Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOB SA ADVOGADO do(a)
AUTOR: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544 ADVOGADO do(a)
AUTOR: MARCELO VIANA SALOMAO - SP118623
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO A
Sentença Tipo A - PODER JUDICIÁRIO 4ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação, São Paulo - SP - CEP: 01303-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0041703-23.2007.4.03.6182
Trata-se de embargos à execução fiscal ajuizados por CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A em face da UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, em razão dos débitos cobrados na execução fiscal n. 0004758-37.2007.4.03.6182. No tocante à cobrança de multa por atraso no pagamento de Imposto de Renda para o mês de março de 2005 (inscrição n. 80.2.07.000276-00), sustenta que os débitos originais foram constituídos por declaração do contribuinte, não tendo sido pagos na exata data do vencimento, mas em momento posterior, devidamente corrigidos. Assim, entende pela ilegalidade da aplicação da multa, defendendo ter havido hipótese de denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN. Quanto ao débito de Cofins de janeiro de 2002 (inscrição n. 80.6.07.000711-02), sustenta a ilegalidade da majoração da alíquota de 2% para 3%, efetuada pelo art. 8º da Lei n. 9.718/98, porquanto não poderia esta modificar alíquota prevista em lei complementar (LC n. 70/91). Quanto ao esse mesmo débito de Cofins e, também, ao débito de PIS referente a janeiro de 2002 (inscrição n. 80.7.07.000202-70), alega a embargante que teria realizado compensação dos valores, o que será objeto de perícia contábil. Alternativamente, entende pela impossibilidade de cobrança do crédito, porquanto se encontram com a exigibilidade suspensa em razão da ação declaratória n. 0010795-06.2005.4.03.6100, perante a 13ª Vara Federal Cível de São Paulo/SP, questionando a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, conforme operada pela Lei n. 9.718/98. Afirma que houve sentença acolhendo o pedido da ora embargante, inclusive para o fim de compensar os valores indevidamente pagos com outros tributos administrados pela SRF. Caso não se entenda pela influência da ação ordinária mencionada ao presente caso, alega a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins operada pela Lei n. 9.718/98. Pleiteia, ainda, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por não se amoldar ao fato gerador das contribuições. No mais, sustenta a ilegalidade da (a) incidência do encargo de 20% do DL n. 1.025/69; (b) taxa Selic; e (c) da aplicação de juros sobre a multa. Embargos recebidos com efeito suspensivo (fl. 53 de id 38029462). Impugnação apresentada nas fls. 55/85 de id 38029462. Com relação à inscrição em que se alega denúncia espontânea, alega a falta de interesse de agir superveniente da embargante, pois efetuou o pagamento da inscrição, com sua correlata extinção. Refuta a alegação de impossibilidade de majoração da alíquota da Cofins por lei ordinária, dado que a LC n. 70/91 se tratava de lei complementar apenas formalmente. Quanto à compensação, sustenta que a questão foi submetida à SRF, que concluiu pela existência de créditos hábeis apenas a extinguir pequena parte dos débitos, consoante despachos decisórios nos processos administrativos n. 16327 500062/2007-59 e 16327 500063/2007-01, pois houve divergência entre o que a Receita Federal entende como devido e o que foi informado pela embargante como tal no período de fevereiro de 1999 e agosto de 2001, pois esta não apurou as bases de cálculo das contribuições com base na Instrução Normativa SRF n. 37/99, valendo-se de exclusões na composição das bases de cálculo não admitidas, a exemplo de valores referentes a receitas auferidas por subsidiárias no exterior. Em consequência, foi parcialmente retificado o débito com a retificação das CDAs. Entende não ser caso de perícia judicial, visto que já efetuado pela Administração o exame dos valores, atividade exclusiva desta. No que tange à suspensão de exigibilidade dos créditos em razão da ação proposta perante a 13ª Vara Federal Cível de São Paulo/SP, entende que o real alcance do termo faturamento no que tange às instituições financeiras, às seguradoras e às instituições congêneres deve abranger as receitas operacionais correlacionadas ao objeto social dessas instituições, sendo passíveis de exclusão somente as receitas não operacionais, estas sim integrantes do indevido alargamento da base de cálculo. Afirma ser devida a inclusão do ISS sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins e sustenta a legalidade da incidência dos consectários questionados. Réplica às fls. 72/80 de id 38030207. Concorda com a afirmação quanto ao pagamento da inscrição relativa à multa pelo recolhimento em atraso. Refuta a conclusão pela ausência de créditos suficientes à compensação, alegando que as receitas decorrentes de prestação de serviços para o exterior não são passíveis de tributação pelo PIS e Cofins, conforme art. 14, III e parágrafo único da MP n. 2.158-35/2001 e que não houve a