo pericial que constatou a inexistência de materiais para os quais houve pagamento (caixa d’água, cobogós e madeiras), disse que não acompanhou a vistoria dos peritos nem foi convidado a participar. Quando fez a medição, os materiais estavam na obra. Entre a execução do serviço e o laudo pericial transcorreram 10 (dez) anos. Não sabe dizer por que entre a 3ª e a 4ª medições houve um período de quase 2 (dois) anos. Salvo engano, manteve funcionários na obra por cerca de 2 (dois) anos. Não sabe dizer como pode fazê-lo já que recebeu a totalidade dos valores transcorridos apenas 45 (quarenta e cinco) dias do início da obra. Conhecia o Prefeito Manoel José Martins.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001238-41.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
Trata-se de apelações interposta pelo Ministério Público Federal, por Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Dourados (MS), na parte em que a) reconheceu a prescrição da pretensão punitiva e declarou extinta a punibilidade dos réus em relação ao delito do art. 1º, III, V, e XII do Decreto-Lei n. 201/67, b) absolveu os réus da prática do delito do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/67, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, c) condenou Waldir Thomaz e Alessandro Duarte pela prática do delito do art. 299 do Código Penal, respectivamente às penas de 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa e 1 (um) ano, 11 (onze) meses, 10 (dez) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (Id n. 319581569). O Ministério Público Federal interpôs apelação conforme segue: a) restou demonstrado o dolo dos réus em praticar as condutas descritas no art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/67, pois atuaram para que recursos públicos fossem indevidamente utilizados em proveito da empresa Coneplan, que recebeu por serviços não prestados; b) a sentença deve ser reformada para que os réus sejam condenados nos termos da denúncia; c) subsidiariamente, requer a majoração da pena-base do delito do art. 299 do Código Penal, fixando-a em pelo menos 4 (quatro) anos de reclusão, dada a gravidade em concreto dos fatos (Id n. 319581571). Waldir Thomaz, em apelação, alega o seguinte: a) reconhecida a prescrição em abstrato do crime imputado na denúncia, resta inadmissível a emendatio libelli para atribuição de crime mais grave aos denunciados; b) nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por violação ao art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 201/67 (a ausência de notificação prévia configura ofensa ao devido processo legal); c) admitida a emendatio libelli, competia ao Magistrado determinar a suspensão do processo nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 e da Súmula n. 337 do Superior Tribunal de Justiça; d) a omissão da providência resultou em ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (CR, art. 5º, LV), a impor a declaração de nulidade da sentença; e) no que diz respeito ao delito do art. 1º, I e II, do Decreto-lei n. 201/67, não merece reparo a sentença ao afirmar a atipicidade da conduta imputada ao réu; f) mantida a condenação pela prática do delito do art. 299 do Código Penal, a pena deve ser fixada no mínimo legal (Ids ns. 319581576 e 319581683). Alessandro Duarte dos Santos, por meio da Defensoria Pública a União, interpõe apelação nos seguintes termos: a) não há elementos suficientes a sustentar a acusação nos termos em que deduzida na denúncia; b) inadmissibilidade da emendatio libelli, dada a ausência de descrição dos elementos do delito do art. 299 do Código Penal (cerceamento de defesa); c) mantida a emendatio libelli, cumpre reconhecer que o conjunto probatório não é suficiente à condenação pela prática do delito de falsidade ideológica, de modo que o réu deve ser absolvido nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal; d) o Convênio nº 657015/2009 (PROINFÂNCIA) expressamente previa a liberação inicial de 50% (cinquenta por cento) do montante destinado à realização da obra, condicionada à aprovação pela área técnica da concedente, o que afasta a alegação de que a liberação dos recursos públicos ocorreu mediante inserção de informações falsas no sistema (apenas a liberação da segunda parcela estava vinculada à execução de parte das obras); e) o Laudo n. 1598/2017 – SETEC/SR/PF/MS demonstra que o contrato vinha sendo cumprido, de modo que permitida a liberação de valores referentes à segunda parte do Convênio; f) as condutas atribuídas ao réu não foram preponderantes para o suposto prejuízo ao erário e a interrupção da construção da unidade escolar, com posterior rescisão contratual pela nova gestão municipal, são circunstâncias alheias à sua vontade (Ids ns. 319581580 e 319581718). Manoel José Martins, condenado à pena de 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses, 5 (cinco) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa pela prática do delito do art. 299 do Código Penal, não interpôs apelação (cf. informação de Id n. 319581790). As partes apresentaram contrarrazões (Ids ns. 319581711, 319581726, 319581729, 319581784, 319581789). O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Marcus Vinícius de Viveiros Dias, manifestou-se pelo provimento do recurso do Ministério Público Federal e pelo não provimento dos recursos dos réus. Ressaltou a impossibilidade de formalização de acordo de não persecução penal, a ausência de prescrição punitiva em abstrato (DL n. 201/67, art. 1º, I e II) e requereu o afastamento da emendatio libelli, com condenação dos réus pela prática do delito do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/67. No que diz respeito ao delito do art. 299 do Código Penal, apontou que a suspensão condicional do processo não é um direito subjetivo e caso mantida a condenação nesse termos, deve haver majoração da pena aplicada aos réus (Id n. 320275089). É o relatório. Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001238-41.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
Trata-se de região de cidades pequenas, as pessoas se conhecem, ainda que não haja maior proximidade entre elas (Id n. 319581542). Interrogado em sede judicial, Manoel José Martins discorreu sobre o convênio celebrado para a construção da creche. O FNDE não aceita quaisquer alterações, tudo deve transcorrer como contratado, porém há sempre atraso na análise das prestações de contas e liberação das parcelas. A Prefeitura tinha um corpo técnico eficiente que elaborava os relatórios que a testemunha assinava. Na condição de Prefeito, autorizou o adiantamento de pagamentos à Coneplan porque não havia condições de aguardar a posterior liberação de parcelas nos termos do convênio celebrado com o FNDE. A inflação era muito grande no período. Acreditava que a obra seria concluída durante o seu mandato, mas se enganou porque houve liberação de verbas somente no início, depois parou (Ids ns. 319581543 e 319581544). Assiste razão ao Ministério Público Federal ao afirmar que há prova suficiente nos autos de que os réus desviaram recursos do FNDE, do que decorre a prática do delito do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/1967. O Convênio n. 657015/2009, celebrado com o Município de Deodápolis, dispõe ser de responsabilidade do FNDE o repasse de R$ 1.321.108,01 (um milhão, trezentos e vinte e um mil, cento e oito reais e um centavo), para a construção de uma escola de educação infantil (Id n. 319581380). A cláusula sétima do Convênio prevê a liberação da 1ª parcela (correspondente a 50% dos recursos conveniados) “após aprovação da área técnica do Concedente” (Id n. 31951380, p. 6). De referida cláusula não se extrai que o pagamento da 1ª parcela estaria desvinculado da execução de parte das obras pela empresa contratada, apenas que a referida parcela seria liberada pelo FNDE ao Município após aprovação do projeto. Nesse sentido, o contrato entre o Município de Deodápolis e a Coneplan expressamente prevê em sua cláusula sexta que o “pagamento será efetuado mediante liberação dos recursos provenientes do Convênio n° 657015/2009/Ministério da Educação/Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação/FNDE/Município de Deodápolis - MS, “após a apresentação das medições e das Notas Fiscais devidamente atestadas” (Id n. 319579470, p. 160, destaquei). Portanto, não procede a afirmação de que a liberação da primeira parcela à Coneplan seria desvinculada da prestação de serviços. Em 28.05.10, o FNDE repassou ao Município R$ 660.554,01 (seiscentos e sessenta mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e um centavos), equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor que lhe competia (cf. ofício de Id n. 319579469, p. 18). Malgrado a Coneplan tenha executado serviços no valor correspondente a R$ 513.118,18 (quinhentos e treze mil, cento e dezoito reais e dezoito centavos), a Prefeitura pagou à empresa R$ 673.888,54 (seiscentos e setenta e três mil, oitocentos e oitenta e oito mil e cinquenta e quatro reais). De acordo com o relatório do Tribunal de Contas da União, quase metade da obra teria sido executada em 84 (oitenta e quatro) dias, com liberação do valor anteriormente apontado. Após junho de 2010, a Coneplan teria mantido por mais de 2 (dois) anos o canteiro de obras sem conclusão do serviço contratado, o que carece de credibilidade e corrobora a conclusão de fraude nas medições para desvio dos recursos públicos, com posterior paralisação da obra (cf. Id n. 319580001, pp. 92/100). Conforme apurou o Tribunal de Contas da União, os pagamentos foram realizados porque a Coneplan “elaborou, de forma fraudulenta, em conjunto com os agentes públicos responsáveis pela gestão dos recursos e pela fiscalização da obra, boletins de medição que propiciaram a retirada integral dos recursos depositados na conta específica do convênio à época, os quais remuneraram serviços que não foram efetivamente prestados pela contratada” (Id n. 319580001, p. 92). No mesmo sentido a conclusão do laudo pericial, que também ressaltou não haver justificativa para as sucessivas celebrações de aditivos contratuais que prorrogaram o tempo de contratação em 400% (quatrocentos por cento) (Id n. 319579469, pp. 69/86). Não procede a alegação de Alessandro Duarte no sentido de que o Laudo n. 1598/2017 demonstra que o contrato vinha sendo cumprido, de modo a permitida a liberação de valores referentes à