Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ORION S.A. Advogado do(a)
APELADO: ROGERIO CASSIUS BISCALDI - SP153343-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, a UNIÃO interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO e ORION S.A interpôs RECURSO ESPECIAL, contra o acórdão originário. Após, em face dos acórdãos proferidos em sede de retratação, ambas as recorrentes interpuseram RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Abaixo passo a analisá-los: A) RECURSOS INTERPOSTOS PELA UNIÃO 1 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ID 134518469)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004865-53.2018.4.03.6103 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. - Inicialmente, no que toca à preliminar apresentada pela UF, observo que se afigura desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão proferido no RE n.º 574.706 para a aplicação do entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe n.º 53), supre tal providência, conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC. Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo. - Alega a União não ser adequada a via processual escolhida pelo contribuinte, qual seja, o mandado de segurança, pois a celeridade de sua tramitação não se coaduna com pleito de compensação de créditos tributários (Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal). Entretanto, há muito o STJ editou a Súmula n. 213, que dispõe: o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Aquela corte, ademais, sumulou (Súmula n. 461) que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Precedente. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. Nesse contexto, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como requerido. - Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 – para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o argumento da apelante no que toca a este dispositivo, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado, verbis: - Um outro ponto que merece ponderação é o de que esse mesmo diploma normativo determina o que pode ser considerado como receita líquida (receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta). Em outras palavras, tem-se que apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, permitem destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação. A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. -Deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda, as quais estabelecem que a compensação dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.112/91. (art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, os quais foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O mandamus foi impetrado em 2018, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito. Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012). No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). - Preliminares rejeitadas. Negado provimento ao apelo da União e à remessa oficial. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, ofensa ao art. 195, I, “b”, da CF, argumentando que o julgamento do RE 574.706 ainda não foi encerrado, tendo em vista que pendem de julgamento embargos de declaração opostos pela União para discutir a modulação dos efeitos e outras questões. Requer o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso, providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso, bem como para que seja reconhecida a exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS nos exatos termos expendidos no RE 574.706, após esclarecidas as questões suscitadas nos embargos de declaração que pendem de julgamento no STF. Foram apresentadas contrarrazões. Foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 (Tema 69) (ID 142263886). Foi interposto agravo interno pelo contribuinte contra essa decisão, ao qual foi negado provimento (ID 158873034). Tendo em vista a apreciação, pelo STF, dos embargos declaratórios opostos no RE 574.706, foi revogado o sobrestamento do feito e determinada a devolução dos autos à Turma Julgadora, para que fosse avaliada a pertinência e eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF (ID 161960318). Em sede de juízo positivo de retratação, a Turma Julgadora, com vistas a aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706, entendeu pela solução da controvérsia nos exatos termos do quanto decido pela Corte Suprema no tema 69 de Repercussão Geral (ID 193159244). Opostos embargos de declaração pelo contribuinte, foram acolhidos com efeitos infringentes para reconhecer a inexigibilidade do ICMS destacado na nota fiscal na base do PIS e da COFINS, dos débitos materializados nas CDA’S (ID 253741042). Opostos embargos de declaração pela UNIÃO, foram rejeitados. Em face desse decisum, a parte interpôs recurso extraordinário (ID 278295720), restando, portanto, prejudicada a insurgência manifestada no presente recurso. Em face do exposto, não admito o Recurso Extraordinário, posto que prejudicado. Int. 2 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ID 278295720)
Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REFORMA DO JULGADO. EFEITOS MODIFICATIVOS. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS. - Razão assiste à contribuinte. In casu, não há que se falar em aplicação da modulação dos efeitos, uma vez que a contribuinte não requereu a repetição do débito, de modo que não há que se falar prazo prescricional. - No julgamento do RE n. 574.706 a Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão) esclareceu:(...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. -Embargos de declaração da contribuinte acolhidos com efeitos infringentes, apenas para reconhecer a inexigibilidade do ICMS destacado na nota fiscal na base do PIS e da COFINS, dos débitos materializados nas CDA’s, conforme anteriormente explicitado. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, ofensa ao art. 5º, caput, da CF, argumentando que o acórdão recorrido afastou a aplicação da modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706 tão-somente porque não se pediu a repetição de indébito e sim a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS COFINS em inscrições de Dívida Ativa, mas a recorrente entende que o pedido é similar à repetição de indébito, razão pela qual merece o mesmo tratamento jurídico, sob pena de ofender o princípio da isonomia. Pugna pelo reconhecimento da aplicação da modulação does efeitos da declaração de inconstitucionalidade do RE 574.706/PR (TEMA 69), a pedidos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS de dívidas inscritas em Dívida Ativa da União, ainda que não tenha havido pedido de repetição de indébito, por similaridade. Foram apresentadas contrarrazões. Foi determinado o encaminhamento dos autos à Turma Julgadora, para que fosse avaliada a necessidade de adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo C. STF no RE 574.706 (ID 282371079). Em sede de juízo positivo de retratação, a Turma Julgadora, com vistas a aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706, deu parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, condenando a requerente ao pagamento de custas e verba honorária no percentual mínimo previsto no §3º da norma processual para a faixa do valor sobre o qual incidirá, que é equivalente ao valor atualizado da causa (art. 85, §4º, II, do CPC) (ID 289027457). Opostos embargos de declaração pelo contribuinte, foram parcialmente acolhidos com efeitos modificativos para consignar que o percentual da verba honorária deverá incidir sobre o valor do proveito econômico e não sobre o valor da causa (ID 308958408). Quanto à discussão posta em debate, tendo em vista o juízo de retratação positivo, não mais subsiste a decisão anteriormente recorrida. Ademais o novo acórdão acolheu o pedido da recorrente, reconhecendo a improcedência do pedido Verifica-se, deste modo, que o presente recurso perdeu o seu objeto. Em face do exposto, não admito o presente recurso extraordinário. Int. B) RECURSOS INTERPOSTOS PELO CONTRIBUINTE 1) RECURSO ESPECIAL (ID 134302677)
Trata-se de Recurso Especial interposto por ORION S.A., com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão recorrido foi lavrado com a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. - Inicialmente, no que toca à preliminar apresentada pela UF, observo que se afigura desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão proferido no RE n.º 574.706 para a aplicação do entendimento sedimentado, visto que a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe n.º 53), supre tal providência, conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC. Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo. - Alega a União não ser adequada a via processual escolhida pelo contribuinte, qual seja, o mandado de segurança, pois a celeridade de sua tramitação não se coaduna com pleito de compensação de créditos tributários (Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal). Entretanto, há muito o STJ editou a Súmula n. 213, que dispõe: o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Aquela corte, ademais, sumulou (Súmula n. 461) que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Precedente. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. Nesse contexto, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como requerido. - Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 – para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o argumento da apelante no que toca a este dispositivo, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado, verbis: - Um outro ponto que merece ponderação é o de que esse mesmo diploma normativo determina o que pode ser considerado como receita líquida (receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta). Em outras palavras, tem-se que apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, permitem destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. - A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". - Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação. A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. -Deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda, as quais estabelecem que a compensação dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.112/91. (art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, os quais foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O mandamus foi impetrado em 2018, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. - Correção monetária do indébito. Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012). No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). - Preliminares rejeitadas. Negado provimento ao apelo da União e à remessa oficial. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, violação ao art. 86, parágrafo único, do CPC, requerendo o afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação da recorrida ao pagamento da totalidade das verbas sucumbenciais. Foram apresentadas contrarrazões. Foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 (Tema 69) (ID 142263886). Foi interposto agravo interno pelo contribuinte contra essa decisão, ao qual foi negado provimento (ID 158873034). Tendo em vista a apreciação, pelo STF, dos embargos declaratórios opostos no RE 574.706, foi revogado o sobrestamento do feito e determinada a devolução dos autos à Turma Julgadora, para que fosse avaliada a pertinência e eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF (ID 161960318). Em sede de juízo positivo de retratação, a Turma Julgadora, com vistas a aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706, entendeu pela solução da controvérsia nos exatos termos do quanto decido pela Corte Suprema no tema 69 de Repercussão Geral (ID 193159244). Opostos embargos de declaração pelo contribuinte, foram acolhidos com efeitos infringentes para reconhecer a inexigibilidade do ICMS destacado na nota fiscal na base do PIS e da COFINS, dos débitos materializados nas CDA’S (ID 253741042). Opostos embargos de declaração pela UNIÃO, foram rejeitados. Interposto Recurso Extraordinário pela União (ID 278295720), foi determinado o encaminhamento dos autos à Turma Julgadora, para que fosse avaliada a necessidade de adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo C. STF no RE 574.706 (ID 282371079). Em sede de juízo positivo de retratação, a Turma Julgadora, com vistas a aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE 574.706, deu parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, condenando a requerente ao pagamento de custas e verba honorária no percentual mínimo previsto no §3º da norma processual para a faixa do valor sobre o qual incidirá, que é equivalente ao valor atualizado da causa (art. 85, §4º, II, do CPC) (ID 289027457). Opostos embargos de declaração pelo contribuinte, foram parcialmente acolhidos com efeitos modificativos para consignar que o percentual da verba honorária deverá incidir sobre o valor do proveito econômico e não sobre o valor da causa (ID 308958408). Quanto à discussão envolvendo a fixação de sucumbência recíproca, tendo em vista o juízo de retratação positivo, não mais subsiste a decisão anteriormente recorrida. Verifica-se, deste modo, que o presente recurso perdeu o seu objeto. Em face do exposto, não admito o Recurso Especial. Int. 2 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ID 312709786)