análise da documentação fiscal e contábil do contribuinte pela Receita. No mais, reiterou as alegações da inicial, entendeu necessária a suspensão do presente feito para aguardar decisão final na ação declaratória e requereu a produção de prova pericial contábil. Deferida a produção de prova pericial (fl. 91 de id 38030207). A embargada apresentou substituição da CDA n. 80.6.07.000711-02 (fl. 113 de id 38030207). Laudo pericial apresentado às fls. 125/144 de id 38030207. A embargada manifestou-se às fls. 148/153 de id 38030207, requerendo esclarecimentos por parte do perito, notadamente quanto ao motivo de ter desconsiderado a base de cálculo recomposta pela RFB. Complementado o laudo pericial às fls. 166/173 de id 38030207. A embargante apresentou manifestação às fls. 178 de id 38030207/1 de id 38030208, requerendo o esclarecimento do perito quanto aos fatos contábeis ensejadores de alteração de suas conclusões iniciais no que tange à inclusão das receitas das contas 7.17.70.00.8 e 7.17.99.00.3 como atividade econômica da embargante. Apresentou parecer técnico contábil divergente. A embargada manifestou-se às fls. 14/15 de id 38030208, concordando com os esclarecimentos do perito e requerendo prazo para manifestação pela RFB, e às fls. 20/33 de id 38030208, enfatizando que a exclusão das receitas conforme postulada pela embargante ensejaria, na verdade, isenção do recolhimento das contribuições e que não foi comprovada a composição das contas cuja exclusão requer a embargante, de maneira que devem integrar a base de cálculo das contribuições. A embargante manifestou-se no id 160513220, aduzindo que a própria embargada reconhece as inconsistências na base de cálculo apurada administrativamente e reiterou a necessidade de esclarecimento do laudo pericial. Requereu, ainda, que a embargada esclarecesse a necessidade de apresentação de documentos e a forma como fazê-lo. A embargada esclareceu a forma de juntada dos documentos para análise da Receita (id 185372685). A embargante, no id 249350793, disse não ser possível a juntada de novos documentos nesta fase processual e que os documentos constantes dos autos foram tidos por suficientes para a realização da perícia e cálculo pelo DEINF. Reiterou a necessidade de esclarecimentos periciais. A embargada manifestou-se no id 289492145, aduzindo que os documentos são insuficientes para o recálculo das contribuições. Esclarecimento pericial juntado no id 334311225, acerca das alegações das partes, ratificando suas considerações anteriores. A embargada reiterou sua manifestação anterior (id 334959923) e a embargante requereu nova intimação do perito para que "demonstre com base em fatos contábeis efetivos a alteração de suas conclusões iniciais no que tange à afirmação de que as receitas lançadas nas contas 7.17.70.00.8 Rendas de Serviços de Custódia e 7.17.99.00.3 outros serviços integram a atividade econômica da Embargante" (id 340062460). Vieram os autos conclusos. É o relato do necessário. Decido. Esclarecimento do perito Inicialmente, indefiro novo encaminhamento dos autos para esclarecimento por parte do perito judicial. Já foi por ele esclarecido que apresentou duas hipóteses distintas de cálculo, indicando para qual caso cada uma se refere. Desse modo, não há contradição no laudo, tampouco alteração de suas conclusões iniciais, mas apenas a verificação contábil de duas posições distintas, conforme o que se entender pertinente com relação ao mérito. A questão acerca da inclusão das receitas contábeis mencionadas, inclusive, foi objeto de resposta categórica no quesito 04 dos primeiros esclarecimentos (fl. 170 de id 38030207), a qual foi considerada, ou não, para as conclusões do laudo, conforme a hipótese meritória identificada pelo perito (hipóteses 01 ou 02). O laudo, por sua vez, e suas conclusões, serão objeto de análise sob o prisma da situação jurídica que se delineia nos autos, conforme se verá adiante. Perda parcial de objeto Em razão do pagamento efetuado com relação à inscrição n. 80.2.07.000276-00, reconheço a perda de objeto do feito quanto a ela, deixando de conhecer das alegações da embargante nesse ponto. O pagamento implica concordância com a cobrança, de maneira que os honorários advocatícios serão arcados pela embargante, os quais, de todo modo, já se encontram abrangidos pelo encargo do DL n. 1.025/69. Majoração da alíquota da Cofins Afasto, ainda, a alegação de inconstitucionalidade/ilegalidade da majoração da alíquota da Cofins de 2% para 3%, efetuada pelo art. 8º da Lei n. 9.718/98. A questão da constitucionalidade da majoração da alíquota da Cofins pelo art. 8º da Lei n. 9.718/98 é antiga e já foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal há alguns anos. Em suma, verifica-se que a base de cálculo da Cofins encontra-se definida na própria Constituição Federal (art. 195, I). Destarte, esse fato elide a aplicação, à Cofins, do disposto no art. 195, § 4º, da CF, pois este, ao determinar obediência ao artigo 154, I, o faz tão-somente em relação a "outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social"; não no tocante às contribuições