Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CERVEJARIA AMAURI LTDA Advogado do(a)
APELADO: IZABEL CRISTINA BARROS - SP262533-N OUTROS PARTICIPANTES: JUIZO
RECORRENTE: 6ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010234-32.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CERVEJARIA AMAURI LTDA Advogado do(a)
APELADO: IZABEL CRISTINA BARROS - SP262533-N R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CERVEJARIA AMAURI LTDA Advogado do(a)
APELADO: IZABEL CRISTINA BARROS - SP262533-N V O T O Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço o presente recurso e passo ao respectivo exame. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. O v. acórdão embargado não padece de nenhum dos vícios acima elencados. Não obstante a insurgência da parte embargante, assentou o voto acerca da(s) questão(ões) alegada(s): "(...) Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Inicialmente, não há que se falar em perda do interesse de agir do contribuinte, uma vez que, consoante precedentes desta Eg. Terceira Turma, remanesce o debate acerca dos efeitos da exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, precipuamente os critérios a serem adotados no reconhecimento do direito pleiteado. Nesse sentido: 'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.' (...) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002000-12.2022.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 22/03/2023, Intimação via sistema DATA: 27/03/2023) – destaquei. O Plenário do E. STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Ressalte-se que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo E. STF no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. Ademais, na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. A propósito, é digno de nota que a própria Suprema Corte, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento supramencionado, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15/3/2017”. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado: Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento.' (...) (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/3/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. Em relação ao ICMS-ST, a Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.258.842, firmou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1098): “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. Nesse contexto, a Primeira Seção do C. STJ afetou os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, sob o rito dos repetitivos, para julgamento da seguinte questão controvertida: 'Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído'. Em sessão realizada em 13/12/2023, o C. STJ concluiu o julgamento supramencionado (Tema Repetitivo 1125), firmando a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Na ocasião, foram modulados a produção de efeitos da decisão a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ocorrida em 28/2/2024, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. No entanto, em 20/6/2024, no julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União, a Corte Superior decidiu alterar a modulação de efeitos anteriormente estabelecida, para aplicar o mesmo marco temporal fixado pelo E. STF no julgamento do RE 574.706, diante da identidade com o Tema 69 da referida Corte. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado: 'PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO Supremo Tribunal Federal. OBSERVÂNCIA.' (...)(EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024.) É digno de nota que o E. STF, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento do Tema 69, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”. No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em 06/05/2021, a parte autora tem direito ao ressarcimento do ICMS e do ICMS-ST, destacados nas notas fiscais, relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017, por meio de compensação administrativa ou restituição na via judicial, nos termos da Súmula nº 461 do C. STJ. Registre-se que não é cabível a restituição do indébito na esfera administrativa, em razão da regra inserta no art. 100 da CF/1988. Nessa senda, o e. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1420691, sob o regime de repercussão geral (Tema 1262), fixou a tese de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. Caso o contribuinte opte pela compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/07. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por fim, os honorários advocatícios devem ser fixados com base nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 3º e 4º, inc. II, combinado com o caput do art. 86, ambos do CPC, estabelecendo-se a proporção de cada parte no momento da liquidação do julgado, levando em consideração os períodos em que cada uma saiu vitoriosa.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010234-32.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal. A parte embargante sustenta, em resumo, que é descabida a condenação em honorários advocatícios sobre o valor da condenação em sentença ilíquida. Requer, dessa forma, o conhecimento dos aclaratórios e, ao final, o respectivo provimento, para que seja sanado o(s) vício(s) apontado(s), e para fins de prequestionamento. Devidamente intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010234-32.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI
Ante o exposto, nego provimento à apelação da União Federal, e dou parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer o direito à compensação administrativa ou restituição judicial por precatório no que concerne aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, bem como para definir os critérios de repetição do indébito, nos termos da fundamentação. É como voto. (...)" - destaquei. Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a se ater aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. No mesmo sentido, desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração em face do v. acórdão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A parte embargante alega vício na decisão recorrida, sustentando a configuração de hipótese(s) prevista(s) pelo art. 1.022 do CPC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, não sendo o meio adequado para modificação ou reexame de matéria analisada pelo órgão julgador. 4. O v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção do colegiado. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração. 5. O magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 6. Desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados para fins de prequestionamento, haja vista que os embargos de declaração não se prestam a tal finalidade se neles não se evidencia a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: "O v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção do colegiado. Na realidade, a embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração”. _________ Dispositivos relevantes citados: art. 1.022 do CPC. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ADRIANA PILEGGI Desembargadora Federal