segunda parte do Convênio. Por meio de levantamento in loco, os peritos criminais concluíram que o valor pago por serviços não executados é de R$ 160.770,36 (cento e sessenta mil, setecentos e setenta reais e trinta e seis centavos), o que representa 24% (vinte e quatro por cento) das medições acumuladas e pagas (1°, 2° e 3° Medição). Os Peritos registram, que a divergência dos valores pagos e os serviços executados peritos ressaltaram ainda que “há serviços pagos que não foram formalizados em medição no bojo do processo em análise, como é o caso dos serviços pagos pela nota fiscal da 4° Medição no valor de R$ 41.322,31, cujo o boletim de medição correspondente não foi localizado e não foram analisados no presente Laudo Pericial”. Igualmente não prospera a afirmação de que a constatação da inexistência de materiais descritos em relatórios de medição decorreria do tempo transcorrido entre a execução do serviço e a elaboração do laudo pericial. Isso porque os peritos utilizaram “imagens históricas de satélite disponíveis, por meio do programa Google Earth Pro versão 7.1.2.2041”, para a conclusão de ausência de vestígio dos materiais à época dos fatos (Id n. 319579469, pp. 69/86). A afirmação de Manoel José Martins de que as antecipações foram feitas para garantir a celeridade e conclusão da obra não se sustenta à vista das sucessivas prorrogações (o tempo de contratação foi acrescido em 400%) e da posterior paralisação da obra sem execução de parte dos serviços pagos. Conforme consignou o Ilustre Procurador Regional da República Marcus Vinícius de Viveiros Dias, “se a intenção do prefeito era justamente adiantar o término da obra, o primeiro descumprimento da empresa deveria resultar na suspensão do pagamento e não na repetição da mesma conduta fraudulenta” (Id n. 320275089, p. 19). Ademais, cumpria ao Município a contratação de empresa que atendesse ao requisito de capacidade técnico-operacional exigido no edital do certame, e não antecipar verbas à margem do pactuado ao argumento de que a empresa não teria recursos para a execução dos serviços (cf. manifestação do Tribunal de Contas da União, Id n. 319580001, pp. 94/95). No que diz respeito a Alessandro Duarte dos Santos, arquiteto e fiscal da obra, resta claro de seu interrogatório judicial que tinha pleno conhecimento sobre os critérios para a vistoria e o encaminhamento de informações ao FNDE, de modo que não o socorre a alegação de inexperiência e confiança de que a obra seria concluída. Portanto, a antecipação de recursos à empresa responsável pela execução da obra sem a correspondente conclusão do serviço indicado nos boletins de medição e em claro desacordo com o estabelecido contratualmente permite afirmar o desvio de recursos públicos. Em face do exposto, cumpre afastar a emendatio libelli promovida pelo Juízo a quo, para condenar Manoel José Martins, então Prefeito de Deodápolis, pela prática do delito do art. 1°, I e II, do Decreto-Lei n. 201/1967, para o qual também concorreram Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos, nos termos do art. 29 do Código Penal. Dosimetria das penas. Manoel José Martins. Na primeira fase da dosimetria da pena devem ser reconhecidas como negativas a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. Na condição de chefe do executivo, Manoel José Martins tinha plena ciência de que lhe competia primordialmente zelar pela correta execução de convênios e aplicação de recursos públicos. No entanto, valeu-se de boletins de medição simulados para permitir o pagamento por serviços não realizados, além de ter celebrado sucessivos aditivos contratuais para justificar o excesso de prazo. Ao final, a obra não foi concluída, posteriormente abandonada, do que resultou expressivo prejuízo social aos munícipes, notadamente por se tratar de escola que seria destinada à educação infantil. Nesse contexto, reputo adequada a majoração em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa, do que resulta a pena-base de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão. Na segunda fase da dosimetria deve incidir a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição e de aumento de pena, resta definitiva a pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão. Regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c). Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos. Alessandro Duarte dos Santos. Na primeira fase da dosimetria da pena-base, devem ser reconhecidas como negativas a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. Na condição de arquiteto e fiscal da obra, competia ao réu zelar pela veracidade dos boletins de medição, porém deliberadamente atuou contra os seus deveres. Para a apropriação de recursos públicos houve a simulação de diversos boletins de medição, de modo que as circunstâncias do crime extrapolaram o normal para o tipo penal. As consequências do crime também devem ser valoradas negativamente, pois a obra não foi concluída, do que resultou expressivo prejuízo social aos munícipes, notadamente por se tratar de escola que seria destinada à educação infantil. Assim, majoro a pena-base em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa, do que resulta 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão. Na segunda fase da dosimetria deve incidir a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição e de aumento de pena, resta definitiva a pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão. Regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c). Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos. Waldir Thomaz. Na primeira fase da dosimetria da pena devem ser reconhecidas como negativas a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. A culpabilidade de Waldir Thomaz extrapola o normal para o tipo penal, dadas as suas condições pessoais e o fato de ser o maior beneficiário do desvio de recursos públicos, pois sócio-administrador de Coneplan. Os boletins de medição simulados foram elaborados sob o seu acompanhamento direto, de modo a garantir-lhe a liberação de recursos por serviços não prestados. Ademais, celebrou sucessivos aditivos contratuais para justificar a demora na conclusão da obra, sob a falsa justificativa de excesso de chuva, a demonstrar que as circunstâncias do crime extrapolam o normal para o tipo penal. Ao final, a obra não concluída foi abandonada, do que resultou expressivo prejuízo social aos munícipes, notadamente por se tratar de escola destinada à educação infantil, o que justifica a avaliação negativa das consequências do crime. Nesse contexto, reputo adequada a majoração da pena-base em 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa, do que resulta 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 3 (três) dias de reclusão. Na segunda fase da dosimetria deve incidir a atenuante da confissão, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, assim como causas de diminuição e de aumento de pena, resta definitiva a pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão. Regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c). Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos. Por fim, decreto a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, nos termos do disposto no art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei n. 201/67.
Ante o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade deduzida por Waldir Thomaz, NEGO PROVIMENTO às apelações de Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para afastar a emendatio libelli e condenar Manoel José Martins, Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos pela prática do delito do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/67, à pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos. Decreto a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, nos termos do disposto no art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei n. 201/67. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. DECRETO-LEI N. 201/67 (ART. 1º, I E II). NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. AFASTAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A denúncia reporta-se a investigação promovida pela Polícia Federal, que teve por base o Laudo de Perícia Criminal Federal SETEC/SR/PF/MS (Engenharia) n. 1598/2017 e o Relatório Fiscal n. 290/201, do Tribunal de Contas da União, inferindo-se existir investigação prévia capaz de fornecer o substrato mínimo ao oferecimento da denúncia. Não demonstrado prejuízo ao exercício do direito de defesa, não há falar em nulidade por ausência de notificação para apresentar defesa prévia.por violação ao art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 201/67. Conforme decisão da 5ª Turma proferida no Habeas Corpus n. 5020366-18.2021.4.03.0000,1. Não prospera a preliminar de nulidade da decisão que recebeu a denúncia, 2. Os elementos dos autos são suficientes à comprovação de conduta dolosa dos réus para a apropriação e utilização indevida de recursos públicos em proveito próprio ou alheio, razão pela qual deve ser afastada a emendatio libelli para condenação nos termos do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/67. 3. No que diz respeito à dosimetria da pena, avaliadas negativamente a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime. Na segunda fase da dosimetria deve incidir a atenuante da confissão. Penas fixadas em montante considerado suficiente à prevenção e repressão ao crime praticado. 4. Decretada a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, nos termos do disposto no art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei n. 201/67. 5. Preliminar de nulidade rejeitada. Apelação da acusação provida em parte. Apelação dos réus desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade decidiu REJEITAR a preliminar de nulidade deduzida por Waldir Thomaz, NEGAR PROVIMENTO às apelações de Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para afastar a emendatio libelli e condenar Manoel José Martins, Waldir Thomaz e Alessandro Duarte dos Santos pela prática do delito do art. 1º, I e II, do Decreto-Lei n. 201/67, à pena de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos. Decretar a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, nos termos do disposto no art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei n. 201/67, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANDRE NEKATSCHALOW Desembargador Federal