que ela própria, Constituição, prevê. Assim, não há dúvida de que a COFINS pode ser instituída por lei ordinária. Por conseguinte, sua instituição foi feita por lei apenas formalmente complementar (LC n. 70/91), mas não materialmente, o que permite a alteração desta por lei ordinária sem que haja inconstitucionalidade. A respeito: AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PIS E COFINS - MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA - ARTIGO 8º DA LEI Nº 9.718/98 - CONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES. (RE 437712 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013) PIS E COFINS - LEI Nº 9.718/98 - ENQUADRAMENTO NO INCISO I DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO PRIMITIVA. Enquadrado o tributo no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, é dispensável a disciplina mediante lei complementar. COFINS - MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA - § 1º DO ARTIGO 8º DA LEI Nº 9.718/98 - COMPENSAÇÃO. Em sessão realizada em 9 de novembro de 2005, o Plenário, julgando os Recursos Extraordinários nº 357.950/RS, 390.840/MG, 358.273/RS e 346.084/PR, observou o que já assentado no Tribunal - Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF -, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a majoração de contribuição cuja instituição se dê com base no artigo 195, inciso I, da Carta da República. Descabe cogitar de instrumento próprio, o da lei complementar, para majoração da alíquota da COFINS, sendo possível a compensação de valores, consideradas COFINS e CSLL, em harmonia com precedente do Supremo - Recurso Extraordinário nº 336.134/RS. (RE 478668 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2012 PUBLIC 25-09-2012) Compensação Os débitos cobrados na execução fiscal originária tratam de PIS e Cofins do período de apuração de janeiro de 2002. Alega a embargante que esses débitos teriam sido compensados com valores recolhidos a maior de mesmas contribuições apurados no período de fevereiro de 1999 a agosto de 2001. Não obstante a controvérsia acerca da possibilidade ou não da análise da compensação no âmbito dos embargos à execução, considerando que (a) não se trata de compensação indeferida administrativamente, mas sim efetuada espontaneamente pelo contribuinte em sua escrita fiscal, bem como (b) o disposto no art. 488 do CPC, passo ao exame da questão. Embora não esteja clara a origem do crédito, em exame dos autos verifico que o recolhimento a maior teria sido constatado em razão de reapuração da base de cálculo com afastamento do alargamento efetuado pela Lei n. 9.718/98, de maneira a abarcar apenas o montante devido a título de faturamento, conforme legislação anterior. Nesse sentido, inclusive, manifestou-se o perito, quando analisamos os esclarecimentos de fls. 166/173 de id 38030207: De fato, em análise de suas conclusões, vê-se que foram efetuados os cálculos para duas hipóteses distintas. A primeira, considerando a inclusão das receitas 7.17.70.00.8 e 7.17.99.00.3 na base de cálculo, conforme entendimento da embargada, e a segunda hipótese nos termos da sentença proferida na ação declaratória, a qual determinou como base de cálculo do PIS e da Cofins "apenas a receita bruta decorrente da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e prestação de serviços". No mesmo sentido nos informa o parecer da RFB (id 289492147): No caso aqui em exame, o contribuinte realizou a compensação por conta própria e informou a extinção do débito em DCTF. Quanto aos direitos creditórios utilizados na extinção por compensação dos valores mostrados no quadro 01, conforme visto, esses indébitos se referiam ao recolhimento do PIS e COFINS no período de fevereiro de 1999 a agosto de 2001. Esses valores eram discutidos em juízo na ação ordinária nº 0010795-06.2005.4.03.6100, na qual os autores questionavam a base de cálculo do PIS e COFINS prevista pelo § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Dentro desse contexto, verifica-se que os valores que a embargante teria compensado com os créditos cobrados na execução fiscal originária seriam aqueles decorrentes do provimento da ação declaratória n. 0010795-06.2005.4.03.6100. De acordo com a petição inicial daquela ação (fls. 6/20 de id 38029462), proposta em 08/06/05, foram formulados os seguintes pedidos: A sentença proferida (fls. 22/36 de id 38029462), em 30/03/2007, julgou procedente o pedido para "a) reconhecer o direito da parte autora de recolher as contribuições destinadas ao Programa de Integração Social e ao Financiamento da Seguridade Social - PIS e COFINS tomando como base de cálculo apenas a receita bruta decorrente da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de prestação de serviços, afastando, portanto, a aplicação do artigo 3º, caput e §1º da Lei n° 9.718, de 1998, devendo ser observado, no mais, a legislação que rege a matéria e os demais termos da mencionada lei e, em conseqüência, b) autorizar a compensação dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS s obre a base de cálculo majorada disposta pela Lei n° 9.718/98 com parcelas