Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSISTENCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - ABADS, VALTER AURELIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI, DANIELA ALMEIDA SILVEIRA, MARILENE DA SILVA E SILVA, MIGUEL XAVIER DA SILVA, MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCAO ROCHA, MARIA LOEDIR DE JESUS LARA, VANIA FATIMA DE CARVALHO CERDEIRA, GRACIENE CONCEICAO PEREIRA, LEONILDO DE ANDRADE Advogado do(a)
APELADO: FELIPE BOCARDO CERDEIRA - SP222286-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: RENATO GUGLIANO HERANI - SP156415-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030244-42.2008.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSISTENCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - ABADS, VALTER AURELIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI, DANIELA ALMEIDA SILVEIRA, MARILENE DA SILVA E SILVA, MIGUEL XAVIER DA SILVA, MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCAO ROCHA, MARIA LOEDIR DE JESUS LARA, VANIA FATIMA DE CARVALHO CERDEIRA, GRACIENE CONCEICAO PEREIRA, LEONILDO DE ANDRADE Advogado do(a)
APELADO: RENATO GUGLIANO HERANI - SP156415-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
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APELADO: FELIPE BOCARDO CERDEIRA - SP222286-A OUTROS PARTICIPANTES: MBV R E L A T Ó R I O Embargos de declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Id. 254851765) contra acórdão que, à unanimidade, não conheceu da remessa necessária e deu parcial provimento à apelação da União, apenas para afastar a prescrição ordinária e a ilegitimidade passiva e, com fundamento no artigo 1.013, parágrafo 3º, inciso I, do CPC, rejeitou a ação com relação à Klass Com. e Representações Ltda., Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda., Carlos Alberto Loureiro Cardoso, Planam Indústria e Comércio e Representação Ltda., Darci Jose Vedoin e Luiz Antônio Trevisan Vedoin. Sustenta, em síntese, que o acórdão padece das seguintes omissões: 1) não constou no dispositivo do voto e acórdão que foi reconhecida a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória relativa às penalidades previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/92. 2) falta de pronunciamento quanto ao fato de a ordem jurídica consagrar, no campo do direito intertemporal, que a lei tem efeito imediato e geral, nos termos do artigo 6º, caput, do Decreto-Lei nº 4.657/42 e artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, observados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, bem como que a retroatividade é excepcional e depende de previsão expressa. 3) a Lei nº 14.230/21 não traz disposições que preveem a sua aplicação retroativa, motivo pelo qual deve observar os fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor (26/10/2021), assim como os atos processuais que venham a ser praticados desde a sua publicação. 4) a natureza cível da responsabilização pela prática de improbidade administrativa tem sentido amplo e não se confunde com a persecução penal, como se extrai do artigo 37, § 4º, da CF, e não justifica a retroatividade da lei penal mais benéfica, que é aplicável apenas na esfera criminal, dadas as peculiaridades da condenação penal. 5) o artigo 17-D da Lei nº 8.429/92, incluído pela Lei nº 14.230/2021, ao dispor que a ação de improbidade não constitui ação civil é inconstitucional, uma vez que o STF reconheceu na ADI 2797, que: “não pode a lei ordinária ‘pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição’”. 6) o texto constitucional é claro em estabelecer a retroatividade da lei penal benéfica e não pode essa garantia ser transportada para outros ramos jurídicos: “tendo em vista que o Direito Penal se caracteriza como ultima ratio, voltado à tutela de bens jurídicos penalmente relevantes e que pode ter como consequência a restrição da liberdade ambulatorial dos indivíduos, sendo estas características que lhe são peculiares e que justificam o seu tratamento diferenciado, de todo ausentes nas demais esferas de responsabilização, certo que a prática de ato de improbidade administrativa tem como consectários a reparação de dano causado ao erário, a perda de acréscimo patrimonial ilícito, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios e a suspensão de direitos políticos”. 7) o STF no ARE 1.019.161 AgR rechaçou a transposição do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica para a esfera cível, à vista das peculiaridades da responsabilização criminal. 8) a prescrição intercorrente é instituto de direito processual, mas foi conferida aplicação retroativa e desconsiderado o disposto no artigo 14 do CPC e a garantia de preservação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, previstos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. 9) mesmo no processo penal a regra é a irretroatividade da lei, consoante o disposto no artigo 2º do Código de Processo Penal. 10) na esfera cível, a prescrição verificada até o ajuizamento da ação encontra-se relacionada à inércia do interessado em provocar o Judiciário dentro dos prazos legalmente previstos e a intercorrente, que ocorre no curso do processo, está vinculada à sua tramitação, com vistas a sancionar a incúria, desídia ou atuação que não ocorre no tempo e modo pela parte autora ou Estado em dar andamento e desfecho ao processo. 11) é inviável a aplicação retroativa das novas regras que tratam da prescrição intercorrente, pois seria pautada na consideração de período de tempo transcorrido quando não havia previsão legal dessa modalidade de prescrição e não havia parâmetro temporal a ser considerado para o andamento do processo, e violaria a garantia da preservação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. 12) a aplicação retroativa das novas disposições acerca da prescrição intercorrente significaria considerar que o autor ou o Estado-Juiz teria desempenhado as suas funções de maneira desidiosa, quando, na realidade: “a sua atuação não se caracterizava como tal à míngua de parâmetros legais contemporâneos para tanto, e, por consequência, atingindo a legítima posição de boa-fé da parte autora no curso do processo e conferindo aos atos processuais praticados sob a égide da anterior legislação efeitos que, segundo a regra tempus regit actum, não lhe eram legalmente atribuídos”. 13) os únicos prazos prescricionais previstos na LIA, na sua redação original, se relacionavam à propositura da ação e foram observados e é certo que o autor não pode ser prejudicado pelo decurso de tempo a que não deu causa durante a tramitação do feito, que se deu sob a égide de legislação que não previa a modalidade de prescrição intercorrente. 14) o acórdão fez referência a diversos julgados que cuidam da garantia da retroatividade da lei penal benéfica no âmbito do Direito Administrativo sancionador e aplicação retroativa das disposições da Lei nº 14.230/2021, mas não tratam especificamente da prescrição intercorrente. 15) o julgado deixou de considerar que o momento processual de recebimento da petição inicial da ação de improbidade não é adequado para o juízo exauriente sobre a caracterização dos atos ímprobos e foi omisso na análise dos indícios apresentados quanto às condutas imputadas, que seriam suficientes para o processamento do feito. 16) o artigo 17,§ 6º, da LIA, na redação que vigorava à época do ajuizamento da ação, exigia, na fase de recebimento da inicial, apenas a apresentação de indícios suficientes da prática de atos imputados, visto que prevalecia o principio in dubio pro societate, e não era o momento adequado para se concluir, em caráter definitivo, sobre a caracterização dos atos de improbidade, o que exige dilação probatória, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. 17) o julgado antecipou o exame do mérito e concluiu, desde logo, pela não caracterização dos atos de improbidade, sobretudo pela vislumbrada falta de dolo ou má-fé dos demandados, e inexistência de dano ao erário, bem como desconsiderou a fase inicial em que o processo se encontra e a não abertura da instrução processual, e foi omisso no exame global dos indícios apresentados da prática das condutas imputadas. 18) a Turma julgadora, ao concluir inexistente o dano, entendeu que o superfaturamento não estava comprovado, ao fundamento de que o relatório de fiscalização havia levado em conta apenas os veículos e não os gabinetes e equipamentos. Contudo, nos relatórios produzidos pelo DENASUS consta que a estimativa de preços utilizada na apuração do prejuízo considerou o veículo, os equipamentos e a transformação e não apenas os automóveis, como mencionado no aresto. 19) “por se tratar de estimativa feita pelo próprio Ministério da Saúde,
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSISTENCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - ABADS, VALTER AURELIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI, DANIELA ALMEIDA SILVEIRA, MARILENE DA SILVA E SILVA, MIGUEL XAVIER DA SILVA, MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCAO ROCHA, MARIA LOEDIR DE JESUS LARA, VANIA FATIMA DE CARVALHO CERDEIRA, GRACIENE CONCEICAO PEREIRA, LEONILDO DE ANDRADE Advogado do(a)
APELADO: RENATO GUGLIANO HERANI - SP156415-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
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APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
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APELADO: FELIPE BOCARDO CERDEIRA - SP222286-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O artigo 1.022 do Código de Processo Civil prevê o cabimento dos embargos de declaração quando a decisão incorrer em omissão, obscuridade ou contradição ou para corrigir erro material: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Nelson Nery, ao tratar da finalidade dos embargos de declaração, faz a seguinte observação: "Os EmbDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado (nesse sentido, os embargos têm sido recebidos pela jurisprudência como agravo interno – v. coments. CPC 1021). Não mais cabem quando houver dúvida na decisão (CPC/1973 535 I, redação da L 8950/94 1.º). A LJE 48 caput, que admitia a interposição dos embargos em caso de dúvida, teve a redação alterada pelo CPC 1078, o qual equipara as hipóteses de cabimento de embargos no microssistema dos juizados especiais às do CPC" (Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. Ed. 2016. Parte Especial. Livro III. Título II. Capítulo V. Artigo 1.022. Revista dos Tribunais. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/113133203/v16/document/113921435_C.V_TIT.II_L.III_PT.ES/anchor/a-A.1022). Registra-se que os embargos de declaração: "não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado" (EDcl no AgInt no REsp 1866536/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021). Afirma a embargante que o acórdão é contraditório e omisso, visto que a lei tem efeito imediato e geral, nos termos do artigo 6º, caput, do Decreto-Lei nº 4.657/42 e artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, observados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, a retroatividade é excepcional e depende de previsão expressa e a Lei nº 14.230/21 não prevê a sua aplicação retroativa. Diz que a natureza cível da responsabilidade pela prática do ato de improbidade não se confunde com as peculiaridades da condenação penal e não justifica a retroatividade da lei mais benéfica, uma vez que essa garantia não pode ser transportada para outros ramos do Direito, como tem entendido o Supremo Tribunal Federal. Assevera que, apesar de a prescrição ser instituto de direito processual, foi aplicada retroativamente, em desacordo com o que prevê o artigo 14 do CPC e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, e que não pode ser prejudicado pelo decurso do prazo a que não deu causa durante a tramitação do feito. Salienta que não foi considerado que o momento de recebimento da inicial não é adequado para o juízo exauriente e desprezados os indícios apresentados quanto às condutas imputadas, o que exigia a abertura da instrução processual, uma vez que há elementos que apontam a ocorrência de dano e existem inúmeras irregularidades nos procedimentos licitatórios. O acórdão embargado está assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA. ARTIGO 17, § 9º, INCISO IV E ARTIGO 17-C, § 3º, DA LIA, INCLUÍDOS PELA LEI Nº 14.230/2021. NÃO CONHECIDA. PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 23 DA LIA, DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. APLICÁVEL ÀS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12. RETROATIVIDADE DA NORMA. MARCO INTERRUPTIVO. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ATO DOLOSO TIPIFICADO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO MINISTÉRIO DA SAÚDE. RECEBIMENTO DE VANTAGENS. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO, MA-FÉ E ERRO INTENCIONAL. ILEGALIDADES. CONDUTA NEGLIGENTE. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - O artigo 17-C, § 3º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, prevê expressamente que: "Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei". No mesmo sentido, o artigo 17, § 19, inciso IV, da mesma norma juridica, também íncluído pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que não se aplica na ação de improbidade administrativa: "o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito". Marçal Justen Filho, ao comentar as alterações legislativas e a ausência de submissão ao reexame obrigatório, faz a seguinte observação: "a sentença que rejeitar a condenação do réu não se subordinará ao reexame necessário. Esse dispositivo supera uma controvérsia sobre a aplicação à ação de improbidade do regime do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação popular). Isso tinha conduzido o STJ a instaurar incidente de recursos repetitivos, envolvendo o Tema 1.042" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 200). - A improbidade administrativa constitui: “uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF (...) na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37, § 4.º, da CF). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros” (...) é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1.2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). - Marçal Justen Filho define improbidade como: "uma ação ou omissão dolosa, violadora do dever constitucional de probidade no exercício da função pública ou na gestão de recursos públicos, que acarreta a imposição pelo Poder Judiciário de sanções políticas diferenciadas, tal como definido em lei" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). - O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]." O parágrafo 4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429/1992), sem prejuízo da ação penal. - A Lei nº 8.429/1992, na esteira do disposto no artigo 37 e seu § 4º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 1º, § 1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV). - As penas pela prática do ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. - Para a doutrina, sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa e compreende: “todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento. Apesar de haver uma indicação genérica do legislador, o objetivo sem dúvida foi abarcar todas as entidades nas quais haja, como regra geral, a utilização ou destinação de recursos públicos. A existência de verba pública, em sentido lato, é elemento essencial para a caracterização como sujeito passivo de ato de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1.2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). Assim: “os Poderes Executivo. Legislativo e Judiciário, bem como a Administração direta ou indireta, em todas as unidades da federação, poderão sofrer, ser vitimas de atos de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca et. al. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 11.230/2021, 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 53). - O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio publico. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Precedentes. - De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os atos de improbidade descritos nos artigos 9 e 11 da LIA exigiam a comprovação da conduta dolosa do agente e nas hipóteses do artigo 10 o comportamento culposo. A Lei nº 14.230/2021 passou a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). - O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes. - O artigo 23 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, alterou o prazo para ajuizamento da ação de improbidade para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência. O § 1º prevê que a instauração do processo administrativo, para apuração dos ilícitos, tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 dias corridos, que recomeça a correr após a sua conclusão ou esgotado o prazo de suspensão. Para parte da doutrina, como a prescrição para ajuizamento da ação é instituto de direito material, o novo prazo não pode retroagir, em respeito à garantia do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica. Assim, para os atos de improbidade praticados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, aplicam-se as normas vigentes à época da sua prática. Desse modo, o novo prazo prescricional para ajuizamento da ação não deve ser aplicado ao caso concreto. - Aplicam-se aos servidores do Ministério da Saúde, o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.429/1992, na redação anterior. O artigo 142 da Lei nº 8.112/90, denominada estatuto do servidor público federal e que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União. Assim, o prazo prescricional aplicável é de 05 (cinco) anos, contados da data em que o fato se tornou conhecido. - Acerca dos particulares, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas que não desempenham funções públicas, estão inseridas no preceito contido no artigo 3º da LIA. É assente a jurisprudência da Superior Corte no sentido de ser aplicável o mesmo regime conferido aos agentes públicos, além do que, quanto a estes, a averiguação deve ser feita individualmente. Precedentes. - No que diz respeito ao termo a quo, de acordo com o disposto no parágrafo 1º do artigo 142 do Estatuto do Servidor Público acima citado, inicia-se com a ciência inequívoca do ato ímprobo pelo titular da ação de improbidade. Precedentes. - A nova redação do artigo 23 da LIA, dada pela Lei nº 14.230/2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para 08 (oito) anos, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA. Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos. - A prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, estabelecida na nova redação do artigo 23 da LIA, é aplicável às penalidades previstas no artigo 12, concernentes à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Entretanto, o mesmo entendimento não se aplica com relação ao ressarcimento ao erário. O STF, no julgamento do RE nº 852475, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que as ações de ressarcimento ao erário decorrente da prática de atos dolosos tipificados na lei de improbidade são imprescritíveis por expressa disposição constitucional (artigo 37, § 5º). Precedente. - Relativamente à retroatividade da norma, no que se refere à prescrição intercorrente, instituto de direito processual, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. A retroação das normas sancionatórias mais benéficas tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores. Precedentes. - A questão relativa à participação dos réus no esquema de fraude e nos contratos questionados e a criação das empresas ré: “tão somente para figurar como concorrentes a fim de atenderem aspectos formais de licitação” é matéria de mérito e não preliminar que autorize o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos requeridos e a consequente exclusão da lide. Precedentes. - A existência de processo penal que tenha por objeto os mesmos fatos tratados nesta ação e o escopo de verificar a participação dos acusados na fraude a licitações por meio de conluio entre empresas criadas para tal fim não implica extinção do feito por litispendência, à vista da autonomia existente entre as esferas administrativa e penal. Cabe registrar que o artigo 935 do Código Civil e o artigo 12, caput, da Lei nº 8.429/92, verbis, tratam da autonomia entre as esferas das responsabilidades penal, civil e administrativa. Um mesmo fato praticado pode ser apurado concomitantemente nas esferas civil e criminal, implicar responsabilizações diversas e acarretar a aplicação de penalidades distintas - não obstante a Lei nº 14.230/2021 tenha determinado a comunicação dos fundamentos da absolvição criminal e a possibilidade compensação das sanções (artigo 21, § 3º a 5º) - uma vez que a natureza e finalidade das condutas a serem apuradas são diversas em cada esfera. Nesse sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz e, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira e Rogério Favreto ao tratar do tema fazem a seguinte observação: “não há qualquer violação ao sistema, nem bis in idem, quando um mesmo fato possa justificar a aplicação de três penalidades distintas1 contra uma mesma pessoa, sendo certo que a absolvição na esfera penal, como regra geral, pode não ter qualquer reflexo nas demais” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo III. Das Penas. Art. 12. Página RL-1.7. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.7). Precedente. - Para a jurisprudência, dada a autonomia das esferas, a improcedência da ação cível ou do procedimento administrativo não interfere no julgamento da ação penal, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou negativa de autoria. Precedentes. - O recebimento da inicial foi analisado sob a égide da Lei nº 8.429/92, na redação anterior à dada pela Lei nº 14.230/2021. Vigorava o entendimento de que a prova definitiva da conduta ímproba (artigos 9º, 10 e 11 da LIA) não era condição necessária para o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Bastavam indícios verossímeis de sua ocorrência no plano material e de autoria (Lei nº 8.429/1992, artigo 17, § 6º), os quais poderiam ser confirmados ou desqualificados no transcorrer da instrução probatória, a qual tinham, obviamente, a finalidade de apresentação de provas e o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a verificação da existência dos elementos subjetivos (dolo, má-fé e culpa). Destaca-se, ademais, que na fase inicial da ação de improbidade vigorava o princípio do in dubio pro societate, a fim de preservar o interesse público. Precedentes. - O § 6º do artigo 17 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, determina que a ação de improbidade deve seguir o procedimento comum, previsto no CPC, e a petição inicial individualizar a conduta do acusado, apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência dos atos ímprobos previstos nos artigos 9º ao 10º e ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado, ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação. - O § 6-B do artigo 17 prevê que a inicial será rejeitada quando for inepta, a parte manifestamente ilegítima, o autor carecer de interesse processual, não forem atendidas as determinações de suprir a omissão (artigo 106 CPC) ou emendar/complementar a exordial (artigo 321 CPC), não estiverem preenchidos os requisitos previstos no § 6º ou quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. - Não obstante parte dos procedimentos das licitações tenham sido irregulares, a existência de inconformidades nos editais, a não comprovação da realização das pesquisas de preços de mercado e as demais irregularidades descritas acima, o dolo e a má-fé da entidade não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Os atos praticados configuram a conduta negligente e culposa da entidade e evidenciam a existência de irregularidades administrativas, mas não autorizam a aplicação da LIA. Precedentes. - O § 2º da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. A jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes. - Consoante entendimento jurisprudencial, para que a inicial da ação de improbidade seja recebida deve ser comprovada a justa causa para o ajuizamento por meio de elementos concretos que demonstrem a existência de indícios suficientes acerca da autoria (responsabilidade do agente) e materialidade da conduta desonesta. Precedentes. - Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida para afastar a prescrição e a ilegitimidade passiva. Os embargos de declaração opostos comportam parcial acolhimento, à vista da existência de omissão quanto à falta de pronunciamento acerca do artigo 6º, caput, do Decreto-Lei nº 4.657/42 e artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que consagram a aplicação imediata da lei, com preservação do ato jurídico perfeito, direito adquirido e da coisa julgada e a excepcionalidade da retroatividade das normas, artigo 14 do CPC, que estabelece que a norma processual aplica-se imediatamente aos processos em curso, não tem efeito retroativo e não afeta os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas, bem como o fato de que a Lei nº 14.230/2021 não prevê a sua aplicação retroativa. Como alegado pelo embargante, a Lei nº 14.230/2021 não traz qualquer disposição concernente à retroação das novas disposições de forma direta, mas apenas indireta ao mencionar no artigo 1º, § 4º, que devem ser aplicados ao sistema de improbidade disciplinado na lei os princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei nº 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa e que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Confira-se: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022”. Desse modo, à vista da consolidação do entendimento de que as inovações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 não têm aplicação retroativa, deve ser afastada a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória decretada no acórdão embargado, relativa às penalidades previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92. Salvo a omissão reconhecida, não prosperam os aclaratórios apresentados com relação às demais insurgências apontadas. Nesse aspecto, constata-se unicamente o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento, a dedução de argumentos pelos quais pretende rediscuti-lo e obter a sua reforma e a utilização do presente recurso como verdadeira peça de impugnação, o que não se admite nesta sede. Nessa acepção: PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. VÍCIOS INTERNOS DO JULGADO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. "Em essência, a oposição de embargos de declaração almeja o aprimoramento da prestação jurisdicional por meio da integração de julgado que se apresenta ambíguo, omisso, contraditório, obscuro ou com erro material (art. 619 do CPP)." (EDcl no AgInt no REsp 1601757/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017). No caso, não há vício a ser sanado. 2. Deve-se rejeitar os embargos de declaração quando na decisão embargada não há omissões, obscuridades nem contradições alegadas, correspondendo o recurso, em geral, a uma mera intenção de rediscutir a matéria decidida no acórdão impugnado. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp 1853580/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 19/04/2021) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ERRO MATERIAL CORRIGIDO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM ALTERAÇÃO DE RESULTADO. 1. Nos limites estabelecidos pelo artigo 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como corrigir erro material. Precedentes. 2. Verificada a existência de erro material no relatório do acórdão impugnado, deve o recurso integrativo ser acolhido na extensão necessária para corrigi-lo. 3. Inexiste omissão a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou, fundamentadamente, as razões pelas quais manteve a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. 4. Não se prestam os aclaratórios para rediscutir matéria devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado. Precedentes. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para corrigir o erro material apontado sem alterar o resultado do julgamento. (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 1385088/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021) O acórdão embargado reconheceu que as novas disposições trazidas pela Lei nº 14.230/2021, que cuidam do recebimento da inicial e do cometimento de ato culposo, são aplicáveis de forma imediata e retroativa aos processos em curso, desde que para beneficiar o réu, com fundamento no seu artigo 1º, § 4º. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no ARE 843989 RG/PR, que a Lei nº 14.230/2021 tem aplicação imediata e que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e em fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa. Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei nº 14.230/2021. No que se refere ao recebimento da inicial, considerado prematuro pelo embargante, o acórdão embargado menciona que o § 6º do artigo 17 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, determina que a petição inicial deve individualizar a conduta do acusado, apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência dos atos ímprobos, previstos nos artigos 9º ao 10º, e ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação. As disposições trazidas pela lei alteradora da LIA não destoam das previstas na sua redação anterior, segundo a qual: “A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.” (artigo 17, § 6o). Consoante entendimento jurisprudencial, a prova definitiva da conduta ímproba (artigos 9º, 10 e 11 da LIA) não era condição necessária para o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Bastavam indícios verossímeis de sua ocorrência no plano material e de autoria (Lei nº 8.429/1992, artigo 17, § 6º), os quais poderiam ser confirmados ou desqualificados no transcorrer da instrução probatória, a qual tinham, obviamente, a finalidade de apresentação de provas e o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a verificação da existência dos elementos subjetivos (dolo, má-fé e culpa). Nesse sentido: “na fase de recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, deve-se verificar a presença de indícios da prática de ato ímprobo, ou, fundamentadamente, as razões de sua não apresentação, à luz do princípio do in dubio pro societate” (STJ, AgInt no REsp n. 1.947.699/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 3/11/2021, DJe de 8/11/2021). O artigo 17, § 8º da LIA, na redação antecedente, estabelecia que a ação seria rejeitada, nos casos de inexistência de ato de improbidade ou improcedência da ação: “É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o art. 17, § 6º, da Lei 8.429/92 exige apenas a prova indiciária do ato de improbidade, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio in dubio pro societate ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a 'inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita'" (STJ, REsp 1.357.838/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014). Em igual sentido: STJ, AgRg no REsp 1.433.861/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015; AgRg no AREsp 491.041/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2015; AgRg no REsp 1.296.116/RN, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/12/2015”. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.823.691/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 7/10/2021). Nessa acepção, cabe registra-se o seguinte trecho extraído da sentença: “A autorização legal para o recebimento da inicial e, por consequência, do trâmite do processo que pode, afinal, culminar na aplicação das severas penalidades previstas para os atos de improbidade administrativa, exige, portanto, a presença de sérios indícios da prática daqueles atos, vale dizer, descrição de atos realizados que possibilitem a formação de um sério juízo de suspeita ou suposição acerca da prática de irregularidade, que hão de estar devidamente narrados, especificadamente, inclusive de molde a permitir o direito de defesa dos Réus” (Id. 91646316 – fl. 14). No caso concreto, a ação foi julgada improcedente com relação a Leonildo de Andrade, Maria Loedir de Jesus Lara, Valter Aurélio Rotter, Francisco Makoto Ohashi, Vânia Fátima de Carvalho Cerdeira, Marilene da Silva e Silva Graciene Conceição Pereira, Marlene de Jesus Chiaratti Falcão Rocha, Daniela Almeida Silveira, Miguel Xavier da Silva e Sociedade Pestalozzi de São Paulo, em virtude inexistência de indícios da conduta ilícita, dada a ausência de comprovação de má-fé ou culpa grave ou apresentação de justificativas da impossibilidade de sua apresentação, bem como não especificação na inicial das condutas dolosas e indicação individualizada da participação de cada um. Como mencionado pelo magistrado a quo: “a inicial somente deve ser recebida quando acompanhada de provas da presença de má-fé ou culpa grave e na ausência desta, de justificativa de impossibilidade de sua apresentação, em cuja hipótese a inicial não estará isenta da conter elementos indiciários que permitam concluir, ainda que sob cognição superficial, sobre a presença de ato de improbidade, eventual possibilidade de procedência do pedido e adequação da via eleita”. A decisão foi mantida pelo acórdão embargado por não ter sido evidenciada a má-fé ou a prática de ato de improbidade pelos requeridos, pela ausência de descrição ou individualização das condutas na inicial e indicação das provas dos atos dolosos. Quanto à ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL – ABADS (SOCIEDADE PRESTALOZZI), não foi demonstrada a sua má-fé na celebração dos convênios e aquisição das ambulâncias, visto que os créditos eram provenientes de emendas parlamentares e não havia evidências de que tivesse conhecimento de que não poderia ter firmado os convênios por não ter vínculo com o SUS. O Ministério da Saúde aprovou os planos de trabalho e celebrou os convênios, o que a habilitou a adquirir as unidades móveis, que foram utilizadas em sua atividade-fim (centro de diagnostico e tratamento, escola de educação especial e unidade de educação profissional). Destacou-se que não havia prova de desvio dos recursos transferidos, pois foi comprovada a aquisição das ambulâncias, de acordo com as especificações constantes dos planos de trabalho. Ademais, como citado, servidores do Ministério da Saúde realizaram verificações “in loco”, relativas aos Convênios nº 3970/2002 e nº 4802/2004, e constataram que a execução financeira foi adequada, a despesa realizada de acordo com a especificação do projeto, a fase de empenho efetuada nos termos da Lei nº 4.320/64, as etapas e fases executadas de acordo com a quantidade programada, as unidades adquiridas em conformidade com o plano de trabalho, o objeto do programa executado em sua integralidade e os trabalhos realizados alcançaram resultados satisfatórios. Ainda de acordo com o julgado, não foi comprovado que a entidade tivesse conhecimento de que empresas integrantes de esquema de corrupção haviam participado dos certames, o recebimento de vantagem por parte dos réus e o superfaturamento dos preços. Constatou-se, outrossim, a existência de irregularidades em parte dos procedimentos licitatórios, violações à Lei nº 8.666/93 e a existência de inconformidades nos editais, entretanto a caracterização do ato de improbidade foi afastada dada a não comprovação do dolo e da má-fé, como estabelece o § 1ª do artigo 17-C da LIA. Por fim, cabe registrar que a incompatibilidade entre o objeto dos convênios (aquisição de ambulâncias) e o desempenho das finalidades da SOCIEDADE PESTALOZZI, que não atuava na área da saúde, não é o bastante para caracterizar o ato como ilícito, como sustenta o embargante, dada a demonstração de boa-fé por parte da entidade e seus representantes legais. Acerca do reconhecimento da não comprovação de superfaturamento, ainda que o comparativo de preços constante do relatório de fiscalização (Id. 91646348 – fls. 43 e 98 e Id. 91646349 – fl. 66) tenha considerado o valor dos veículos, equipamentos e o custo da transformação, não houve a discriminação detalhada dos itens e individualização dos valores, o que impossibilita a confrontação, bem como não foi computado o valor dos gabinetes, que representam um valor expressivo no custo total da unidade móvel, conforme descrição do objeto (plano de trabalho) (Id. 91646348 - fls. 32/33, fls. 90/91 e Id. 91646349 – fls. 57/58). Não obstante, como mencionado, a fonte de preços de mercado estimado utilizada pelos auditores era um relatório de cálculo de prejuízo estimado/ordem de serviço elaborado pelo próprio Ministério da Saúde, que não pode ser considerada uma fonte oficial ou isenta para tal finalidade, como afirma o embargante, posto se tratar de prova elaborada de forma unilateral pela parte interessada. Também foi ressaltado que a fiscalização “in loco” realizada por servidores do Ministério da Saúde, relativa ao Convênio nº 3970/2002, constatou que: “O preço praticado com a aquisição está dentro da média de mercado” (id. 91646312 – fl. 64) e a relativa ao Convênio nº 48/02/2004 não atestou a ocorrência de sobrepreço na aquisição. Relativamente aos representantes legais e membros da comissão de licitação, o acórdão considerou que não foi demonstrado o erro intencional ou má-fé dos acusados, que pudessem caracterizar a prática de ato de improbidade doloso, dada a inexistência de provas de que tinham conhecimento de que a entidade não poderia firmar os convênios por não ter vínculo com o SUS, tenham sido favorecidos pelos atos ou obtido vantagem ilícita, tinham ciência de que empresas integrantes de esquema de corrupção haviam participado dos certames ou tenha ocorrido superfaturamento nas aquisições, como tratado. Ademais, ainda que tenham sido constatadas irregularidades nos procedimentos de licitação, como observado, o dolo e a má-fé dos requeridos não foram demonstrados, o que afasta a configuração do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA. Com relação aos acusados VALTER AURÉLIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI E VÂNIA FÁTIMA DE CARVALHO CERDEIRA, responsáveis pelo parecer e aprovação das contas, a inicial não descreveu ou individualizou as suas condutas nem indicou as provas dos atos dolosos, como exigido pelo artigo 17, § 6º, incisos I e II, da LIA, mas apenas afirmou que aprovaram as contas da entidade mesmo diante de inúmeras irregularidades e suspeitas de fraude. Ademais, como salientado, não foram comprovados o recebimento de vantagens indevidas, dolo ou má-fé por parte dos requeridos e reconhecido que apenas exerceram suas atribuições, circunstância que, sem a comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, como estabelece o artigo 1º, § 3º, da mesma lei. Diferentemente do alegado pelo embargante, não se constatam referências à existência de conluio entre as empresas, o que demandaria instrução probatória e seria contraditório com o entendimento de que a exordial não havia descrito adequadamente as condutas ímprobas. No que se refere aos réus KLASS COM E REPRESENTAÇÕES LTDA. e seus sócios-gerentes, SUPREMA RIO COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA. e seu sócio-gerente CARLOS ALBERTO LOUREIRO CARDOSO, PLANAM INDÚSTRIA E COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA. e seu sócio DARCI JOSE VEDOIN e LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, sócio-gerente da KLASS e PLANAN, a ação foi rejeitada, com base nos relatos e provas constantes dos autos, dada a constatação de que o autor limitou-se a afirmar que as empresas e seus sócios fizeram parte de um conluio para fraudar procedimento licitatório, foram beneficiados pela prática dos atos ilícitos e deveriam sujeitar-se às sanções previstas na lei de improbidade, sem a descrição, individualização ou delimitação das condutas praticadas ou do cometimento de atos ímprobos que autorizassem o recebimento da inicial. Ressaltou-se que a PLANAN sequer concorreu nos certames e que a empresa e seus dirigentes Luiz Antônio Vedoin e Darci José Vedoin não tiveram qualquer participação nos contratos, que ficaram a cargo das empresas KLASS COM E REPRESENTAÇÕES LTDA. e SUPREMA RIO COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA. Como mencionado, para que a inicial da ação de improbidade seja recebida deve ser comprovada a justa causa para o ajuizamento por meio de elementos concretos que demonstrem a existência de indícios suficientes acerca da autoria (responsabilidade do agente) e materialidade da conduta desonesta, o que não ocorreu no caso concreto. Desse modo, à vista da inexistência de indícios suficientes do cometimento de ato de improbidade e indicação das provas dos atos dolosos na exordial, como determina o § 6º do artigo 17 na sua redação anterior, bem como não descrição ou individualização das condutas dos requeridos e dos elementos caracterizadores do dolo imputado, aliado à ausência de justa causa para o ajuizamento da ação, não há se falar em prosseguimento da ação e realização da instrução probatória. Registra-se que § 11 do artigo 17 da Lei nº 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que: “Em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente”. Na análise da preliminar arguida pelos requeridos Klass Comércio e Representações Ltda. e Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. foi admitida a sua legitimidade passiva, posto que as empresas tinham existência jurídica e representantes legais, e mencionado que o fato de serem constituídas em nome de terceiros não lhes retirava a legitimação, porquanto tal circunstância fazia parte do conjunto fático que seria analisado na instrução. Entretanto, tal afirmação foi efetuada no contexto preliminar e não meritório, para afastar a alegação de ausência de uma das condições da ação e não indicava que a instrução deveria ser necessariamente realizada, uma vez que, quanto aos réus, como constatado, a inicial foi rejeitada, vez que não houve a descrição, individualização ou delimitação das condutas praticadas ou o cometimento de atos ímprobos que autorizassem o seu recebimento, bem como reconhecida a ausência de justa causa para o ajuizamento da ação. Por fim, registra-se que os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação do julgado à tese defendida pelo recorrente, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1022 do CPC. Nesse sentido, destaco: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, DE OBSCURIDADE E DE CONTRADIÇÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE EMBARGANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DOS PARTICULARES REJEITADOS. 1. A teor do disposto no art. 1.022 do Código Fux, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não se verifica no caso dos autos, porquanto o acórdão embargado dirimiu todas as questões postas de maneira clara, suficiente e fundamentada. 2. Os Embargos de Declaração não se prestam à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido. 3. Dos próprios argumentos apresentados nos Aclaratórios verifica-se não se tratar de qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, mas de mera pretensão de reforma do julgado com base no inconformismo da parte com a solução jurídica ali aplicada; pretensão incabível nesta via recursal. 4. Com efeito, o acórdão embargado consignou claramente que, ressalvado o ponto de vista do Relator, há presunção absoluta de fraude à execução quando a alienação é efetivada após a inscrição em Dívida Ativa, sendo desnecessária, portanto, a discussão acerca da má-fé ou não do adquirente; e que, na espécie, o próprio Tribunal de origem aponta que o negócio jurídico entabulado pela parte foi aperfeiçoado após a entrada em vigor da LC 118/2005 e a inscrição em Dívida Ativa. 5. Embargos de Declaração dos Particulares rejeitados. (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1861400/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NÃO DEMONSTRADOS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022 E 489, § 1º, DO NCPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADAS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM VALOR CONSIDERADO EXORBITANTE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula nº 7 do STJ. 3. Inexistentes as hipóteses do art. 1.022, II, do NCPC (art. 535 do CPC/1973), não merecem acolhimento os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente. 4. Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 5. Não há falar em violação dos arts. 489 e 1.022 do NCPC quando a decisão está clara e suficientemente fundamentada, resolvendo integralmente a controvérsia 6. A apreciação, em recurso especial, do quantitativo em que o autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, esbarra no óbice da incidência da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1547630/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021)
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030244-42.2008.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
cuida-se de parâmetros originados de fonte oficial, certo que apuração foi realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS, repartição que tem por finalidade precípua fiscalizar as ações desenvolvidas no âmbito do Sistema Único de Saúde, não se concebendo como os seus levantamentos possam ser simplesmente tidos, de plano, como inidôneos”. 20) a afirmação de que a entidade e seus integrantes desconheciam a proibição de firmar os convênios está dissociada dos elementos probatórios, posto que os contratos para aquisição de unidades móveis de saúde eram celebrados com o Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), e é evidente a incompatibilidade entre o seu objeto (aquisição de ambulâncias) e o desempenho das finalidades da SOCIEDADE PESTALOZZI, que não atuava na área da saúde. 21) foi reconhecida a existência de inúmeras irregularidades nos procedimentos licitatórios e os fatos narrados estão inseridos no âmbito de atuação de organização criminosa, cuja existência foi descoberta no bojo da operação sanguessuga, como descrito na inicial, o que em seu aspecto global evidencia a presença de indícios da prática de atos de improbidade, do dolo e má-fé dos demandados e ocorrência de dano ao erário, que seriam suficientes para o recebimento da exordial. 22) é imprescindível a instauração da fase probatória, uma vez que os relatórios do DENASUS apontam a ocorrência de dano na aquisição das ambulâncias e a entidade convenente não atuava na área da saúde, realizou procedimentos licitatórios eivados de inúmeras irregularidades e celebrou contratos com empresas inseridas no esquema delitivo investigado na “Operação Sanguessuga”. 23) o julgado, ao apreciar a preliminar de ilegitimidade passiva de CARLOS ALBERTO LOUREIRO CARDOSO, PLANAM INDÚSTRIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA., LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, DARCI JOSÉ VEDOIN., KLASS COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. e SUPREMA RIO COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA, deixou assente que o conjunto probatório alusivo à conduta dos demandados deveria ser analisado na instrução, o que evidencia que o caso exige o recebimento da inicial e o prosseguimento da ação, com a abertura da respectiva fase. 24) relativamente a VALTER AURÉLIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI e VANIA FÁTIMA DE CARVALHO CERDEIRA, a Turma julgadora compreendeu as imputações formuladas e fez referência à existência de conluio entre as empresas licitantes, matéria que demanda instrução probatória, o que se mostra contraditório com a afirmação de que a inicial não havia descrito adequadamente as condutas ímprobas imputadas. Por fim, requer sejam sanados os vícios e atribuídos efeitos infringentes, para o fim de afastar a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, receber a petição inicial e determinar o prosseguimento do feito em primeira instancia, à vista da presença de fundados indícios da prática dos atos de improbidade imputados e necessidade de se instaurar a fase de instrução probatória. Cientificados, apenas a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - ABADS apresentou manifestação para requerer a rejeição do recurso (Id. 255437744). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030244-42.2008.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para sanar a omissão e, com efeitos infringentes, reformar o julgado embargado para afastar a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, nos termos da fundamentação. Mantido, no mais, o acórdão embargado. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC. OMISSÃO. CONFIGURADA. LEI Nº 14.230/2021. APLICAÇÃO NÃO RETROATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO SANCIONATÓRIA AFASTADA. REFORMA DO JULGADO. DEMAIS INSURGÊNCIAS. INEXISTÊNCIA DE OUTROS VÍCIOS. INCONFORMISMO. REDISCUSSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. - O artigo 1.022 do Código de Processo Civil prevê o cabimento dos embargos de declaração quando a decisão incorrer em omissão, obscuridade ou contradição ou para corrigir erro material. - Nelson Nery, ao tratar da finalidade dos embargos de declaração, faz a seguinte observação: "Os EmbDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado (nesse sentido, os embargos têm sido recebidos pela jurisprudência como agravo interno – v. coments. CPC 1021). Não mais cabem quando houver dúvida na decisão (CPC/1973 535 I, redação da L 8950/94 1.). A LJE 48 caput, que admitia a interposição dos embargos em caso de dúvida, teve a redação alterada pelo CPC 1078, o qual equipara as hipóteses de cabimento de embargos no microssistema dos juizados especiais às do CPC" (Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. Ed. 2016. Parte Especial. Livro III. Título II. Capítulo V. Artigo 1.022. Revista dos Tribunais. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/113133203/v16/document/113921435_C.V_TIT.II_L.III_PT.ES/anchor/a-A.1022). - Registra-se que os embargos de declaração: "não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado" (EDcl no AgInt no REsp 1866536/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 28/04/2021). - Os embargos de declaração opostos comportam parcial acolhimento, à vista da existência de omissão quanto à falta de pronunciamento acerca do artigo 6º, caput, do Decreto-Lei nº 4.657/42 e artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que consagram a aplicação imediata da lei, com preservação do ato jurídico perfeito, direito adquirido e da coisa julgada e a excepcionalidade da retroatividade das normas, artigo 14 do CPC, que estabelece que a norma processual aplica-se imediatamente aos processos em curso, não tem efeito retroativo e não afeta os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas, bem como o fato de que a Lei nº 14.230/2021 não prevê a sua aplicação retroativa. - A Lei nº 14.230/2021 não traz qualquer disposição concernente à retroação das novas disposições de forma direta, mas apenas indireta ao mencionar no artigo 1º, § 4º, que devem ser aplicados ao sistema de improbidade disciplinado na lei os princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei nº 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa e que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. - À vista da consolidação do entendimento de que as inovações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 não têm aplicação retroativa, deve ser afastada a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória decretada no acórdão embargado, relativa às penalidades previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92. - Salvo a omissão reconhecida, não prosperam os aclaratórios apresentados com relação às demais insurgências apontadas. Nesse aspecto, constata-se unicamente o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento, a dedução de argumentos pelos quais pretende rediscuti-lo e obter a sua reforma e a utilização do presente recurso como verdadeira peça de impugnação, o que não se admite nesta sede. Precedentes. - Registra-se que os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação do julgado à tese defendida pelo recorrente, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1022 do CPC. - Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para afastar a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher parcialmente os embargos de declaração para sanar a omissão e, com efeitos infringentes, reformar o julgado embargado para afastar a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, nos termos da fundamentação. Mantido, no mais, o acórdão embargado, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 00162254920124058100.
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSISTENCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - ABADS, VALTER AURELIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI, DANIELA ALMEIDA SILVEIRA, MARILENE DA SILVA E SILVA, MIGUEL XAVIER DA SILVA, MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCAO ROCHA, MARIA LOEDIR DE JESUS LARA, VANIA FATIMA DE CARVALHO CERDEIRA, GRACIENE CONCEICAO PEREIRA, LEONILDO DE ANDRADE Advogado do(a)
APELADO: RENATO GUGLIANO HERANI - SP156415-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: FELIPE BOCARDO CERDEIRA - SP222286-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030244-42.2008.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSISTENCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - ABADS, VALTER AURELIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI, DANIELA ALMEIDA SILVEIRA, MARILENE DA SILVA E SILVA, MIGUEL XAVIER DA SILVA, MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCAO ROCHA, MARIA LOEDIR DE JESUS LARA, VANIA FATIMA DE CARVALHO CERDEIRA, GRACIENE CONCEICAO PEREIRA, LEONILDO DE ANDRADE Advogado do(a)
APELADO: RENATO GUGLIANO HERANI - SP156415-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
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APELADO: FELIPE BOCARDO CERDEIRA - SP222286-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (Id. 91646316 – fls. 53/96) contra sentença que, em sede de ação civil pública, reconheceu a ilegitimidade passiva de Planam Comércio e Representações Ltda., Darci José Vedoin, Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Carlos Alberto Loureiro Cardoso, Klass Comércio e Representações Ltda. e Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. e julgou improcedentes os pedidos quanto aos demais réus (Id. 91646315 – fls. 106/110 e Id. 91646316 – fls. 01/47). Afirma que não recorrerá contra a improcedência da ação com relação a Leonildo de Andrade e Maria Loedir de Jesus Lara da lide, uma vez que não eram sócios-gerentes da empresa Klass quando da celebração dos convênios, de acordo com a manifestação ministerial e documentos juntados. Com relação aos demais requeridos, sustenta, em síntese, que: 1) não ocorreu a prescrição relativamente ao convênio 3970/2002 - SIAFI 472107, de 20/12/2002, uma vez que: 1.1) a LIA remete a prescrição das ações de improbidade, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, ao previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, razão pela qual deve ser aplicado o parágrafo único do artigo 142 da Lei nº 8.112/90, que estabelece como início do prazo a data em que o fato se tornou conhecido. 1.2) o convênio estava vigente no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação e o término da sua vigência deveria ser o marco do início da fluência do prazo prescricional e não a data da sua celebração. 1.3) de acordo com o parágrafo 2º do artigo 142 da lei mencionada, se houver fatos, em tese, amoldáveis a ilícitos penais, o prazo prescricional é ampliado com base na pena em abstrato. 1.4) não ocorreu a fluência integral do prazo prescricional em virtude do previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, segundo o qual a prescrição é interrompida por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, como é o caso da auditoria da CGU e a jurisprudência definiu, por exemplo, que a instauração da tomada de contas especial interrompe a prescrição. 2) a narrativa das condutas dos réus é suficiente para este momento da demanda, que ainda dependerá de instrução probatória, na qual poderá ser perquirido acerca da intensidade do dolo e culpa dos réus. 3) foi imputado aos réus a prática de atos de improbidade que causaram prejuízo ao erário, nos termos do artigo 10 da LIA, e que para configuração basta a culpa. 4) “a imputação de condutas violadoras, inclusive, de procedimento licitatório, atrai a incidência de dispositivos legais cuja gravidade já foi aferida e sopesada pelo próprio legislador, inclusive entendendo-se que quem agiu assim atuou com o elemento subjetivo necessário para a configuração da improbidade administrativa. É o caso dos seguintes incisos do art. 10”. 5) configura ato de improbidade permitir o enriquecimento ilícito de terceiro, frustrar a licitude de licitação e causar qualquer prejuízo ao erário, ainda que culposamente. 6) para que seja inferida a atuação dolosa ou culposa, basta a exposição dos fatos ocorridos de acordo com os elementos sensíveis. 