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ORION S.A. contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ADEQUAÇÃO DO JULGADO À MODULAÇÃO DE EFEITOS DETERMINADA PELO STF QUANDO DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA O ACÓRDÃO PROFERIDO NO RE 574.706. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ARTIGO 1.040, inciso II, do CPC. ACÓRDÃO RETRATADO. - O Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei) - Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal interpretou a tese definida no Tema 69 (RE 574.706-PR) para estabelecer que, à vista da modulação dos efeitos, no caso das ações propostas após 15 de março de 2015, os valores a serem compensados devem abranger os fatos geradores ocorridos a partir dessa data. Precedentes: RE 1.446.174, RE 1.426.778, RE 1.413.879, RE 1.427.658, RE 1.429.928. - A ação anulatória objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi ajuizada em 10/09/2018 (ID 35379621), posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos vencimentos ocorreram em 26/11/2003 a 12/11/2004 e 25/01/2016 a 23/12/2016, de modo que os fatos geradores ocorreram antes de 15/03/2017. Inegável que situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Não se admite que o contribuinte diligente, que recolheu o tributo exigido pelo fisco até 15/03/2017, mas teve negado o direito à repetição em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574.706, e, por outro lado, aquele que deixou de fazê-lo seja premiado por meio do reconhecimento, no curso da execução fiscal, de que o tributo do mesmo período é indevido. Impõem-se, pois, a manutenção da higidez da exação cobrada pela União Federal. - Considerado o trabalho realizado, a natureza e a baixa complexidade da causa, fixa-se a verba honorária no percentual mínimo previsto no § 3º da norma processual para a faixa do valor sobre o qual incidirá, que é equivalente ao valor atualizado da causa(artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC). - Acórdão retratado para dar provimento ao apelo da União e à remessa oficial. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos em parte, com efeitos modificados, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. VERIFICAÇÃO EM PARTE. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITOS MODIFICATIVOS. - Cabe aclarar que à vista de que no presente pleito existe um valor certo de proveito econômico, que é igual ao montante do ICMS incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, considerado o trabalho realizado, a natureza e a baixa complexidade da causa fixo a verba honorária no percentual mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC para a faixa do valor sobre o qual incidirá, que é equivalente ao do proveito econômico, a ser definido na fase de liquidação (artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC). - Conforme entendimento sedimentado no STJ, não obstante o débito em discussão inclua encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, a condenação da contribuinte à verba honorária é devida nas ações anulatórias de débito fiscal, pois "a orientação da Súmula 168/TFR ("O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios") não pode ser ampliada, pois tem aplicação específica às hipóteses de Embargos à Execução Fiscal da União, em que o encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/1969 compõe a dívida (REsp 1.143.320/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.10, submetido ao rito do art. 543-C do CPC)." - AgInt nos EDcl no REsp n. 2.092.930/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024. - Embargos de declaração acolhidos em parte com efeitos modificativos. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, ofensa aos arts. 3º, I e IV e 5º, caput e XXXV, da CF, requerendo a aplicação da equidade (art. 85, §8º, do CPC), tendo em vista a exorbitância do valor da verba honorária calculada sobre o proveito econômico. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. DECIDO. No que tange à alegada violação aos arts. 3º, I e IV e 5º, caput e XXXV, da CF, verifica-se que a tese ventilada pelo recorrente no sentido de que no caso deve-se aplicar a equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, não foi considerada na fundamentação da decisão recorrida, tampouco nos aclaratórios julgados, incidindo, pois, a vedação expressa no verbete da Súmula n.º 282 do STF, a qual preconiza que "É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.". Nesse sentido: ARE 1450347 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024 – ARE 1467730 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024 - ARE 1282324 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 28-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2021 PUBLIC 10-02-2021 – ARE 1462814 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2023 PUBLIC 19-12-2023 - ARE 1406385 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 12-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 13-12-2023 PUBLIC 14-12-2023 - RE 1208521 ED-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20-03-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 02-04-2020 PUBLIC 03-04-2020 - ARE 704133 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16-10-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 08-11-2012 PUBLIC 09-11-2012. No STJ: AgInt nos EDcl no REsp n. 2.078.734/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.
Ante o exposto, não admito o Recurso Extraordinário. Int. São Paulo, 25 de março de 2025.