atinentes a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, consoante os critérios de juras e correção monetária acima delineados, afastando, ainda, a aplicação do disposto no artigo 3º da Lei Complementar n° 118/2005". Embora a questão específica atinente às receitas financeiras não tenha sido tratada na sentença, a qual acolheu o pedido nos termos em que formulado pela embargante, verifico que, por exame da apelação (julgamento em 15/01/2009), tal questão foi abordada, nos seguintes termos (fl. 72 de id 38030208): Destarte, são passíveis de compensação os recolhimentos do PIS e da COFINS, calculados com a base de cálculo perpetrada pela Lei 9.718/98, naquilo em que exceder o previsto na Lei 9.715/98 e 70/91, respectivamente. À título de esclarecimento, diante da peculiaridade ínsitas às instituições financeiras, deve-se salientar que compõe o faturamento das Autoras todo e qualquer recurso angariado através de seu objeto social, expressamente delineado no art. 17 da Lei 4.595/64. A partir de então, o assunto atinente à abrangência do conceito de faturamento no tocante às instituições financeiras passou a ser o cerne da questão relativamente à ação declaratória mencionada, tanto que esta, atualmente, se encontra sobrestada no aguardo do julgamento definitivo do Tema n. 372 pelo STF (o qual já foi julgado em sentido desfavorável à ora embargante, e aguarda julgamento de embargos de declaração para verificação de eventual modulação de efeitos). Dentro desse contexto, a abrangência do conceito de faturamento e as respectivas inclusões e exclusões de receitas de seu âmbito ainda se encontram em discussão na mencionada ação declaratória, no que tange à embargante. Feitos esses esclarecimentos, verifica-se que a compensação realizada pela embargante é inválida. Em primeiro lugar, porque realizada em descompasso com os ditames do art. 170-A do CTN, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". Assinale-se que esse dispositivo, incluído no CTN pela LC 104/01, já se encontrava em vigor quando do surgimento dos créditos cobrados na execução fiscal, que datam do período de apuração de janeiro de 2002. Nesses termos, considerando que a ação declaratória continua em tramitação até a presente data, resta claro que não há qualquer decisão transitada em julgado amparando a pretensão de compensação da parte embargante. Ainda que assim não fosse, a sentença que autorizaria tal compensação foi proferida apenas em 2007, época em que não mais vigia a possibilidade de compensação sponte propria pelo contribuinte em sua escrita contábil, sendo exigida a entrega de declaração de compensação conforme alteração do art. 74 da Lei n. 9.430/96, realizada pelo art. 49 da Lei n. 10.637/2002, com relação ao qual foi determinada a produção de efeitos a partir de 1º de outubro de 2002. No caso, contudo, não houve declaração de compensação pela embargante, mas sim compensação em escrita contábil, já não mais admitida quando da decisão que reconheceu o crédito da embargante - atualmente já modificada. E, caso a compensação tenha sido realizada no próprio período de competência dos tributos cobrados (janeiro de 2002), foi feita sem qualquer título que a autorizasse, porquanto a sentença que reconheceu o direito à compensação, como dito, foi proferida apenas em 2007. Outrossim, ainda que se reconhecesse a possibilidade de compensação, não seria possível acatar a hipótese 2 indicada pelo perito, que ensejaria a conclusão pelo pagamento dos débitos por compensação. Isso porque tal hipótese tem por pressuposto a sentença proferida na ação declaratória, a qual já foi reformada, no ponto em que restringia a incidência das contribuições apenas sobre a receita oriunda de venda de mercadorias e/ou serviços, pelo acórdão proferido em 2009. Em sendo assim, prevalecendo a hipótese 1 (apenas a título de argumentação, visto que, como já mencionado, não há validade na compensação efetuada), não seria caso de extinção do crédito cobrado na execução fiscal. Destarte, não há como se reconhecer a compensação efetuada pelo contribuinte, dado que realizada em desacordo com os parâmetros legais. Suspensão de exigibilidade Quanto à alegada suspensão de exigibilidade em razão da ação declaratória mencionada, também não procede. Não há notícia de decisão liminar nela proferida que esteja (ou estivesse, à época da propositura da execução fiscal) irradiando efeitos. A sentença proferida em ação de procedimento comum tem efeito suspensivo, quando não defira liminar, como ocorreu no caso, de maneira que eventual reconhecimento de direito da autora quanto ao recolhimento das contribuições com base de cálculo reduzida ainda não está vigente. Ainda que assim não fosse, a sentença proferida, que restringiu a base de cálculo apenas à receita decorrente de venda de mercadorias e/ou prestação de serviços já foi alterada nessa parte, como mencionado. Inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins pela Lei n. 9.718/98 Descabe, ainda, a análise quanto à inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo das contribuições neste feito, visto que já está em exame, de maneira global, na ação declaratória anteriormente ajuizada pela embargante. Considerando a ausência de suspensão de exigibilidade proferida naqueles autos, como mencionado, bem como o julgamento do tema 372 do STF em sentido contrário à embargante, apenas pendente de eventual modulação de efeitos, não vislumbro a necessidade de sobrestamento deste feito para aguardo de decisão naquela ação. Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins Nesse ponto, independentemente da discussão atinente à legalidade ou não de incidência do ISS sobre a base de cálculo das contribuições, tem-se que o pleito da embargante não deve ser acolhido, porque não foi comprovado ter havido referida cobrança. Ora, conforme tem decidido a jurisprudência, "pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que 'Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exequente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo...' (v. Acórdão da 5ª T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, 1465/11')" (AI 00012611920164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2017). Assim, deveria a embargante acostar alguma prova de que a cobrança envolve o tema de direito alegado, inclusive para fins de comprovação de suas alegações, o que poderia ser feito, a depender do conteúdo dos documentos, até mesmo por cópia da autuação fiscal; ou, caso insuficiente tal elemento, mediante perícia técnica. Contudo, embora tenha havido produção de prova pericial a requerimento da embargante nestes autos, a referida questão não foi objeto de quesitos por ela formulados, de maneira que a perícia não abrangeu o tema. Logo, a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, I, do CPC. Sobre o tema, já se decidiu em situação similar: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. INCLUSÃO DO ISS E DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. RECURSO DESPROVIDO. DEDUÇÃO DA CSLL DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei. 2. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69); a recente posição do STF aplica-se também ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que a situação é idêntica. No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir. 3. Conforme decidido no REsp 1.113.159/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 25/11/2009, julgado sob o regime dos recursos repetitivos, inexiste qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade da determinação de indedutibilidade da CSSL na apuração do lucro real, de tal modo que é correta a vedação da dedução do valor da contribuição social sobre o lucro líquido - CSSL, (exação instituída pela Lei 7.689/88) tanto para efeito de apuração do lucro real, como para a identificação da sua própria base de cálculo. 4. Apelação da embargante improvida. Apelação da embargada provida. (TRF-3 - ApCiv: 0005713-85.2014.4.03.6000 ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL -, Data de Julgamento: 05/09/2019, SEXTA TURMA, Rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2019) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INCLUSÃO DE ICMS NA BASE DE CALCULO DO PIS, DA COFINS E DO IPI. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA EMBARGANTE. RECURSO DESPROVIDO. - O art. 16, § 2º da Lei 6.830/80 é expresso no sentido de que, no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa e juntar aos autos os documentos pertinentes - É ônus da embargante trazer aos autos toda documentação apta a comprovar a veracidade das suas alegações, pois cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito - E o momento para a produção da prova documental é o da fase postulatória, já que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda - Não se sustenta a alegação de cerceamento de defesa, a uma porque era ônus da embargante juntar a documentação essencial à propositura da demanda e à produção da prova pericial, e a duas porque, mesmo intimada para trazer aos autos tal documentação, deixou de fazê-lo - Não se trata de cerceamento de defesa, mas de descumprimento do ônus de provar o quanto alegado, na forma do art. 373, I do CPC - Conforme estabelecido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" - Em que pese o aludido julgamento ter consagrado tese favorável ao contribuinte, observo que os embargos à execução consistem em ação de natureza constitutiva negativa, isto é, visam a desconstituir título executivo cuja presunção de certeza, liquidez, e exigibilidade deve ser refutada por prova inequívoca trazida pela parte embargante - Assim, mais do que sustentar um direito em tese, incumbe à embargante demonstrar que tal direito foi objetivamente violado no título que respalda a execução fiscal - No que se refere à alegação de indevida inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS, há que se destacar que o reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria. - O STJ enfrentou a questão da permissão da incidência de tributo sobre tributo, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ocasião em que se manifestou no sentido da permissão da inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção prevista no artigo 155, § 2º, XI da CF/88 - No que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo - Ao alegar indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS e do IPI ou de PIS e COFINS nas próprias bases de cálculo, a embargante pretende ter reconhecido que o valor em cobrança na execução fiscal é superior ao efetivamente devido, o que implica alegar excesso de execução, recaindo sobre a embargante o ônus de provar seu direto - No caso concreto, todavia, não há qualquer elemento apto a comprovar que houve a indevida inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do crédito de PIS, COFINS e IPI ora em cobrança, ou do PIS e da COFINS nas próprias bases de cálculo, tampouco a indicar em qual montante essa inclusão teria ocorrido, portanto, a embargante não logrou comprovar os fatos constitutivos do seu direito, na forma do art. 373, I do CPC - Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 00030995120174036114, Relator.: Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Data de Julgamento: 19/08/2024, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 26/08/2024) Inconstitucionalidade/ilegalidade do encargo do DL n. 1.025/69 Não prospera o argumento acerca da inconstitucionalidade do encargo previsto no DL n. 1.025/69. Com efeito, sobre o tema, a jurisprudência em geral tem se manifestado pela constitucionalidade da mencionada verba, merecendo destaque, pelo aprofundamento da abordagem da questão, a decisão proferida em arguição de inconstitucionalidade pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ENCARGO LEGAL. DEC.-LEI Nº 1.025/69, DE 21-10-69. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 1. Afastadas as preliminares levantadas pela Fazenda Nacional da impossibilidade de controle de constitucionalidade de normas editadas perante constituição revogada e da recepção, bem como da ausência de parâmetro para o controle de constitucionalidade. 2. Constitui o denominado encargo legal (Decreto-lei nº 1.025/69, de 21-10-69) de valor exigido pelo Poder Público, tendo por base o montante do crédito da fazenda, tributário e não tributário, lançado em Dívida Ativa, sendo exigível a partir da respectiva inscrição. O encargo legal desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios. A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da Dívida Ativa da União. 3. Tem-se por constitucional, sob os aspectos tanto formal quanto material, o encargo legal previsto no Dec-lei nº 1.025/69, evidenciando-se legal e legítima a sua cobrança, na linha da jurisprudência uníssona do extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 168), dos Tribunais Regionais Federais do país e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Preliminares arguidas pela Fazenda Nacional afastadas, por unanimidade, e, no mérito, por maioria, vencidos os Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Paulo Afonso Brum Vaz, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. (TRF4, ARGINC 2004.70.08.001295-0, CORTE ESPECIAL, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 07/10/2009) Do voto do relator, colhem-se as seguintes ponderações: 2.3. Do enquadramento do encargo legal no tocante à sua natureza Do acima exposto, verifica-se que o encargo legal teve a natureza exclusiva de honorários até a edição da Lei nº 7.711, de 22-12-88. Após, a partir da vigência desta lei deixou de ter a natureza exclusiva de honorários, pois passou a destinar-se, também, ao custeio da arrecadação da dívida ativa da União como um todo, incluindo projetos de modernização e despesas judiciais (art. 3º, parágrafo único, da lei citada), sendo considerado, pelo STJ, como espécie de remuneração das despesas com os atos judiciais para a propositura da execução, não sendo mais mero substituto da verba honorária (STJ - REsp 503.181, DJ 02-06-03), mas não perdendo, também, essa natureza de verba honorária. Tem-se, assim, que o encargo legal, a partir da Lei nº 7.711/88, passou a ter uma natureza híbrida não tributária, integrando a receita da Dívida Ativa da União, consoante o §4º do art. 39 da Lei 4.320, de 17-03-64, com redação incluída pelo Decreto-lei nº 1.735, de 20-12-79, in verbis: Lei 4320/64 (redação DL 1735/79) Art. 39 §2º - (conceitos de Dívida Ativa Tributária e não Tributária) § 4º - A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978. (Parágrafo incluído pelo Decreto-lei nº 1.735, de 20.12.1979) §5º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional (Parágrafo incluído pelo Decreto-lei nº 1.735, de 20.12.1979) Dessarte, tem-se o seguinte quanto à natureza do encargo legal: a) Desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios; b) A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da Dívida Ativa da União. Nesses termos, não deve ser acolhida a tese de usurpação de função do Judiciário em razão da fixação do percentual pelo Poder Legislativo, pelo motivo de que sua natureza não é de verba de sucumbência, exclusivamente, tampouco há violação ao art. 146 da Constituição Federal, por não se tratar de verba com natureza tributária. Ademais, conforme destacou o Exmo. Desembargador Federal Carlos Muta, em seu voto no julgamento da apelação 2008.03.99.000479-7 (AC 1268890, Relator: Des. Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 17-07-08): Tampouco é caso de ofensa ao princípio da tripartição dos poderes, pois é competência constitucional do legislador, seja ordinário, seja extraordinário, a definição de regras do processo civil, a serem aplicadas pelo Poder Judiciário nas diversas ações judiciais, assim como aquelas relativas ao processo administrativo, inclusive para efeito de mensurar o custo da cobrança forçada do crédito tributário e que, quando convolada em execução fiscal, é considerada para efeito de sucumbência, como revela a Súmula 168/TFR. É certo, por outro lado, que o livre exercício da função jurisdicional não se encontra assentado na premissa de que deve o juiz ter livre e amplíssimo arbítrio para estabelecer o valor da sucumbência, mesmo porque, se assim fosse, a própria fixação de limites mínimo e máximo, tal como previsto na legislação processual civil, poderia acarretar censura de tal ordem que, no entanto, jamais foi cogitado. Taxa Selic A parte embargante aduz que a taxa Selic tem natureza de taxa remuneratória, de modo que sua aplicação caracterizaria a existência de anatocismo. Inicialmente, ressalto que, em razão do princípio da legalidade, cumpre à lei determinar, dentre os índices que são periodicamente calculados pelos órgãos competentes, aqueles que serão utilizados para cada fim. Isso não significa, necessariamente, que o próprio valor da taxa de juros deva ser prevista em lei; os índices das taxas de juros, assim como os de correção monetária, possuem variação mensal, por vezes até diária, não sendo lógico exigir que a fixação dos mesmos seja efetuada sempre por lei, sujeita a um procedimento cuja realização nem sempre atenderia a exigência de celeridade necessária à modificação periódica das taxas de juros como a mencionada. Firme nessa premissa, tem-se que, na seara tributária, a fixação dos índices a serem aplicados foi feito pela Lei nº 9.065/95, nos casos de dívidas dos contribuintes em relação ao Fisco, e pela Lei nº 9.250/95, nas situações inversas. Cumpre registrar, inclusive, que o próprio Código Tributário Nacional, que estipula as normas gerais em matéria tributária, nos termos do art. 146, III da CF, possibilitou à lei a fixação da taxa de juros de mora devida por atraso no pagamento do tributo, em seu art. 161, §1º, que assim prevê: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º [omissis]. Nesse ponto, não cabe o entendimento de que o §1º do art. 161 do CTN, acima transcrito, estipule um valor máximo de juros, ao qual estaria jungida a legislação ordinária. Não há, na redação, tal restrição, pois o referido artigo não estabelece uma proibição de que os juros sejam fixados, pela lei ordinária, em patamar mais elevado. Nestes termos: "[...] II. O art. 161 do CTN, ao estipular que os créditos não pagos no vencimento serão acrescidos de juros de mora calculados à taxa de 1%, ressalva, expressamente, 'se a lei não dispuser de modo diverso', de modo que, estando a Selic prevista em lei, inexiste ilegalidade na sua aplicação. [...]" (STJ. REsp 267788/PR. Rel.: Min. João Otávio de Noronha. 2ª Turma. Decisão: 1º/04/03. DJ de 16/06/03, p. 274.) Além disso, não há que se falar que a natureza da Taxa Selic seria remuneratória. Sua natureza é de juros moratórios, que possuem a função de compensar o Estado, tendo em vista que este ficou privado, durante certo tempo, do montante que lhe era devido, desde o vencimento, a título de imposto. Essa compensação, porém, deverá se dar na mesma proporção dos juros de mercado, sob pena de não recompor a lesão ao patrimônio estatal da maneira adequada. Nesse sentido: "A nosso juízo, os percentuais dos juros de mora devem ser na mesma proporção dos juros de mercado, em face de que o contribuinte que não paga os tributos em dia não pode ser beneficiado com vantagens na aplicação de valores no mercado financeiro. O não-pagamento de tributo não pode representar, de fato, vantagem financeira. A questão é simples, se o contribuinte não paga em dia o Estado deverá se valer de empréstimos e aumentar sua dívida pública externa ou interna para cumprir suas funções(8), ensejando que efetuará pagamento de juros pelos empréstimos tomados. Dessa forma, os percentuais dos juros de mora dos créditos estatais devem ser estabelecidos de maneira proporcional aos juros pagos pelos débitos do Governo no mercado financeiro. Os juros se prestam a indenizar pela falta do capital devendo ser cobrados nos mesmos percentuais que o Estado paga por seus empréstimos. Então vê-se que a taxa de juros deverá ser flexível e flutuante conforme as oscilações do mercado". (LEAL, Aylton Dutra. "Juros Selic Consitucionalidade de sua aplicação em matéria tributária". Disponível em:http://www.receita.fazenda.gov.br/historico/esttributarios/direitotributario/jurosselic.htm.) Raciocínio similar foi adotado pelo Eminente Ministro Luiz Fux: "Estes juros não têm o caráter de penalidade pelo atraso no cumprimento da obrigação tributária, mas de compensação conferida ao Fisco, que não dispôs do numerário devido e não pago, durante o atraso no pagamento. Os juros de mora têm feição remuneratória do capital, que, à disposição do contribuinte, gerou para este frutos, que devem ser computados em favor do Tesouro". (REsp 503.697/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2003, DJ 29.09.2003 p. 163) Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela utilização da Selic para fins de correção dos débitos dos particulares com o Fisco, como medida imprescindível para que se resguarde a isonomia de tratamento que ora existe nas relações entre o Fisco e o contribuinte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. LEI N.