Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: 2RC COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864-A, RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023584-92.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: 2RC COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864-A, RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Embargos de declaração opostos pela União (Id. 192854116) contra acórdão que retratou-se e determinou que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, conforme consigna a aplicação da modulação dos efeitos explicitada (Id. 164706530). Requer a União o prequestionamento da matéria bem como o sobrestamento do feito, ao argumento da ausência de definitividade do acórdão proferido no RE nº 574.706 (arts. 489, 525, § 13, 926, 927 do CPC e 27 da Lei nº 9.868/99, artigo 26 da Lei nº 11.457/07), sob a alegação de que: a) para se delimitar o alcance da matéria decidida e a uniforme replicação da tese firmada no julgamento de recursos repetitivos/repercussão geral, sua aplicação, nos termos do artigo 1.040 do CPC, pressupõe o conhecimento do inteiro teor do julgado, a expressa ciência dos fundamentos que o determinaram e sua definitividade, o que não ocorre no caso; b) a parte adversa não sofrerá prejuízo com a demora se a exigibilidade estiver suspensa e há ministros do STF que reconhecem a prematuridade da aplicação da tese firmada no julgamento do tema nº 69 de repercussão geral; c) é certo que o ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE nº 574.706/PR. A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS já é objeto do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida, razão pelo qual impõe-se a suspensão do presente feito até o final de seu julgamento. No mérito, alega, em síntese, que: a) estabeleceu-se como base de cálculo da COFINS a receita bruta e não a líquida, ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos; b) o STJ já se pronunciou em sede de Recurso Especial Repetitivo n.1.330.737 pela sua inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS; c) com a modulação dos efeitos, necessita ser aplicada a regra do art. 86 do CPC. Requer o prequestionamento, bem como o acolhimento dos embargos. Intimada, a parte adversa manifestou-se (Id. 196451405). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023584-92.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: 2RC COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: NELSON MONTEIRO JUNIOR - SP137864-A, RICARDO BOTOS DA SILVA NEVES - SP143373-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Do pedido de sobrestamento Inicialmente, à vista do julgamento dos embargos de declaração no RE n.º 574.706, ocorrido no dia 13/05/2021, o pedido de sobrestamento do feito até apreciação definitiva da questão resta prejudicado. Do mérito Quanto ao mérito, o acordão embargado retratou-se e determinou que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, conforme consigna a aplicação da modulação dos efeitos explicitada. Foi considerado para tanto a jurisprudência da Corte Suprema no sentido do reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE n.º 574.706, com repercussão geral, entendimento aplicável ao ISS. Desse modo, não há se falar em qualquer omissão do julgado em relação aos aspectos mencionados nos presentes embargos, bem como omissão quanto às Leis n.º 9.718/98, n.º 10.637/02, n.º 10.833/03, haja vista o entendimento firmado no julgamento mencionado, o qual esgotou a matéria e fundamentou o acórdão. Verifica-se, ademais, que a embargante deduz argumentos pelos quais pretende obter a reforma do julgado. No entanto, o efeito modificativo buscado não encontra respaldo na jurisprudência. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que não merecem acolhimento os embargos de declaração apresentados com o propósito de prequestionamento, quando ausentes os requisitos previstos no Estatuto Processual Civil. Dos honorários Não assiste razão à União. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que a contribuinte decaiu de parte mínima do pedido, o que se faz necessária a aplicação do artigo 86, parágrafo único do CPC (“se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023584-92.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela União. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA: Adotado o bem lançado relatório, verifico que se trata de embargos de declaração opostos pela União Federal em face de acórdão que, em Juízo de retratação, determinou que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, nos termos do entendimento firmado pelo E. STF, nos autos do RE 574.706. E, apreciando os embargos declaratórios, o e. relator rejeitou-os, afastando os argumentos trazidos pela embargante. Com a devida vênia, e em que pese os argumentos expendidos por Sua Excelência, ouso divergir, em parte, do r. voto, tão-somente no que diz respeito à sucumbência. Isso porque, considerando a retratação do julgado outrora proferido, o pleito formulado pela demandante restou acolhido em parte, tendo em vista a limitação do seu direito de compensar e/ou restituir o indébito tributário, referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse contexto, entendo que há de ser reconhecida a sucumbência recíproca, na forma do artigo 86 do CPC, uma vez verificado, na espécie, que cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, de modo que, não só as despesas processuais quanto também os honorários advocatícios deverão ser proporcionalmente suportados pelas partes, na medida da sucumbência de cada qual, conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença. Nestes termos, e considerando a vedação à compensação - artigo 85, § 14, do CPC -, pelo meu voto, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no valor mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC. Destaque-se, por oportuno, que não há que se excogitar, na espécie, de sucumbência mínima da demandante, na medida em que postulou a restituição/compensação dos indébitos recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta ação, ou seja, desde 19/09/2013, sendo certo, porém, que o julgado somente reconheceu o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, a titulo de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, após 15/03/2017. Confiram-se, a respeito do tema, os seguintes julgados deste Tribunal: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS ADEQUADA, DIANTE DA LIMITAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA NO RE 574.706. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO ANTERIORMENTE. RECURSOS IMPROVIDOS. 1.A própria redistribuição dos ônus sucumbenciais modifica as decisões anteriores em contrário, como a majoração da honorária devida em sentença. 