7) está narrado na inicial o prejuízo ao erário resultante de três convênios, que teria decorrido de um arcabouço complexo de condutas omissivas e comissivas, quais sejam: “i) justificativa insubsistente para a proposição dos convênios; ii) recursos não aplicados no mercado financeiro; iii) inconsistências entre equipamentos e tipo de Unidades Móveis de Saúde constantes dos planos de trabalho; iv) informações falsas quanto aos tipos de Unidades Móveis de Saúde; v)licitação irregular; vi) modalidade licitatória indevidamente utilizada; vii) ausência de processo licitatório formalizado; viii) homologação e adjudicação por Comissão sem poderes para tanto; ix) ausência de pesquisa prévia de preços e especificações restritivas ao certame; x) falta de especificações no edital; xi) empresas participantes estabelecidas em outro Estado e, ainda, partícipes do esquema conhecido como "sanguessugas"; xii) falta de exigência de regularidade fiscal; xiii) indícios de fraude na emissão de nota fiscal; xiv) não atendimento pela Unidade Móvel de Saúde aos objetivos do convênio; xv) descontrole de recursos públicos; xvi) ausência de condições necessárias até mesmo para firmar convênios, em razão de a sociedade ré não prestar atendimento pelo SUS e não ser entidade assistencial de saúde; xvii) inexistência de pesquisa de preço”. 8) o prejuízo foi demonstrado pela manifestação técnica dos órgãos federais de controle, documentos públicos revestidos de presunção de legitimidade, que poderia ser infirmada após a dilação probatória. Ademais, se houve prejuízo ao Estado, pode-se afirmar que também ocorreu o enriquecimento de particulares, que alienaram bens para a administração ou dela perceberam bens ou dinheiro. 9) a atribuição de condutas omissivas aos agentes públicos, que permitiram a realização de prejuízo ao erário e o enriquecimento de terceiros, amolda-se aos tipos abstratos da LIA e completa a obrigação de se instruir a inicial da ação com elementos que autorizam a sua recepção e continuidade. 10) a extinção do feito foi prematura e o STJ tem entendimento acerca da absoluta excepcionalidade da hipótese de rejeição da inicial, pois nessa fase prevalece o brocardo: "in dubio pro societate". 11) segundo a corte superior, bastam indícios da existência do ato de improbidade para o processamento da ação. O superfaturamento, atestado por órgão público e afirmado na inicial, o enriquecimento de empresas envolvidas em esquema desbaratado por órgãos públicos responsáveis, a omissão de servidores e o benefício concedido à entidade, que sequer poderia receber os veículos, são indícios mais do que suficientes para o recebimento da inicial. 12) para que a inicial da ação de improbidade seja recebida é suficiente o caráter indiciário da existência do ato, não é exigida a descrição pormenorizada da conduta, basta o elenco dos réus causadores e beneficiários do dano, agentes públicos, particulares etc. e a imputação das condutas em blocos. 13) quanto à Sociedade Pestalozzi, diferentemente do decidido, foi apontada mais de uma dezena de irregularidades e o fato de a entidade não atender ao SUS é apenas uma delas, não obstante tal circunstância seja muito grave, pois, se tal atendimento não ocorrera, jamais poderia ter recebido as benesses do poder público. 14) uma das obrigações do convenente é a aplicação dos valores no mercado financeiro, como consignado na Instrução Normativa STN n°1, de 15 de janeiro de 1997, que disciplina os convênios, normativa que a convenente se obrigou e de aplicação necessária por conta de diversos dispositivos da referida Instrução. 15) a vantagem patrimonial é dispensável para a configuração da improbidade e as dezenas de omissões apontadas são suficientes para a continuidade da demanda, pois, como salientado, não há como extrair o elemento anímico dos servidores, o que poderá ser melhor sopesado quando da instrução probatória, e a existência ou não de improbidade será aferida ao final. Ademais, não poderia, diante dos indícios existentes, deixar de iniciar a demanda. 16) a União não provocou o superfaturamento, o conluio ilícito de empresas e não fez com que os servidores se omitissem nos deveres de seus cargos, como aventado na sentença. 17) a descrição pormenorizada é dispensável nesta fase, a demanda foi ajuizada com base nos artigos 9º e 10 e, se for verificado durante a instrução que alguém se enriqueceu, a devolução será consequência natural da condenação, com base no artigo 6º da LIA, de modo que sequer havia a necessidade de pedido expresso nesse sentido. 18) não é o fato de deixar de alertar os servidores sobre os cuidados que deveriam tomar que os isenta de exercer os deveres e as cautelas inerentes às atribuições de seus cargos e não era necessário avisá-los que apenas as entidades que atendessem pelo SUS poderiam ser beneficiadas, pois isso deflui naturalmente dos objetivos precípuos do próprio convênio, que é o de aprimorar o atendimento do SUS. Ademais, se essa exigência for incompatível com a situação pessoal dos servidores, isso deverá ser demonstrado e ponderado ao final da demanda. 19) o sentenciante fechou os olhos para a maior parte das irregularidades apontadas pela União, pois desprezou o contexto macro da questão, em que muitas das emendas parlamentares apresentadas eram suspeitas, o fato de que a entidade, que não fazia jus ao recebimento das ambulâncias, apresentar informações equivocadas sobre sua finalidade e área de atuação, ilícito que jamais poderá atender ao interesse público, e a aquisição das ambulâncias, com preços superfaturados, de empresas que agiam em conluio, nem de longe poderia atender a esse tipo de interesse, ainda que a entidade pudesse recebê-las. 20) o sobrepreço, constatado por órgão público, deve ser refutado na fase própria e o simples fato de os preços variarem entre 14,57% e 52,35% nos três contratos mostra que havia elementos para se aferir a menor ou maior discrepância da importância dos veículos adquiridos comparada ao valor de mercado. 21) a Sociedade Pestalozzi reconheceu que deve devolver as ambulâncias recebidas, dado o seu impedimento em recebê-las. 22) os convênios tinham por objeto o “fortalecimento do Sistema de Saúde-SUS” e, como a entidade não atendia o sistema, todo o convênio está contaminado, motivo pelo qual os valores devem ser devolvidos. Não obstante, apresentar-se como beneficiária, ciente de tal circunstância, implica responsabilização da entidade e seus representantes, e a emenda parlamentar não desnatura esse ilícito. 23) há inúmeras irregularidades apontadas nos relatórios de auditoria acostado aos autos, como a existência de informações falsas no plano de trabalho apresentado, relativo ao número de atendimentos que a entidade prestava e a quantidade de leitos e especialistas. 24) no que se refere à conduta dos servidores, havia irregularidades perceptíveis primo icto oculi, a União imputou a existência de, no mínimo, negligência e basta a culpa para a configuração do ato de improbidade. A caracterização dos atos como ímprobos é uma discussão de mérito, com base no extenso rol de condutas apontados nos relatórios de auditoria da Controladoria-Geral da União, não cabível nesse momento processual, e o papel individualizado dos agentes deve ser analisado no curso da instrução. 25) o magistrado afirmou que há claros indícios de que as empresas foram constituídas pelos réus e, desse modo, é recomendável a manutenção das empresas no polo passivo e a existência de ação penal não obsta que essa análise seja feita na própria ação de improbidade, ainda mais considerada a independência das instâncias penal, civil e administrativa, como previsto no caput do artigo 12 da LIA. 26) o fato de os “Vedoin” terem participado ou não dos atos relacionados na inicial não é matéria circunscrita à ação penal e deve ser analisada nestes autos, ainda que incidentalmente, e é necessário, para que figurem no polo passivo, somente que exista enriquecimento direto ou indireto dessas pessoas. Quanto às pessoas físicas, foi exposto na exordial o contexto macro no qual as licitações ocorriam. 27) o fato de algumas empresas serem consideradas “de fachada” não afasta o interesse da autora em vê-las condenadas ao ressarcimento ao erário e, para tanto, basta que tenham contribuído em alguma medida com a lesão ou se beneficiado direta ou indiretamente. 28) a posição jurídica dos réus demandava a prática de condutas diversas das apuradas, especialmente a observância, quando da prestação de contas, de que se tratava de irregularidade facilmente perceptível. Caso se comprove, com a instrução, que o trabalho por eles desenvolvido era meramente cartorial e sem a possibilidade de aferição do ilícito, o destino será a improcedência do pedido, mas isso é algo que exige dilação probatória. 29) a convenente, ainda que desempenhe atividades relevantes, se habilitou por convênio e prestou informações falsas, segundo a CGU, para receber ambulâncias a que não fazia jus, descumpriu inúmeras cláusulas conveniadas, foi a grande beneficiária dos atos praticados e contribuiu, de forma direta, para a prática deles, motivo pelo qual a demanda deve ter prosseguimento contra ela. 30) as pessoas jurídicas praticam atos e negócios jurídicos pela ação de seus membros e, assim, os dirigentes da entidade devem permanecer no polo passivo. No caso concreto, Graciene e Marilene firmaram os convênios irregulares e descumpriram as avenças, de modo que não há como afastá-las da demanda. 31) Marlene, Daniela e Miguel corroboraram com o ilícito, ao não atentarem para a necessidade de observância da Lei nº 8.666/93 e Instrução Normativa nº 1/97, previstas nos convênios, e contribuíram para com o resultado. Requer o provimento do recurso para que a inicial seja recebida e a ação tenha regular prosseguimento. Em contrarrazões, a SOCIEDADE PESTALOZZI DE SÃO PAULO (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL – ABADS) (Id. 91646316 – fls. 100/110) e os requeridos FRANCISCO MAKOTO OHASHI e WALTER AURÉLIO ROTTER pleiteiam seja negado provimento ao recurso (Id. 91646316 –fls. 111/113). Foi certificado o trânsito em julgado da sentença com relação a Leonildo de Andrade e Maria Loedir de Jesus Lara (Id. 91646316 – fl. 120). O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento da remessa necessária e do recurso da União (Id. 19318668). O Ministério Público Federal foi intimado para eventual manifestação, nos termos e para os efeitos do artigo 17 da LIA e artigo 3º da Lei nº 14.230/2021, considerado que a ação foi ajuizada pela UNIÃO. À vista das alterações substanciais da Lei nº 8.429/1992, promovidas pela Lei nº 14.230, publicada no DOU em 26/10/2021, as partes foram notificadas a se manifestar (Id. 246422588). O Parquet informou o interesse no prosseguimento do feito e em assumir o polo ativo, nos termos do artigo 3º da Lei nº 14.230/2021, e defendeu a não aplicação das disposições introduzidas na Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/2021, dada a irretroatividade da nova legislação (Id. 251669670). Para a União, a irretroatividade da lei penal, conforme prevista no inciso XL, do art. 5º, da CF/88 não se aplica automaticamente ao Direito Administrativo Sancionador, dada a ausência de identidade absoluta, em gênero e grau, entre este sub-ramo do Direito Público e o Direito Penal e por não haver consenso acerca da equiparação entre os ramos de direito para fins de aplicação retroativa das normas administrativas mais favoráveis. Afirma que a LIA não tem natureza penal, mas de disciplina de ilícitos civis e que a interpretação mais coerente e realista é pela não retroação, bem como que a superveniência da Lei nº 14.230/2021 expõe a necessidade de revisitação pelo Judiciário do posicionamento excessivamente garantista de interesses que se distanciam da moralidade administrativa. Assevera que a prescrição intercorrente tem caráter processual e segue o principio tempus regit actum, como previsto no artigo 14 do CPC, razão pela qual é incabível a retroatividade e que as novas regras incidem a partir da publicação da lei, não obstante a nova legislação não contenha previsão expressa a respeito da retroatividade da norma mais benéfica. Ressalta que a prescrição inexistia na lei de improbidade, o que afasta a presença da inércia na conduta da autora, imprescindível para a incidência do prazo prescricional, que o ressarcimento integral do dano patrimonial é imprescritível e que a exclusão da forma culposa (caput do artigo 10 da LIA) não se aplica aos atos de improbidade cometidos antes da vigência da Lei 14.230. Por fim, manifesta a intenção de permanecer no feito na condição de assistente do MPF, na forma artigo 17, § 14, da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021 (Id. 252709416). É o relatório. [mbv] PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030244-42.2008.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIÃO FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE ASSISTENCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL - ABADS, VALTER AURELIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI, DANIELA ALMEIDA SILVEIRA, MARILENE DA SILVA E SILVA, MIGUEL XAVIER DA SILVA, MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCAO ROCHA, MARIA LOEDIR DE JESUS LARA, VANIA FATIMA DE CARVALHO CERDEIRA, GRACIENE CONCEICAO PEREIRA, LEONILDO DE ANDRADE Advogado do(a)
APELADO: RENATO GUGLIANO HERANI - SP156415-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ROBERTO NICOLAI - SP134458-A Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO BRAGA DE LIMA - SP176551 Advogado do(a)
APELADO: FELIPE BOCARDO CERDEIRA - SP222286-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Remessa oficial e apelação contra sentença que, em sede de ação civil pública, reconheceu a ilegitimidade passiva de Planam Comércio e Representações Ltda., Darci José Vedoin, Luiz Antonio Trevisan Vedoin, Carlos Alberto Loureiro Cardoso, Klass Comércio e Representações Ltda. e Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda e julgou improcedentes os pedidos com relação aos requeridos Leonildo de Andrade, Maria Loedir de Jesus Lara, Valter Aurélio Rotter, Francisco Makoto Ohashi, Vânia Fátima de Carvalho Cerdeira, Marlene da Silva e Silva Graciene Conceição Pereira, Marlene de Jesus Chiaratti Falcão Rocha, Daniela Almeida Silveira, Miguel Xavier da Silva e Sociedade Pestalozzi de São Paulo (Associação Brasileira de Assistência e Desenvolvimento Social - ABADS) por não identificar qualquer ato irregular no bojo dos contratos questionados, sem prejuízo de aceitar a proposta da última ré de devolução das ambulâncias que se encontram em seu poder ou de restituir os valores obtidos com a sua alienação (Id. 91646315 – fls. 106/110 e Id. 91646316 – fls. 01/47). I) DA REMESSA NECESSÁRIA O magistrado de primeiro grau submeteu a sentença ao reexame necessário. O Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada em 17/12/2019, afetou os REsp 155124/SC, REsp 1605586/DF, REsp 1502635/PI e REsp 1601804/TO ao rito dos recursos repetitivos para firmar o entendimento acerca do seguinte tema: "definir se há – ou não – aplicação da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau; discutir se há remessa de ofício nas referidas ações típicas, ou se deve ser reservado ao autor da ação, na postura de órgão acusador – frequentemente o Ministério Público – exercer a prerrogativa de recorrer ou não do desfecho de improcedência da pretensão sancionadora". Entretanto, o tema está pendente de julgamento definitivo pela Corte Superior. Ocorre que o artigo 17-C, § 3º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, prevê expressamente que: "Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei". No mesmo sentido, o artigo 17, § 19, inciso IV, da mesma norma jurídica, também íncluído pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que não se aplica na ação de improbidade administrativa: "o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito". Marçal Justen Filho, ao comentar as alterações legislativas e a ausência de submissão ao reexame obrigatório, faz a seguinte observação: "a sentença que rejeitar a condenação do réu não se subordinará ao reexame necessário. Esse dispositivo supera uma controvérsia sobre a aplicação à ação de improbidade do regime do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação popular). Isso tinha conduzido o STJ a instaurar incidente de recursos repetitivos, envolvendo o Tema 1.042" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 200). Desse modo, à vista das alterações promovidas na LIA pela Lei nº 14.230/2021, não conheço da remessa necessária. II) DOS FATOS A UNIÃO propôs esta ação civil pública por entender que os réus concorreram para que houvesse lesão ao patrimônio público por meio de fraude ao procedimento licitatório, realizado pelo direcionamento do resultado do certame, superfaturamento dos preços dos bens adquiridos, facilitação da aprovação das contas relativas aos convênios e distribuição dos valores excedentes, atos de improbidade administrativa enquadrados no artigo 9º, inciso II, e artigo 10, incisos V, VIII, e XII, da Lei º 8.429/92. Na inicial (Id. 91646348 – fls. 06/26), o autor relata que, no ano de 2006, como divulgado na imprensa nacional, foi desarticulado um esquema fraudulento perpetrado por uma organização criminosa por meio da denominada “Operação Sanguessuga” da Policia Federal, que se baseava na venda irregular de ambulâncias em vários Estados da Federação, com o envolvimento de dezenas de parlamentares do Congresso Nacional e que tinha como base geográfica o Estado de Mato Grosso, uma vez que os principais componentes eram empresários estabelecidos no município de Cuiabá. Diz que tais fatos ensejaram o oferecimento, em 01/06/2006, de denúncia contra 81 pessoas envolvidas nas atividades da complexa organização criminosa e que a investigação demonstrou que o grupo era especializado no fornecimento fraudulento de unidades móveis de saúde, veículos de transporte escolar, unidades itinerantes de inclusão digital e equipamentos médico-hospitalares a prefeituras e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) de todo o país, com apropriação de vultosos recursos federais provenientes da União/Ministério da Saúde/Fundo Nacional de Saúde. Cita que as investigações tiveram inicio, no ano de 2002, na Procuradoria do Estado de Mato Grosso, a partir de expediente da Procuradoria do Acre, que mencionava a licitação irregular realizada pelo Município de Rio Branco/AC em 2001, que tinha como objeto a aquisição de ônibus guarnecidos por equipamentos médicos e que foi vencida por uma empresa com sede em Cuiabá/MT. Informa que foi verificado, por diligências realizadas pela Secretaria da Receita Federal nas sedes das pessoas jurídicas integrantes do esquema, que se tratava de empresas “de fachada”, sem existência de fato, criadas com a finalidade de apropriarem-se de recursos federais e que foram instaurados cerca de 70 inquéritos policiais para apuração da autoria e materialidade dos ilícitos penais praticados, no bojo dos quais foi autorizada a interceptação das comunicações telefônicas dos membros e cumpridos mais de 50 mandados de