º 9.250/95. PRECEDENTES. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECRETO-LEI 1.025/69. ENCARGO LEGAL DE 20%. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCLUSOS. 1. A jurisprudência da Primeira Seção, não obstante majoritária, é no sentido de que são devidos juros da taxa SELIC em compensação de tributos e mutatis mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual e Federal. 2. Aliás, raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa Selic, ao passo que, no desembolso os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 3. A cobrança do encargo de 20% (vinte pontos percentuais) sobre o valor do débito, previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, é admitido para o custeio da arrecadação dos tributos, incluindo despesas judiciais, a defesa da Fazenda Nacional e sua representação em juízo, razão pelo qual fica defeso à Fazenda obter, além do citado encargo, a condenação em honorários advocatícios. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no Ag 698.423/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.03.2006, DJ 03.04.2006 p. 243) Em arremate, colhem-se os seguintes precedentes: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL RURAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO POSSUIDOR DIRETO (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO/POSSUIDOR INDIRETO (PROMITENTE VENDEDOR). DÉBITOS TRIBUTÁRIOS VENCIDOS. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. LEI 9.065/95. 1. [...]. 10. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.08.2005, DJ 12.09.2005). 11. Destarte, vencido o crédito tributário em junho de 1998, como restou assente no Juízo a quo, revela-se aplicável a Taxa Selic, a título de correção monetária e juros moratórios. 13. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular. (REsp 1073846/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. O entendimento de ambas as turmas da Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de aplicação da Taxa SELIC em matéria tributária, para fins de cálculo de juros moratórios de débitos tributários, com o afastamento da norma do art. 161, § 1º, do CTN e incidência da Lei n. 9.250/95. Precedentes: REsp 1.499.822/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/8/2015; AgRg no AREsp 433.415/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 22/5/2015. 2. Ressente-se o recurso especial do devido prequestionamento, já que sobre o art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80 e a tese acerca da nulidade da CDA a ele vinculada não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, fazendo incidir o óbice constante na Súmula 282/STF. 3. Agravo regimental não provido (STJ, AGARESP 201303977502 AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 442655, STJ, PRIMEIRA TURMA, BENEDITO GONÇALVES, DJE DATA:21/09/2015) Ilegalidade de aplicação de juros sobre a multa Nesse ponto também improcede a alegação do embargante. Isso porque a própria CDA é expressa ao retirar a multa do campo de incidência dos juros de mora, ao afirmar que a dívida inscrita está sujeita "à correção monetária [...], juros de mora [...], excetuada, quanto aos juros, a parcela relativa à multa de mora [...]". É o que se constata da primeira folha da certidão de dívida ativa e é corroborado pelos anexos que discriminam a incidência da multa de mora, a qual, até mesmo por se tratar de porcentagem sobre os valores, não possui indicação da incidência de juros de mora (o campo referente encontra-se inutilizado). No mesmo sentido concluiu o perito (fl. 143 de id 38030207): Assim, por sequer ter restado comprovado o pressuposto fático mencionado pelo embargante, sua alegação não deve ser acolhida. Dispositivo
Diante do exposto, a) JULGO EXTINTO O FEITO, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, com relação aos pedidos relacionados à inscrição n. 80.2.07.000276-00; e, quanto ao restante, b) JULGO IMPROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC. Sem condenação nas custas, por força do art. 7º da Lei n. 9.289/96. Deixo de condenar a parte embargante na verba honorária em face do disposto no art. 1º do Decreto-lei n. 1.025/69. Traslade-se cópia da sentença para os autos da execução fiscal. Após, com o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos ao arquivo. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. ANA AGUIAR DOS SANTOS NEVES Juíza Federal Substituta