2.O pleito autoral é claro no sentido de que se reconheça o direito de restituir ou compensar os indébitos tributários recolhidos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento, à luz da tese fixada no RE 574.706. Trazido o paradigma e ciente de seus termos, estava a autora ciente da possibilidade de modulação temporal dos efeitos produzidos pela tese fixada, como expressamente aventada pela E. Ministra Relatora no julgamento de 15.03.2017, e na forma dos aclaratórios opostos pela União Federal. 3.Optando a autora por pleitear a restituição ou a compensação com o limite apenas da prescrição quinquenal, tem-se a parcial procedência do pedido após determinada a modulação temporal pelo STF, com a imposição à autora de sucumbência baseada no que deixou de ganhar com aquela limitação (os créditos a serem apurados dos valores recolhidos em momento anterior a 15.03.17). Por seu turno, tem a autora o direito à verba sucumbencial atinente ao proveito econômico obtido com a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do marco temporal, preservando-se a proporcionalidade da prestação jurisdicional definida pelo STF." (destaquei) (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000134-10.2020.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 18/10/2021) "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RE Nº 574.706. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 15.03.2017. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS EM PARTE. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. (...). 9. Quanto à sucumbência, valho-me do entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, em feitos de sua relatoria concernentes à matéria em discussão, verbis: 'Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respetivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. A partir do critério fixado na sentença, já adotando percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85, CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, a sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. Resolve-se, nestes termos, portanto, a distribuição proporcional e recíproca da sucumbência e da condenação em verba honorária, sem compensação entre as partes'. Na espécie, a sucumbência recíproca deve ser calculada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, nos termos da modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, conforme os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85, do Código de Processo Civil. 10. Remessa oficial, submetida de ofício, e recurso de apelação da União parcialmente providos. Apelação da parte autora desprovida." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003222-11.2019.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 19/10/2021) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. JULGAMENTO DOS EDS NO RE 574.706. REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. (...) 2. Vencido o relator originário, no ponto destacado na declaração de voto, externando a convicção de que a consequência processual inerente a tal modulação é a reavaliação da sucumbência, pois fixada, antes da alteração do resultado e da extensão do pedido acolhido a favor do contribuinte, em 10% sobre o valor da causa, a cargo da ré, exclusivamente, e o relator votou para que o percentual seja fixado na liquidação de sentença. 3. Sucede, porém, que, no panorama em discussão, a modulação dos efeitos vinculantes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ocasiona, nos casos afetados, sucumbência recíproca das partes (artigo 86 do CPC), na proporção do respectivo decaimento, considerada a tese principal de mérito em discussão, referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS com sua repercussão econômica em termos de ressarcimento de indébito fiscal, enquanto expressão do valor da pretensão ou do proveito econômico discutido, vez que não se postulou, na espécie, provimento meramente declaratório sob valor estimativo, mas condenatório em montante identificado na inicial ou, quando não o seja, passível de liquidação, razão pela qual é, de fato, recíproca a sucumbência, adotado tal critério legal e que orientou, ademais, o próprio contribuinte na formulação da pretensão deduzida. 4. A sucumbência recíproca deve ser apurada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu a demanda, conforme modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com distribuição dos meses por cálculo a ser elaborado na fase de liquidação de sentença. 5. Apelação e remessa oficial providas em parte." (destaquei) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000458-21.2017.4.03.6141, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/08/2021, DJEN DATA: 18/08/2021)
Ante o exposto, ACOLHO, em parte, os embargos de declaração opostos, para reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação supra. No mais, acompanho o e. relator. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. REFORMA DO JULGADO. EFEITOS MODIFICATIVOS. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO REJEITADOS. - À vista do julgamento dos embargos de declaração no RE n.º 574.706, ocorrido no dia 13/05/2021, o pedido de sobrestamento do feito até apreciação definitiva da questão resta prejudicado. - O acordão embargado retratou-se e determinou que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, conforme consigna a aplicação da modulação dos efeitos explicitada. Foi considerado para tanto a jurisprudência da Corte Suprema no sentido do reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE n.º 574.706, com repercussão geral, entendimento aplicável ao ISS. Desse modo, não há se falar em qualquer omissão do julgado em relação aos aspectos mencionados nos presentes embargos, bem como omissão quanto às Leis n.º 9.718/98, n.º 10.637/02, n.º 10.833/03, haja vista o entendimento firmado no julgamento mencionado, o qual esgotou a matéria e fundamentou o acórdão. - Não assiste razão à União. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que a contribuinte decaiu de parte mínima do pedido, o que se faz necessária a aplicação do artigo 86, parágrafo único do CPC (“se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”). - Embargos de declaração da UF rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos pela União, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA (Relator), com quem votou o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Vencida a Des. Fed. MARLI FERREIRA, que acolhia, em parte, os embargos de declaração opostos, para reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação exposta em sua declaração de voto. No mais, acompanhava o e. relator. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.