prisão, sequestro e de busca e apreensão. Narra que o funcionamento consistia no acordo entre integrantes da família Vedoin com prefeitos municipais para aquisição superfaturada de unidades móveis de saúde por meio de convênio com o Ministério da Saúde, mediante utilização de fraude a licitações, apresentação de emendas ao orçamento da União por parlamentares, com contrapartida financeira em percentual previamente combinado, liberação das verbas e fornecimento de suporte técnico imprescindível à formalização do processo, manipulação das licitações, após firmados os convênios, de modo que a oferta de valores superfaturados era direcionada a alguma das empresas constituídas de forma irregular e com a finalidade de fraudar o processo licitatório e, por fim, os valores eram repartidos, com aparente licitude, entre todos os envolvidos (parlamentares, agente públicos do Ministério da Saúde e municípios, prefeitos, lobistas e empresários). Discorre que o objeto licitado era fracionado indevidamente, com a realização de certames de valor não superior a R$ 80.000,00 e na modalidade convite, por força do artigo 23, inciso II, alínea “a”, da Lei nº 8.666/93, e que as empresas licitantes, participantes do esquema, eram previamente escolhidas. Informa que, no Acórdão n° 1207/2004, o Tribunal de Contas da União, ao apreciar a representação do Ministério Público Federal do Acre, constatou as irregularidades, especialmente no que se refere ao procedimento licitatório revestido de sérias fraudes e que a organização forneceu, entre os anos de 2000 a 2006, 1.000 unidades móveis de saúde, com preço unitário de R$ 110.000,00 para municípios de diferentes Estados. Relativamente ao caso concreto, assevera que a Sociedade Pestalozzi de São Paulo (Associação Brasileira de Assistência e Desenvolvimento Social - ABADS), representada pelas suas presidentes, firmou três convênios com a União/Ministério da Saúde, para aquisição de veículos específicos e equipados para fins de fortalecimento do Sistema Único de Saúde – SUS e que a auditoria do órgão apontou as seguintes irregularidades: “a) Justificativa insubsistente para a proposição do convênio; b) Recursos não aplicados no mercado financeiro; c) Inconsistências entre equipamentos e tipo da UMS constante dos Planos de trabalho; informações falsas quanto ao tipo da UMS; c) licitação irregular; d) modalidade licitatória indevidamente utilizada; e) ausência de processo licitatório formalizado; f) homologação e adjudicação por comissão sem poderes para tanto; g) ausência de pesquisa prévia de preços; especificações restritivas ao certame; i) falta de especificações no edital; j) empresas participantes estabelecidas em outro estado e, ainda, participes do esquema sanguessuga; k) falta de exig~encia de regularidade fiscal; l) indícios de fraude na emissão da nota fiscal; m) a unidade móvel não está atendendo aos objetivos do convênio; n) houve descontrole de recursos públicos; o) a sociedade convenente não dá atendimento do SUS e, portanto, não detem as condições necessárias e objetivos comuns aos p) Inexistência de pesquisa de preço; q) Constatou-se, por fim, que o valor total do convênio deve ser restituído ao Fundo nacional da Saúde, eis que a sociedade ré não é entidade assistencial de saúde, não podendo, pois, firmar convênio que tal, na forma da cláusula primeira do termo de convênio”. Narra que a instituição ré, por intermédio de sua presidente à época, praticou as irregularidades listadas e que merece relevo a ausência de processo licitatório e similar, presença nos certames de empresas participantes de esquema de corrupção, superfaturamento nas aquisições, prejuízo ao erário, destinação indevida das unidades móveis de saúde e irregularidade na contratação dos convênios por não se tratar de entidade assistencial de saúde, como exigido. Afirma que a vasta prova documental, colhida pelos diversos órgãos estatais de controle e investigação (SRF, CGU, MS e DPF), demostra os fatos narrados e a repartição do produto da conduta ilícita entre os réus, o que evidencia o conluio entre as empresas licitantes em detrimento do interesse público em obter o melhor preço e dos princípios constitucionais da isonomia de condições e competitividade. Destaca trechos do depoimento do requerido LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, colhido dos autos da Ação Penal n° 2006.36.00.007594-5, que tramitou na 2° Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso. Relativamente às condutas praticadas pela Pestalozzi e suas representantes, aduz que, consoante o relatório de auditoria anexado aos autos, perceberam vantagem econômica para facilitar a aquisição de unidades móveis de saúde por valores superiores ao de mercado, utilizaram modalidade equivocada de licitação, sem observar os ditames da lei de licitações, e homologaram e adjudicaram o objeto do certame a uma das empresas componentes da quadrilha, não obstante as irregularidades existentes. Alega que a entidade ré deve ser responsabilizada pelo ressarcimento dos danos e dos valores integrais conveniados, uma vez que não poderia ter recebido as importâncias por não se tratar de entidade assistencial de saúde, como apontado nos relatórios das auditorias realizadas, e que a sua responsabilidade não pode ser afastada, ainda que não fique comprovado o enriquecimento ilícito, pois as condutas praticadas, consistentes na execução de convênios irregularmente firmados e frustração da licitude do processo licitatório, para aquisição de bens por preços superiores ao de mercado e enriquecimento ilícito das empresas vencedoras dos certames e de seus sócios, se enquadram nas hipóteses do artigo 10, incisos V, VIII, e XI da LIA. Alega que empresa KLASS Com. e Representações Ltda. e seus sócios-gerentes, Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. e seu sócio-gerente Carlos Alberto Loureiro Cardoso, Planam Indústria e Comércio e Representações Ltda e seu sócio-gerente Darci José Vedoin e Luiz Antônio Trevisan Vedoin, sócio-gerente das empresas Planam e da Klass foram beneficiados pela prática dos atos ilícitos e devem se sujeitar às sanções previstas na lei de improbidade, consistente na proibição de contratar com a administração pública ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, de forma direta ou indireta, reparação dos danos causados e pagamento de multa civil, conforme artigo 12, e responder com seu patrimônio. Quanto aos membros da comissão de licitação e os responsáveis pelo parecer e aprovação das contas, narra que foram constatadas diversas e graves irregularidades no relatório de fiscalização da auditoria do SUS, no que se refere aos convites para atendimento aos convênios, e que mesmo diante da fraude, consubstanciada na indevida modalidade licitatória (convite), inobservância das regras contidas na Lei nº 8.666/93, indícios de conluio entre as empresas licitantes e de superfaturamento e outros, não denunciaram as irregularidades e contribuíram para que fosse consumada. Diz que o fato de os integrantes da comissão, responsáveis pela realização do certame, não terem realizado prévia pesquisa de preços corrobora tal afirmação, pois tal providência poderia ter possibilitado a constatação do superfaturamento dos preços e a rejeição das propostas fraudulentas, e que é incontestável que praticaram ato de improbidade previsto no artigo 9º, inciso II, da LIA. Afirma que os servidores públicos, responsáveis pela verificação das contas da entidade beneficiária convenente, aprovaram a prestação, mesmo diante das inúmeras irregularidades e suspeitas de fraudes, especialmente a notória confusão entre as empresas participantes, uma vez que o réu Luiz Trevisan é sócio-gerente das empresas Planam e Klass. Salienta que a responsabilidade dos réus não pode ser afastada, ainda que o enriquecimento ilícito não fique comprovado, pois concorreram para que houvesse lesão ao patrimônio público, uma vez que a verba, decorrente do superfaturamento do certame por eles conduzido, foi gasta de forma excessiva e as condutas estão enquadradas nas hipóteses do artigo 10, incisos V, VIII, e XII, da lei. A inicial foi instruída com os Relatórios DENASUS relativos aos convênios SIAFI 472107 FNS 3970/2002, SIAFI 50665 FNS: 3006/2004 e SIAFI 519236 FNS 480212004, elaborados pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Id. 91646348 – fls. 27/126, Id. 91646349 e Id. 91646311 – fls. 03/11), depoimento prestado pelo requerido Luiz Antônio Trevisan Vedoin perante o Juízo da Segunda Vara Federal em Cuiabá/MT, nos autos das Ações Penais nº 2006.36.00.007594-5 e nº 2006.36.00.008041-2 (Id. 91646311 – fls. 12/25), transcrição de interceptações telefônicas realizadas em 21/12/2005 e 10/01/2006 entre Maria da Penha Lino (alvo) e os requeridos Luiz Antônio e Darci, extraídas da Sindicância COR032/06 da Câmara dos Deputados – DETAQ (Id. 91646311 – fls. 26/34), Acórdão TCU nº 1207/2004 (Id. 91646311 – fls. 35/57), dois CD intitulados operação sanguessuga (Id. 91646311 – fls. 58/59). Notificados, os requeridos FRANCISCO MAKOTO OHASHI (Id. 91646311 – fls. 125/132), MIGUEL XAVIER DA SILVA (Id. 91646311 – fls. 133/143), MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCÃO ROCHA (Id. 91646311 – fls. 145/146 e Id. 91646312 – fls. 01/09), DANIELA ALMEIDA SILVEIRA (Id. 91646312 – fls. 12/21), SOCIEDADE PESTALOZZI DE SÃO PAULO (Id. 91646312 – fls. 27/126 e Id. 91646313, Id. 91646248, Id. 91646248, Id. 91646249 – fls. 01/64), VALTER AURÉLIO ROTTER (Id. 91646249 – fls. 66/73), MARIA LOEDIR DE JESUS LARA (Id. 91646249 – fls. 87/116 e Id. 91646250 – fls. 01/11), DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTÔNIO TREVISAN VEDOIN e PLANAM COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA (Id. 91646250 – fls. 16/28), VÂNIA FÁTIMA DE CARVALHO CERDEIRA (Id. 91646350 – fls. 41/66), MARILENE DA SILVA E SILVA (Id. 91646350 – fls. 80/94), LEONILDO DE ANDRADE (Id. 91646351 – fls. 09/15), GRACIENE CONCEIÇÃO PEREIRA e CARLOS ALBERTO LOUREIRO CARDOSO (Id. 91646351 – fls. 42/63) apresentaram defesa preliminar e documentos. Foi certificado o decurso do prazo para manifestação dos réus KLASS COM. E REPRESENTAÇÃO LTDA. e SUPREMA RIO COM. DE EQUIPARENTOS DE SEGURANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA. (Id. 91646315 – fl. 63). A requerida SOCIEDADE PESTALOZZI DE SÃO PAULO (Associação Brasileira de Assistência e Desenvolvimento Social - ABADS) apresentou petição para requerer o depósito judicial dos equipamentos ou, alternativamente, a autorização judicial para a venda e depósito judicial do valor obtido, com a finalidade de salvaguardar o estado físico dos bens adquiridos por meio dos convênios (Id. 91646350 – fls. 156/157). Instada a se manifestar (Id. 91646350 – fl. 160), a União informou que, a despeito das irregularidades e prejuízos causados, a alienação dos bens adquiridos não se coaduna com as regras e finalidade dos convênios, que é o atendimento à população (Id. 91646350 – fls. 167/168). À vista da manifestação da União, o juiz a quo determinou que fosse documentado o estado atual dos veículos, avaliado por oficial de justiça e transferidos para local a ser indicado pela União, no qual permaneceriam depositados até o julgamento final (Id. 91646350 – fl. 169). WALTER AURELIO ROTTER apresentou manifestação para requerer a juntada do Acórdão nº 1147/2001-TCU-Plenário referente o Processo nº TC 018.701/2004-9 e outros documentos que comprovariam a inexistência de omissão ou má-fé por parte dos servidores do Ministério da Saúde e a atuação de acordo com as normas e dentro dos limites existentes (Id. 91646314 – fls. 03/76 e Id. 91646315 – fls. 01/42). A SOCIEDADE PESTALOZZI DE SÃO PAULO (Associação Brasileira de Assistência e Desenvolvimento Social - ABADS) requereu a juntada dos laudos de vistoria dos veículos objeto dos Convênios SIAFI 506965 - FNS 3006/2004 e SIAFI 519236 - FNS 4802/200 e informou a alienação dos adquiridos por meio do Convênio n. SIAFI 472107 - FNS 3970/2002 e reserva do valor obtido para depósito em conta judicial (Id. 91646315 – fls. 43/62). O Ministério Público Federal refutou as preliminares de prescrição, inépcia da inicial, ilegitimidade, falta de interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido, cerceamento de defesa e incompetência da Justiça Federal e se manifestou pelo recebimento da inicial, com o regular prosseguimento do feito (Id. 91646315 – fls. 67/74). Sobreveio a sentença, proferida nos seguintes termos (Id. 91646315 – fls. 106/110 e Id. 91646316 – fls. 01/47): “Isto posto e pelo mais que dos autos consta, por reconhecer: 1) a ilegitimidade passiva para figurarem na presente ação os
Réus: Planam Comércio e Representações Ltda.; Darci José Vedoin; Luiz Antonio Trevisan Vedoin e Carlos Alberto Loureiro Cardoso; 2) a ilegitimidade passiva Klass Comércio e Representações Ltda. e Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. por absoluta ausência de capacidade jurídica para figurarem na presente ação, EXCLUO-OS da lide e quanto a estes réus DECLARO EXTINTO o processo SEM EXAME DO MÉRITO nos termos do Art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Em relação aos demais
réus: Leonildo de Andrade; Maria Loedir de Jesus Lara; Valter Aurélio Rotter; Francisco Makoto Ohashi; Vânia Fátima de Carvalho Cerdeira; Marilene da Silva e Silva Graciene Conceição Pereira; Marlene de Jesus Chiaratti Falcão Rocha; Daniela Almeida Silveira; Miguel Xavier da Silva e Sociedade Pestalozzi de São Paulo, por não visualizar nos autos qualquer ato irregular que a eles possa ser imputado no bojo dos contratos dela objeto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação e DECLARO EXTINTO o processo, com exame do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, SEM PREJUIZO em aceitar, todavia, a proposta desta última ré, no sentido de restituir à União as ambulâncias que se encontram em seu poder ou os valores obtidos com a venda das mesmas. Considero prejudicado o pedido de decretação de sigilo requerido pela parte autora, vez que os réus não requisitaram tal medida protetiva e ainda porque tal medida, ao contrário do alegado pela autora, não atenderia ao interesse público. Custas ex lege. Deixo de impor condenação em honorários, vez que nas ações de improbidade administrativa, aplica-se subsidiariamente o art. 18, da Lei n° 7.347/85, que dispõe não caber tal condenação do autor das ações civis públicas, salvo comprovada atuação de má-fé, o que não se verifica no caso dos autos. Sentença sujeita a reexame necessário. Decorrido o prazo para eventuais recursos, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal desta 3ª Região. Publique-se, Registre-se,
recorrido: "pelo menos por ora, não evidenciada de forma cabal a ocorrência da prescrição, tendo em vista os indicativos do não desempenho do cargo público em comissão por parte da corré, a indicar o termo inicial do prazo de cinco anos a partir do término do exercício do mandato do agente político, consoante o disposto no art. 23, I, da Lei Federal nº 8.429/92, e no Enunciado nº 634, da Súmula do e. STJ" (fl. 245, e-STJ). 5. Esse entendimento é irretocável, pois, se há dúvida sobre a efetiva ocupação da função de assessora, tudo indica que no caso o recorrente, particular, e a "funcionária fantasma" são terceiros (art. 3º da Lei 8.429/1992) que concorreram, aliados ao agente político, para a conduta ímproba. Se confirmada essa versão dos fatos, não há dúvida de que o regime prescricional aplicável ao parlamentar se estenderá para o recorrente, pois, "nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8429/92, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição" (AgRg no REsp 1.541.598/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.11.2015). 6. Assim, o que se vê no acórdão recorrido é uma legítima aplicação do entendimento, consolidado no STJ, de que "nessa fase inaugural do processamento de ação civil pública por improbidade administrativa vige o princípio do in dubio pro societate" (AgInt no AREsp 1.609.466/SP, Relator Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 7. Ressalte-se, por fim, que o entendimento aqui adotado justifica o prosseguimento da demanda em relação a cominações diversas do ressarcimento ao Erário, porque, quanto a esta, nem de prescrição se pode cogitar (CF, art. 37, § 5º). No caso, o Ministério Público aponta o desvio de "R$ 49.279,55 (quarenta e nove mil, duzentos e setenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos)" (fl. 25, e-STJ). 8. Agravo Interno parcialmente provido, a fim de conhecer do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ, AgInt no AREsp 1710507/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 13/04/2021) [ressaltado] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. PRAZO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. APLICAÇÃO. [...] 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que, em relação à aplicação das sanções previstas na Lei n. 8.429/1992, o particular submete-se ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo. Inteligência da Súmula 634 do STJ. 4. A averiguação do transcurso do prazo prescricional da pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa deve ser feita individualmente, a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, consoante dispõe o art. 23, I, da Lei n. 8.429/92. Precedentes. [...] 6. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1348178/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 20/09/2019) [ressaltado] No que diz respeito ao termo a quo, de acordo com o disposto no parágrafo 1º do artigo 142 do Estatuto do Servidor Público acima citado, inicia-se com a ciência inequívoca do ato ímprobo pelo titular da ação de improbidade. Nesse sentido, verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA NA QUAL A ADMINISTRAÇÃO TEVE CIÊNCIA DO SUPOSTO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES. 1. O STJ firmou o entendimento de que a contagem da prescrição se dá à luz dos arts. 23, II, da Lei 8.429/1992 e 142 da Lei 8.112/1990, tendo como termo a quo a data em que o fato se tornou conhecido da Administração. Precedente: AREsp 1546193/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 27/2/2020 2. Na hipótese, os supostos atos ímprobos somente se tornaram de conhecimento da administração quando da apresentação do relatório final da auditoria em 20/12/2005, tendo sido ajuizada a respectiva ação de improbidade pelo Ministério Público em 9/12/2010, sendo assim não há que se falar em decurso do prazo prescricional tendo em vista que a ação fora proposta antes do encerramento do prazo de 5 anos. 3. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1831935/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 05/05/2021) [ressaltado] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. NÃO INDICAÇÃO DOS MOTIVOS DA VIOLAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N.º 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. NÃO CONHECIMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA PELO TITULAR DA DEMANDA. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O termo a quo do prazo prescricional da ação de improbidade conta-se da ciência inequívoca, pelo titular de referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que não aquelas que detém a legitimidade ativa ad causam, uma vez que a prescrição presume inação daquele que tenha interesse de agir e legitimidade para tanto. [...] 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido." (STJ, REsp 999324, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, v.u., DJe 18/11/2010) [ressaltado] A UNIÃO teve ciência dos atos discutidos nesta demanda após o término da auditoria do Departamento Nacional de Auditoria do SUS, realizada no período de 04 a 08 de setembro de 2006 por determinação do Ministro da Saúde, com a finalidade de verificar a execução dos Convênios nº 3.970/2002, nº 3.006/2004 e nº 4.802/2004 (Id. 91646348 – fls. 28/126, Id. 91646349 e Id. 91646311 – fls. 04/11). Não há informações sobre a data do encaminhamento do levantamento ao autor, mas, considerado o último dia da inspeção (08/09/2006) e que a ação foi distribuída em 05/12/2008 (Id 91646348 - fl. 06), não há que se falar em prescrição para ajuizamento da ação, entendimento, reitere-se, que igualmente deve ser aplicado aos corréus particulares (pessoas físicas e jurídicas). 4.2) DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE A nova redação do artigo 23 da LIA, dada pela Lei nº 14.230/2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para 08 (oito) anos, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA. Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos: Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) III - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - pela publicação da sentença condenatória; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) § 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Marçal Justen Filho, ao discorrer sobre o artigo 23 da Lei nº 8.429/92 e tratar do prazo prescricional da pretensão de sancionamento por improbidade, faz as seguintes observações (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). “(...) houve o reconhecimento de que a imprescritibilidade prevista constitucionalmente refere-se exclusivamente às pretensões de reparação de danos decorrentes dos atos de improbidade – praticados, portanto, com intuito doloso. Daí se segue que incide a prescrição relativamente a todas as demais pretensões punitivas relacionadas com condutas de improbidade. As demais sanções previstas no art. 12 da LIA, que não aquelas relativas à reparação do dano, sujeitam-se à prescrição. (...) [...] A redação consagrada na LIA é plenamente compatível com essa orientação. Ali foi consignado que “As sanções destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:...”. Ou seja, a própria LIA estabeleceu que a prescrição versaria exclusivamente sobre as ações versando sobre sanções. Portanto, a LIA não disciplinou a prescrição quanto à pretensão de ressarcimento por danos – que é imprescritível por determinação constitucional”. Desse modo, a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, estabelecida na nova redação do artigo 23 da LIA, é aplicável às penalidades previstas no artigo 12, concernentes à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Entretanto, o mesmo entendimento não se aplica com relação ao ressarcimento ao erário. O STF, no julgamento do RE nº 852475, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que as ações de ressarcimento ao erário decorrente da prática de atos dolosos tipificados na lei de improbidade são imprescritíveis por expressa disposição constitucional (artigo 37, § 5º): DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. (RE 852475 RG, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019) Relativamente à retroatividade da norma, no que se refere à prescrição intercorrente, instituto de direito processual, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. A retroação das normas sancionatórias mais benéficas tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O art. 5º, XL, da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa. Precedente. III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Honorários recursais. Não cabimento. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A sindicância investigativa não interrompe prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo administrativo. 2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. 3. Contudo, o processo administrativo foi instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013. Independente da modificação do termo inicial para a instauração do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n. 744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o regular processamento do PAD. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021) Voto: “A ação civil de improbidade administrativa trata de um procedimento que pertence ao chamado direito administrativo sancionador, que, por sua vez, se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema criminal. Nesse sentido, considera-se ‘a lei de improbidade administrativa uma importante manifestação do direito administrativo sancionador no Brasil’ (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 190)” (STF, Rcl 41557, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021) Voto-Vista: “Em exame acerca da natureza jurídica da norma constante do § 5º art. 54 da Lei n. 8.884/1994, observo tratar-se de penalidade administrativa, imposta em razão do cometimento de infração ali tipificada. O tema insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o direito penal, a ele se estende a norma do art. 5º, XVIII, da Constituição da República, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido a jurisprudência desta Corte (e.g. 1ª TURMA, REsp n. 1.402.893/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. em 11.04.2019, DJe 22.04.2019)” (STJ, REsp 1353274/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 25/03/2021) Acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021, destacam-se: "(...) para evitar qualquer controvérsia, o art. 5º, inc. XL., da CF/88 determina que ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Embora a redação se refira à ‘lei penal’, é evidente que essa garantia se aplica a qualquer norma de natureza punitiva. Não existe alguma característica diferenciada da lei penal que propiciasse a retroatividade da lei punitiva não penal. Assim se impõe em vista da própria garantia constitucional. Deve-se compreender que o legislador reputou que a solução prevista na lei pretérita era excessiva. O entendimento consagrado na legislação superveniente alcança as infrações pretéritas” (Justen Filho, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). Voto: “Observe-se, por fim, que não há prova de dolo, elemento subjetivo essencial para a configuração da improbidade administrativa, conforme dispõe a Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021, que comporta aplicação retroativa por seu caráter sancionatório e por beneficiar o réu” (TJSP; Apelação Cível 1009601-46.2019.8.26.0099; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Bragança Paulista - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/11/2021; Data de Registro: 16/11/2021). APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã. 1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência. 2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas. 3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível. 4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso. 5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato. Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo. 6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária. 7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1001594-31.2019.8.26.0369; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Monte Aprazível - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/11/2021; Data de Registro: 10/11/2021) [ressaltado] PROCESSO CIVIL – Entrada em vigor da Lei 14.230/21 - Aplicação as ações em andamento - Inteligência de seu artigo 1º, § 4º - Direito Administrativo Sancionador. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa - Contas desaprovadas pelo TCE no período compreendido entre 2000 e 2005 - Repasse de duodécimos ao Legislativo além do limite permitido e inexistência de segregação contábil do FUSSBE que, embora constituam irregularidades administrativas não são condutas aptas a justificar a aplicação da LIA – Ausência de dolo – Artigo 1º, § 1º da Lei 14.230/01 - Improbidade administrativa não configurada – Precedentes - R. sentença mantida. Recurso improvido (TJSP; Apelação Cível 0005734-58.2010.8.26.0655; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTATIVA – Dispensa de licitação - Contratações diretas realizadas no exercício de 2006 pela EMDHAP em favor de diversas empresas, que atingiram o total de R$ 1.007.934,65 - Montante negociado que ultrapassa em muito o limite permitido dos incisos I e II do art. 24 da lei nº 8.666/93 – Dispensa de licitação indevida – Dano ao erário presumido – Inteligência do artigo 10 inciso VIII da Lei nº 8.429/92 - Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º § 4º determina a aplicação, no sistema de improbidade, dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador - Retroatividade da norma mais benéfica - Supressão do dano presumido constante na antiga redação do citado artigo 10 inciso VIII da Lei nº 8.429/92 – Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 3010759-26.2013.8.26.0451; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/12/2021; Data de Registro: 15/12/2021) No caso concreto, de acordo com os § 4º, inciso IV e § 5º, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, o prazo prescricional foi interrompido pela publicação da sentença condenatória, que ocorreu em 03/12/2014 (Id. 91646316 – fl. 48), e teve reinício do curso, pela metade do prazo, ou seja, 04 anos, a partir de então. Considerado que entre a publicação da sentença (03/12/2014) e a presente data decorreu prazo superior ao estabelecido, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, relativa às penalidades previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92. V- DA LEGITIMIDADE PASSIVA O juiz a quo reconheceu a ilegitimidade passiva de Planam Comércio e Representações Ltda., Darci José Vedoin, Luiz Antonio Trevisan Vedoin e Carlos Alberto Loureiro Cardoso por ter considerado que não houve qualquer participação desses nos contratos questionados. Observou que há claros indícios de que as empresas foram constituídas pelos réus, mas que seria: “incabível a este Juízo, na presença de ação penal em trâmite exatamente com o escopo de estabelecer e fixar a participação deles, que a fixe, de antemão. (...) impossível, incursionar este Juízo na culpa dos Vedoins em empregarem testas de ferro na abertura das empresas referidas. Tratando-se de fato típico penal, tal aspecto deverá ser resolvido naquela instância com eventual interesse patrimonial da União assegurado na hipoteca legal”. Os requeridos Klass Comércio e Representações Ltda. e Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. foram excluídos da lide pela mesma condição, mas justificado pela absoluta ausência de capacidade jurídica: “pois, diante dos fortes elementos revelando serem empresas inexistentes, sem representantes legais, criadas tão somente para figurar como concorrentes a fim de atenderem aspectos formais de licitação, mantê-las nos autos significaria preservar no processo o inútil que jamais redundaria em efeito prático”. Primeiramente, cabe esclarecer que a questão relativa à participação dos réus Planam Comércio e Representações Ltda., Darci José Vedoin, Luiz Antonio Trevisan Vedoin e Carlos Alberto Loureiro Cardoso no esquema de fraude e nos contratos questionados e a criação das empresas ré: “tão somente para figurar como concorrentes a fim de atenderem aspectos formais de licitação” é matéria de mérito e não preliminar que autorize o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos requeridos e a consequente exclusão da lide. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE E ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM MÉRITO. ANÁLISE NO MOMENTO PRÓPRIO. ADMISSIBILIDADE DA INICIAL. JUÍZO SUPERFICIAL. INDÍCIOS DE PRÁTICA DE SUPOSTOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. I. Inexiste nulidade na decisão que aborda suficientemente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia, demonstrando, ainda que de forma sucinta, os motivos do convencimento adotado. II. No que tange à ausência de interesse e ilegitimidade passiva verifica-se que os argumentos invocados pelo Agravante confundem-se com o próprio mérito da mencionada Ação de improbidade Administrativa, isso porque, o fato de o Agravante ser ou não, o responsável pela nomeação da servidora em voga, implica, em última análise, no próprio reconhecimento ou não da ocorrência de ato de improbidade, mérito da ação, não cabendo, nesta via recursal, adentrar nesta seara. III. O recebimento da petição inicial de Ação Civil Pública para apuração de ato de improbidade administrativa não tem natureza meritória, analisando-se tão-somente se há indícios suficientes para a propositura da ação, tratando-se de mero juízo superficial, no qual impera o princípio do in dubio pro societate. IV. Num juízo de cognição preliminar, denota-se que, no caso dos autos, há indícios de improbidade administrativa para o recebimento da petição inicial, por estar a questão discutida amplamente decidida nos Tribunais Superiores, RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO, Agravo de Instrumento ( CPC ) 5079025-58.2017.8.09.0000, Rel. CARLOS ROBERTO FAVARO, 1ª Câmara Cível, julgado em 06/04/2018, DJe de 06/04/2018) [ressaltado] APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE TERRENOS EM ANO ELEITORAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPUGNAÇÃO AS CONTESTAÇÕES NÃO APRESENTADA – OPORTUNIDADE DEFERIDA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE – CONDUTA DOS REQUERIDOS - MATÉRIAS DE MÉRITO – REVOGAÇÃO DAS DOAÇÕES POUCOS DIAS APÓS A DOAÇÃO TER SIDO EFETIVADA – INEXISTÊNCIA DE CONDUTA IMPROBA, SEJA PELO ANTIGO PREFEITO, SEJA PELOS DONATÁRIOS – RECURSO CONHECIDO E, EM PARTE COM O PARECER, PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA RECHAÇADA E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDO. 1. A intimação para apresentação de impugnação à contestação sequer é obrigatória, principalmente no caso em que o Magistrado entendeu ser o caso de julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do CPC. No caso, ademais, não há falar em prejuízo para o Parquet, uma vez que não foi acolhida qualquer preliminar arguida em sede de contestação. Inexistência de decisão surpresa. Preliminar rechaçada. 2. Preliminares de ausência de interesse de agir e de ilegitimidade da parte passiva confundem-se com o próprio mérito da demanda, pois remetem a análise da responsabilidade dos requeridos, a qual será analisada em momento oportuno. 3. Não obstante as doação de terrenos da municipalidade tenham sido realizadas em ano eleitoral, o que é vedado pela lei, e sem obedecer aos critérios devidos, diante da revogação do ato poucos dias após sua edição, em exercício do poder/dever de autotutela, com a volta dos imóveis à Prefeitura, não há falar em ato improbo, seja pelo ex-prefeito, seja pelos donatários. Sentença de improcedência mantida. (TJMS. Apelação Cível n. 0800709-90.2013.8.12.0016, Mundo Novo, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 25/07/2017, p: 03/08/2017) [ressaltado] AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECEBIMENTO DA INICIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - VIA ELEITA ADEQUADA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MATÉRIA DE MÉRITO DA AÇÃO PRINCIPAL - PRELIMINARES REJEITADAS - RECURSO DESPROVIDO. - A existência ou não do alegado ato de improbidade administrativa é matéria de mérito, a ser necessariamente analisada em primeira instância, após a devida instrução processual, sob pena de estar-se suprimindo grau de jurisdição. - 'Com os elementos trazidos aos autos, restritos aos limites certos e estreitos do agravo, vê-se que adequada é a decisão do juízo 'a quo', fundamentada em principio, na presença dos requisitos mínimos e de indícios suficientes que, no momento, estão a baseá-la, embora apenas para autorizar o recebimento da exordial e o processamento da ação.' - Agravo desprovido. (TJMG - Agravo de Instrumento 1.0720.06.030515-1/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/12/2007, publicação da súmula em 15/01/2008) [ressaltado] A existência de processo penal que tenha por objeto os mesmos fatos tratados nesta ação e o escopo de verificar a participação dos acusados na fraude a licitações por meio de conluio entre empresas criadas para tal fim não implica extinção do feito por litispendência, à vista da autonomia existente entre as esferas administrativa e penal. Destaca-se, nesse sentido: Mandado de segurança. Litispendência entre ação penal e ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Medida cautelar de afastamento do cargo de vereador. 1 - Não há se falar em litispendência, pois o art. 12 da Lei 8.429/1992 é expresso ao determinar que as penalidades impostas pela prática de ato de improbidade administrativa independem das demais sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica. 2 - O ato judicial de afastamento do cargo de vereador é passível de recurso próprio. Vencido o período de seis meses estabelecido na cautelar de afastamento do cargo de vereador na ação penal, impossível o conhecimento do mandado de segurança nesse ponto. Além disso, subsiste somente o afastamento do cargo de vereador na ação civil de improbidade administrativa, cabível recurso próprio, cuja competência para julgá-lo é da área cível. 3 - Segurança denegada. Parecer acolhido. (TJGO, Mandado de Segurança 5490844-87.2018.8.09.0000, Rel. EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR, Seção Criminal, julgado em 12/12/2018, DJe de 12/12/2018) [ressaltado] Cabe registrar que o artigo 935 do Código Civil e o artigo 12, caput, da Lei nº 8.429/92, verbis, tratam da autonomia entre as esferas das responsabilidades penal, civil e administrativa: “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal". Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Da leitura dos dispositivos, pode-se concluir que um mesmo fato praticado pode ser apurado concomitantemente nas esferas civil e criminal, implicar responsabilizações diversas e acarretar a aplicação de penalidades distintas - não obstante a Lei nº 14.230/2021 tenha determinado a comunicação dos fundamentos da absolvição criminal e a possibilidade compensação das sanções (artigo 21, § 3º a 5º) - uma vez que a natureza e finalidade das condutas a serem apuradas são diversas em cada esfera. Nesse sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz e, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira e Rogério Favreto ao tratar do tema fazem a seguinte observação: “não há qualquer violação ao sistema, nem bis in idem, quando um mesmo fato possa justificar a aplicação de três penalidades distintas1 contra uma mesma pessoa, sendo certo que a absolvição na esfera penal, como regra geral, pode não ter qualquer reflexo nas demais” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo III. Das Penas. Art. 12. Página RL-1.7. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.7). Para a jurisprudência, dada a autonomia das esferas, a improcedência da ação cível ou do procedimento administrativo não interfere no julgamento da ação penal, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou negativa de autoria: RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 256 E 258 DO CÓDIGO PENAL - CP. DESABAMENTO QUALIFICADO PELO EVENTO MORTE. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE PACIENTES DO POLO PASSIVO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO IMPUGNADO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA. DENÚNCIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL, CRIMINAL E TRABALHISTA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. "A jurisprudência desta Corte é no sentido da autonomia e independência das esferas civil, penal e administrativa, razão porque eventual improcedência de demanda ajuizada na esfera civil ou de procedimento administrativo instaurado não vincula ação penal instaurada em desfavor do agente" (HC 306.865/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 18/10/2017). 5. No caso concreto, não se identifica, flagrante ilegalidade que justifique a exclusão dos recorrentes do polo passivo da ação penal por inépcia da denúncia ou falta de justa causa. 6. Recurso desprovido. (STJ, RHC 87.023/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 04/02/2019). “A jurisprudência desta Corte Superior reconheceu, em diversas oportunidades, a independência entre as esferas administrativa e penal (com exceção das hipóteses de absolvição na esfera criminal por ausência do fato ou não ter o acusado concorrido para a prática delitiva), pois distintas a natureza e a finalidade da apuração da conduta em cada uma das esferas, as quais se submetem a diferentes exigências e ritos legais. Precedentes” (HC 534.320/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020) [ressaltado] PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E CRIMINAL. SÚMULA 83/STJ. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte, no sentido de que eventual decisão proferida em ação civil pública de improbidade administrativa, também ajuizada em desfavor do réu, pelos mesmos fatos, não influencia o Juízo criminal, dada a independência entre as referidas esferas. Aplicação da Súmula 83/STJ. 2. Com efeito, há independência das instâncias, não cabendo a alegação da defesa de que a absolvição do réu na esfera cível deve ser estendida à ação criminal. Isso porque, no Processo Penal vigora o princípio da verdade real e do livre convencimento motivado do juiz, de modo que é perfeitamente possível que o juízo criminal, analisando os elementos colhidos no decorrer da instrução probatória, de cognição mais ampla e exauriente, conclua pela autoria e materialidade do delito. 3. Quanto à pretensão absolutória lastreada no art. 386, VII, do CPP, pelo argumento de não existir prova suficiente para a condenação, a alteração do julgado demandaria aprofundado reexame do acervo fático e probatório dos autos, providência que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. 4. A incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ ensejam o não conhecimento do recurso especial. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 1516441/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019) [ressaltado] Assim, considerada a independência entre as esferas administrativa, cível e penal, a distinção dos fundamentos e finalidades das medidas, é cabível nesta ação a análise de fatos que também configuram crime, bem como a fixação da conduta dos agentes como culposa ou dolosa e a imposição de sancionamentos distintos (ou cumuláveis). O reconhecimento da ilegitimidade passiva dos requeridos Klass Comércio e Representações Ltda. e Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. por ausência de capacidade jurídica não merece prosperar. Contrariamente do decidido, as empresas têm existência jurídica e representantes legais e o fato de terem sido constituídas em nome de terceiros não lhes retira a legitimidade, porquanto tal fato faz parte do conjunto fático a ser analisado na instrução, consistente no exame da existência ou não de conluio entre as empresas licitantes para o fim de frustrar o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, como aventado na inicial, bem como a responsabilização das requeridas e de seu sócio real. A empresa Klass foi vencedora do certame relativo ao Convênio nº 3970/2002 (Id. 91646348 – fl. 70) e tinha como sócios, na data dos fatos, Maria Loedir de Jesus Lara e Rita de Cássia Rodrigues de Jesus e, posteriormente, foi transferida para o réu Luiz Antônio Trevisan e Alessandra Trevisan Vedoin, conforme alterações do contrato social devidamente registradas na Junta Comercial de Mato Grosso (Id. 91646348 – fls. 76/82). Por sua vez, a sociedade Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. venceu as licitações referentes aos Convênios nº 3006/2004 (Id. 91646348 – fl. 124) e nº 4802/2004 (Id. 91646311 – fl. 08) e constam como sócios no contrato social Carlos Alberto Loureiro Cardoso e André Sousa de Jesus, conforme documento de constituição registrado na Junta Comercial do Rio de Janeiro (Id. 91646349 – fls. 34/43). Cabe destacar que o requerido Luiz Antônio Trevisan Vedoin afirmou no depoimento prestado ao Juiz da 2ª Vara Federal de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal nº 2006.36.00.007594-5, que havia constituído a última empresa para: “dar cobertura nas licitações” (Id. 91646311 – fl. 15). VI - DA ANÁLISE DA INICIAL O recebimento da inicial foi analisado sob a égide da Lei nº 8.429/92, na redação anterior à dada pela Lei nº 14.230/2021. Vigorava o entendimento de que a prova definitiva da conduta ímproba (artigos 9º, 10 e 11 da LIA) não era condição necessária para o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Bastavam indícios verossímeis de sua ocorrência no plano material e de autoria (Lei nº 8.429/1992, artigo 17, § 6º), os quais poderiam ser confirmados ou desqualificados no transcorrer da instrução probatória, a qual tinham, obviamente, a finalidade de apresentação de provas e o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a verificação da existência dos elementos subjetivos (dolo, má-fé e culpa). Destaca-se, ademais, que na fase inicial da ação de improbidade vigorava o princípio do in dubio pro societate, a fim de preservar o interesse público. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 9º E 11 DA LEI 8.429/92. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. DECISÃO DE 1º GRAU RESTABELECIDA, PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) III. Entretanto, no Recurso Especial o Ministério Público, invocando o art. 3º da Lei 8.429/92, destacou que os fundamentos do acórdão recorrido estão desatrelados do que se imputou ao agravante, na inicial, sustentando que " o ponto nevrálgico do caso está na existência de indícios robustos de que o recorrido concorreu para o intento ímprobo de cassar o então Prefeito desta capital não por questões políticas, mas sim para patrocinar o interesse de grupo empresarial radicado nos governos anteriores, tendo atuado de modo incisivo no processo de cooptação dos vereadores", mediante vantagens indevidas a serem oferecidas por terceiros, seja por intervenção direta do sucessor do então Prefeito Municipal, seja por empresários interessados na cassação do alcaide. IV.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0030244-42.2008.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE Intime-se”. III – DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A improbidade administrativa constitui: “uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF (...) na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37, § 4.º, da CF). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros” (...) é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1.2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). Marçal Justen Filho define improbidade como: "uma ação ou omissão dolosa, violadora do dever constitucional de probidade no exercício da função pública ou na gestão de recursos públicos, que acarreta a imposição pelo Poder Judiciário de sanções políticas diferenciadas, tal como definido em lei" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]". O parágrafo 4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429/1992), sem prejuízo da ação penal, verbis: "§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". A Lei nº 8.429/1992, na esteira do disposto no artigo 37 e seu § 4º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 1º, § 1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV). O artigo 9º da lei em comento estabelece que constitui ato de improbidade, que importe em enriquecimento ilícito, entre outros, auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade na administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, dos referidos entes públicos ou governamentais e entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual. De acordo com o artigo 10, fica caracterizado o ato ímprobo a ação ou omissão dolosa que causa lesão ao erário, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades acima referidas, entre outros. Por sua vez, o artigo 11 qualifica como improbidade administrativa o ato comissivo ou omissivo doloso que atenta contra os princípios da administração pública e viola os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizados por uma das condutas discriminadas nos incisos III ao XII. As penas pela prática do ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Para a doutrina, sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa e compreende: “todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento. Apesar de haver uma indicação genérica do legislador, o objetivo sem dúvida foi abarcar todas as entidades nas quais haja, como regra geral, a utilização ou destinação de recursos públicos. A existência de verba pública, em sentido lato, é elemento essencial para a caracterização como sujeito passivo de ato de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1.2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). Assim: “os Poderes Executivo. Legislativo e Judiciário, bem como a Administração direta ou indireta, em todas as unidades da federação, poderão sofrer, ser vitimas de atos de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca et. al. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 11.230/2021, 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 53). Para configuração do ato de improbidade a conduta praticada deve envolver, necessariamente, o erário e o agente público. Ao tratar do tema, Eduardo Maffia Queiroz e Silva e André Santos fazem a seguinte observação: “Os sujeitos de improbidade administrativa podem ser ativos (aqueles responsáveis pela prática do ato) e passivos (aqueles sob os quais recairão as consequências do ato ímprobo praticado)[16]. Em outras palavras, sujeitos ativos são aquelas pessoas físicas que se relacionam com a administração, sendo sujeitos passivos, a própria Administração Pública, direta ou indireta, as Associações, Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)[17]. Assim, a caracterização do ato de improbidade administrativa depende, necessariamente, do envolvimento da Administração Pública direta ou indireta de um lado, e de pelo menos um agente público do outro[18] (NOBRE, Eduardo Maffia Queiroz e SILVA, André Santos. A figura do terceiro beneficiário na Lei de Improbidade Administrativa. JUS, São Paulo/SP, dia, 05/2014. Artigos. Disponível em https://jus.com.br/artigos/28683/a-figura-do-terceiro-beneficiario-na-lei-de-improbidade-administrativa)” [ressaltado] O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio publico. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PREMISSAS FÁTICAS. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2 do STJ). 2. De acordo com a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o enquadramento da conduta do réu como ato ímprobo a que se refere a Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, na culpa grave, nas hipóteses descritas no art. 10. 3. Hipótese em que, segundo o Tribunal de origem, não ficou demonstrada a presença do elemento subjetivo, assim como o dano patrimonial. 4. A Corte a quo não se afastou da orientação jurisprudencial das turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte no sentido de que o dano ao erário previsto no art. 10 da LIA (com exceção da hipótese prevista no inciso VIII) exige a presença do dano efetivo ao patrimônio público, critério não verificado no presente caso, nas instâncias ordinárias 5. A desconstituição de premissas fáticas estabelecidas pela instância a quo, à luz do material cognitivo produzido nos autos, esbarra no óbice estampado na Súmula 7 desta Corte, visto que demanda reexame de provas, desiderato incompatível com a via especial. Precedentes. 6. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1589375/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 27/11/2020) [ressaltado] ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO. 1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010). 2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção. 3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1585939/PB, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018) [ressaltado] 3.1) DA CONDUTA DOLOSA De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os atos de improbidade descritos nos artigos 9 e 11 da LIA exigiam a comprovação da conduta dolosa do agente e nas hipóteses do artigo 10 o comportamento culposo. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme entendimento segundo o qual a tipificação da improbidade administrativa para as hipóteses dos arts. 9º e 11 reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente. 2. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que não houve ato de improbidade administrativa por parte do demandado e que não ficou demonstrado o elemento subjetivo em sua conduta ou ocorrência de dano ao erário. 3. A modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, conforme teor da Súmula 7 do STJ. 4. Ressalto que esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do art. 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28/9/2011). O que não ocorreu na hipótese. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1886775/AC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 09/06/2021) A Lei nº 14.230/2021 passou a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, ao comentar sobre as alterações do artigo 1º da LIA, faz as seguintes observações (Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 11.230/2021, 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 44-45): “Seguindo a proposta didática da Lei o § 1º, basicamente, define como sendo atos de improbidade as condutas dolosas descritas nos arts. 9º ao 11º da Lei. Os três primeiros parágrafos, assim, já “dão o recado”, passando a mensagem e a tônica da nova Lei, pois modificam substancialmente a caracterização do ato de improbidade, excluindo a possibilidade de ato de improbidade culposo, o que se revela como um dos pontos mais sensíveis e relevantes da Lei em comento, pois terá o condão de alterar de forma substancial a forma como se tutela a improbidade administrativa. [...] A alteração, conforme já falado, traz equilíbrio, a partir do momento que deixa de tratar da mesma forma aquele que pratica ato de forma negligente, desleixada, imprudente, daquele que intencionalmente lesa o erário. A autora, ao tratar do dolo específico como requisito para caracterização do ato de improbidade, faz a seguinte análise (Ibidem, p. 46): “Há de se ter em mente que o dolo, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, poderá e deverá ser tratado como não apenas a vontade livre e consciente, mas a vontade livre e consciente de praticar os atos de tal maneira, que vão além do ato praticado sem cuidado, sem cautela, e sim com a ausência de cuidado deliberadas de lesarem o erário. Então dolo específico, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, é o ato eivado de má-fé. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade”. [...] Conforme dito, portanto, da mesma forma que a má-fé passa a ser elemento essencial para caracterização do ato de improbidade, a boa-fé também deverá ser levada em consideração para a excludente da caracterização”. Desse modo, o ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã. 1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência. 2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas. 3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível. 4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso. 5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato. Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo. 6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária. 7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1001594-31.2019.8.26.0369; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Monte Aprazível - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/11/2021; Data de Registro: 10/11/2021) [ressaltado] PROCESSO CIVIL – Entrada em vigor da Lei 14.230/21 - Aplicação as ações em andamento - Inteligência de seu artigo 1º, § 4º - Direito Administrativo Sancionador. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa - Contas desaprovadas pelo TCE no período compreendido entre 2000 e 2005 - Repasse de duodécimos ao Legislativo além do limite permitido e inexistência de segregação contábil do FUSSBE que, embora constituam irregularidades administrativas não são condutas aptas a justificar a aplicação da LIA – Ausência de dolo – Artigo 1º, § 1º da Lei 14.230/01 - Improbidade administrativa não configurada – Precedentes - R. sentença mantida. Recurso improvido (TJSP; Apelação Cível 0005734-58.2010.8.26.0655; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021) [ressaltado] IV) DA PRESCRIÇÃO 4.1) DA PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA De acordo com a sentença, como a ação foi ajuizada em 05/12/2008, a pretensão de condenação às sanções legais decorrentes do cometimento de atos ímprobos no quinquênio anterior a 05/12/2003 estaria prescrita, à exceção do pleito de ressarcimento de danos. Foi reconhecida a impossibilidade de se atribuir como dies a quo do prazo prescricional a data do conhecimento da fraude, visto que a lei estabelece período diverso. Para a União, não ocorreu prescrição, porquanto deve ser aplicado ao caso o disposto no parágrafo único do artigo 142 da Lei nº 8.112/90, que prevê como início do prazo a data em que o fato se tornou conhecido. Com razão a apelante. O artigo 23 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, alterou o prazo para ajuizamento da ação de improbidade para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência. O § 1º prevê que a instauração do processo administrativo, para apuração dos ilícitos, tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 dias corridos, que recomeça a correr após a sua conclusão ou esgotado o prazo de suspensão. Para parte da doutrina, como a prescrição para ajuizamento da ação é instituto de direito material, o novo prazo não pode retroagir, em respeito à garantia do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica. Assim, para os atos de improbidade praticados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, aplicam-se as normas vigentes à época da sua prática. Desse modo, o novo prazo prescricional para ajuizamento da ação não deve ser aplicado ao caso concreto: "De outro lado, fortes controvérsias serão levantadas sobre a aplicação das novas regras de prescrição a processos em curso. Nesse quesito, essencial distinguir a prescrição ordinária, instituto de Direito material, da prescrição intercorrente, de índole processual. No primeiro caso, há de preponderar a garantia do ato jurídico perfeito e a segurança jurídica que lhe inspira (artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal), de modo que o ato de improbidade praticado antes da alteração legal siga sendo regido pela norma vigente à época de sua prática [6]. Desse modo, se a improbidade foi cometida antes de 26 de outubro de 2021, aplicam-se os prazos de prescrição da redação anterior à alteração promovida pela Lei 14.230/2021" (MARTINS, Tiago do Carmo. A prescrição na nova lei de improbidade administrativa. Conjur, 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/martins-prescricao-lei-improbidade-administrativa>) Aplicam-se a Valter Aurélio Rotter, Francisco Makoto Ohashi e Vania Fátima de Carvalho Cerdeira, servidores do Ministério da Saúde, o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.429/1992, na redação anterior, que assim preceituava: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas: I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. O artigo 142 da Lei nº 8.112/90, denominada estatuto do servidor público federal e que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, estabelece, verbis: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. § 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. [ressaltado] Assim, o prazo prescricional aplicável é de 05 (cinco) anos, contados da data em que o fato se tornou conhecido. Acerca dos particulares, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas que não desempenham funções públicas, estão inseridas no preceito contido no artigo 3º da LIA. É assente a jurisprudência da Superior Corte no sentido de ser aplicável o mesmo regime conferido aos agentes públicos, além do que, quanto a estes, a averiguação deve ser feita individualmente: Súmula 634: “Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE CONSULTORIA SEM NECESSIDADE. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. (...) NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO 3. Alega-se no Agravo Interno que o "ora agravante, por ter exercido função nos quadros da administração pública municipal pela via do contrato (consultoria jurídica), seria, para tais efeitos, considerado funcionário público" (fl. 494, e-STJ). 4. Essa tese foi corretamente rechaçada pelo Tribunal de origem, sob o fundamento de que o recorrente é na verdade particular que foi contratado para prestar consultoria, tendo, para a prática, concorrido com agente público. Por isso, em relação a ele o prazo prescricional só foi deflagrado quando também o foi para o agente público. 5. Como se tem entendido no STJ, seja em relação a pessoas naturais ou jurídicas, "nas ações de improbidade administrativa, para o fim de fixação do termo inicial do curso da prescrição, aplicam-se ao particular que age em conluio com agente público as disposições do art. 23, I e II, da Lei nº 8.429/1992. Precedentes: REsp 1.405.346/SP, Relator p/ Acórdão Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/8/2014, AgRg no REsp 1.159.035/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/11/2013, AgRg no REsp 1.197.967/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/9/2010" (AgRg no REsp 1.510.589/SE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2015). Nesse sentido: REsp 1.405.346/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2014; AgInt no Resp 1.607.040/PE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ 10.4.2017; AgInt no REsp 1.769.528/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.3.2019. (...) CONCLUSÃO 15. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1765047/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. FASE DE RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AÇÃO NARRANDO QUE DEPUTADO ESTADUAL E PARTICULAR CONCORRERAM PARA QUE TERCEIRO ATUASSE COMO "FUNCIONÁRIO FANTASMA". CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO PARTICULAR. APLICAÇÃO DO MESMO PRAZO PREVISTO PARA O AGENTE POLÍTICO. DÚVIDA SOBRE A EFETIVA OCUPAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. (...) 4. Quanto a essa alegação, consignou-se no acórdão Trata-se, no caso, de recebimento da inicial, ante a presença de indícios mínimos e razoáveis que sugerem a existência, em tese, de atos que configuram, pelo menos, violação aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), matéria que merece ser definitivamente deslindada após a instrução processual, tal como, aliás, esclarecido pelo Juízo de 1º Grau, ao receber a inicial, quanto ao agravante. V. Nos termos da jurisprudência do STJ, "constatada a presença de indícios da prática de ato de improbidade administrativa, é necessária instrução processual regular para verificar a presença ou não de elemento subjetivo, bem como do efetivo dano ao erário, sendo que 'para fins do juízo preliminar de admissibilidade, previsto no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei 8.429/1992, é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público'. (AgRg no REsp 1384970/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 29/09/2014)" (STJ, AgInt no REsp 1.614.538/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/02/2017). No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.606.709/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/06/2018. VI. Assim, havendo indícios da prática de ato de improbidade, "deve ser considerada prematura a extinção do processo com julgamento de mérito, tendo em vista que nesta fase da demanda, a relação jurídica sequer foi formada, não havendo, portanto, elementos suficientes para um juízo conclusivo acerca da demanda, tampouco quanto a efetiva presença do elemento subjetivo do suposto ato de improbidade administrativa, o qual exige a regular instrução processual para a sua verificação" (STJ, EDcl no REsp 1.387.259/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2015). VII. Nesse contexto, merece ser mantida a decisão ora agravada, que conheceu do Agravo, para dar provimento ao Recurso Especial do Ministério Público Estadual, para restabelecer a decisão de 1º Grau, que, concluindo pela existência de indícios de cometimento de improbidade administrativa, recebera a inicial contra o agravante. Precedentes da Segunda Turma do STJ, relativos a corréus do mesmo processo: AgInt no AREsp 1.434.829/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/02/2020, trânsito em julgado em 04/08/2020; AgInt no REsp 1.778.949/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/10/2019, trânsito em julgado em 29/10/2019; AgInt no REsp 1.779.224/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/10/2019, trânsito em julgado em 06/11/2019; AgInt no REsp 1.783.175/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019, trânsito em julgado em 27/02/2020; AgInt no AREsp 1.361.773/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/05/2019, trânsito em julgado em 10/06/2019; AgInt no AREsp 1.362.803/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/05/2019, trânsito em julgado em 26/06/2019; AgInt no AREsp 1.371.873/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/05/2019, trânsito em julgado em 04/06/2019; AgInt no REsp 1.783.84/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2019, trânsito em julgado em 29/03/2019. VIII. A conclusão da decisão agravada, ora mantida, não reclama o reexame de fatos ou provas.
Cuida-se de revaloração dos critérios jurídicos utilizados, pelo Tribunal de origem, na apreciação de fatos e provas, tal como postos no acórdão recorrido, pelo que não incide, no caso, o óbice da Súmula 7/STJ. IX. De igual modo, não há falar em deficiência da fundamentação do recurso do ora agravado ou em ausência de prequestionamento da matéria. X. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no AREsp 1405014/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021) [ressaltado] ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INDÍCIOS DE CONDUTA ÍMPROBA RECONHECIDOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na qual se narra o superfaturamento na aquisição de aparelhos de ar condicionado pela municipalidade. 2. Impugna-se no Recurso Especial acórdão que confirmou a decisão da primeira instância que recebera a Petição Inicial. Afirmou o Tribunal de origem: "depreende-se facilmente do decisum fustigado que o juiz de primeiro grau recebeu a ação civil pública por ato de improbidade administrativa [...], sob o argumento de que o demandado/recorrente teria sistematicamente praticado ato de contratação irregular com dispensa de licitação, caracterizando, em tese, ato que importou em prejuízo ao erário". 3. Concluiu, então, o Juízo a quo: "como narrados os fatos na inicial, e apenas para fins de juízo de prelibação, provisório e simples, verifica-se que existem indícios da existência de ato que pode ser enquadrado como ato de improbidade, e também da participação do agravante em sua ocorrência". 4. "A jurisprudência desta Corte Superior é serena no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (AgInt no AgInt no AREsp 1.501.406/SC, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24.9.2020). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no AREsp 1.213.358/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; REsp 1.770.305/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2019. 5. Por fim, a Súmula 7/STJ impede o exame da alegação de que estaria ausente o requisito da justa causa. Sobre a questão assim se pronunciou o Tribunal de origem: "no que diz respeito à alegação de ausência de justa causa e prova documental que legitime o recebimento da ação, melhor sorte não assiste ao Recorrente. É que, ao contrário do que alega o ora agravante, a petição inicial referente à ação civil pública aqui analisada possui redação muito clara, objetiva e coerente com o objeto da demanda, com adequada narração dos fatos e de suas consequências jurídicas, necessários para a propositura da demanda, no intuito de se averiguar a alegada prática de ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/92". 6. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1746172/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021) “Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também tem entendimento consolidado de que a decisão que determina o recebimento da petição inicial em sede de ação de improbidade administrativa não contém conteúdo meritório, tratando-se de apenas de cognição sumária. Isso porque na fase de recebimento da petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa a relação jurídica sequer foi formada, não havendo, portanto, elementos suficientes para um juízo conclusivo acerca da demanda, tampouco quanto a efetiva presença do elemento subjetivo do suposto ato de improbidade administrativa, o qual exige a regular instrução processual para a sua verificação. Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp 1097733/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe 06/10/2017; AgInt nos EDcl no AREsp 731.118/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 24/04/2017; AgRg no AREsp 491.041/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 18/12/2015; AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel. p/ acórdão Ministro Sérgio Kukina, 1ªTurma, DJe de 17/12/2014” (STJ, AgInt no REsp 1771869/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 11/11/2019) Para a configuração do ato ímprobo, considerava-se desnecessário que o réu tenha tivesse tido proveito com suas ações, pois o prejuízo ao erário, por si só, era suficiente. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA INICIAL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. JUÍZO SUMÁRIO. CONTEXTO DELINEADO NA ORIGEM. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. 1. De acordo com a posição dominante no STJ, presentes indícios suficientes de cometimento de ato ímprobo, afigura-se devido o recebimento da ação de improbidade, em franca homenagem ao princípio do in dubio pro societate, vigente nesse momento processual, sendo certo que apenas as ações evidentemente temerárias devem ser rechaçadas. 2. No caso presente, o Tribunal de origem, em juízo sumário, próprio da fase inicial da ação de improbidade, refutou prematuramente a prática de ato ímprobo, à vista da inexistência do elemento subjetivo e do prejuízo ao erário, em descompasso com a jurisprudência do STJ, que, em tais situações, exige a regular instrução processual. 3. Hipótese em que a decisão impugnada foi adotada sem a necessidade de reexame do conjunto fático-probatório, apenas fazendo a interpretação de comando da Lei de Improbidade Administrativa com base no que ficou delineado no acórdão. 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1669615/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. INDÍCIOS DE CONDUTA ÍMPROBA RECONHECIDOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na qual se narra o superfaturamento na aquisição de aparelhos de ar condicionado pela municipalidade. 2. Impugna-se no Recurso Especial acórdão que confirmou a decisão da primeira instância que recebera a Petição Inicial. Afirmou o Tribunal de origem: "depreende-se facilmente do decisum fustigado que o juiz de primeiro grau recebeu a ação civil pública por ato de improbidade administrativa [...], sob o argumento de que o demandado/recorrente teria sistematicamente praticado ato de contratação irregular com dispensa de licitação, caracterizando, em tese, ato que importou em prejuízo ao erário". 3. Concluiu, então, o Juízo a quo: "como narrados os fatos na inicial, e apenas para fins de juízo de prelibação, provisório e simples, verifica-se que existem indícios da existência de ato que pode ser enquadrado como ato de improbidade, e também da participação do agravante em sua ocorrência". 4. "A jurisprudência desta Corte Superior é serena no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público" (AgInt no AgInt no AREsp 1.501.406/SC, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 24.9.2020). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.220.029/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/8/2018; AgInt no AREsp 1.213.358/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; REsp 1.770.305/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2019. 5. Por fim, a Súmula 7/STJ impede o exame da alegação de que estaria ausente o requisito da justa causa. Sobre a questão assim se pronunciou o Tribunal de origem: "no que diz respeito à alegação de ausência de justa causa e prova documental que legitime o recebimento da ação, melhor sorte não assiste ao Recorrente. É que, ao contrário do que alega o ora agravante, a petição inicial referente à ação civil pública aqui analisada possui redação muito clara, objetiva e coerente com o objeto da demanda, com adequada narração dos fatos e de suas consequências jurídicas, necessários para a propositura da demanda, no intuito de se averiguar a alegada prática de ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/92". 6. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1746172/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 01/07/2021) O § 6º do artigo 17 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, determina que a ação de improbidade deve seguir o procedimento comum, previsto no CPC, e a petição inicial individualizar a conduta do acusado, apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência dos atos ímprobos previstos nos artigos 9º ao 10º e ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado, ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação: Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) § 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) O § 6-B do artigo 17 prevê que a inicial será rejeitada quando for inepta, a parte manifestamente ilegítima, o autor carecer de interesse processual, não forem atendidas as determinações de suprir a omissão (artigo 106 CPC) ou emendar/complementar a exordial (artigo 321 CPC), não estiverem preenchidos os requisitos previstos no § 6º ou quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado: Art. 17. § 6º-B A petição inicial será rejeitada nos casos do art. 330 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), bem como quando não preenchidos os requisitos a que se referem os incisos I e II do § 6º deste artigo, ou ainda quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) A Lei nº 14.230/2021 supriu o ato de recebimento da inicial e passou a estabelecer que se a exordial estiver em termos, o juiz ordenará a citação do requerido para contestar a ação: Art. 17. § 7º Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, iniciado o prazo na forma do art. 231 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Segundo a UNIÃO, os réus concorreram para que ocorresse lesão ao patrimônio público por meio de fraude ao procedimento licitatório, realizado por meio do direcionamento do resultado do certame, superfaturamento dos preços dos bens adquiridos, facilitação da aprovação das contas relativas aos convênios e distribuição dos valores excedentes entre os requeridos, atos de improbidade administrativa enquadrados no artigo 9º, inciso II, e artigo 10, incisos V, VIII, e XII, da Lei º 8.429/92. Instruiu a inicial com o relatório da auditoria realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS para verificação da execução dos Convênios nº 3.970/2002, nº 3.006/2004 e nº 4.802/2004 (Id. 91646348 – fls. 28/126, Id. 91646349 e Id. 91646311 – fls. 04/11), transcrição das chamadas telefônicas efetuadas entre um dos alvos da operação “Sanguessuga” (Maria da Penha Lino) e os requeridos Luiz Antônio e Darci, efetuada pela Comissão de Sindicância da Câmara de Deputados – DETAQ (Id. 91646311 – fls. 26/34), Acórdão n° 1207/2004 TCU e o depoimento prestado pelo réu Luiz Antônio Trevisan Vedoin na ação penal n° 2006.36.00.007594-5, que tramitou na 2° Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso (Id. 91646348 – fls. 13/16 e Id. 91646311 – fls. 13/25). O pedido foi julgado improcedente relativamente aos requeridos Leonildo de Andrade, Maria Loedir de Jesus Lara, Valter Aurélio Rotter, Francisco Makoto Ohashi, Vânia Fátima de Carvalho Cerdeira, Marilene da Silva e Silva, Graciene Conceição Pereira, Marlene de Jesus Chiaratti Falcão Rocha, Daniela Almeida Silveira, Miguel Xavier da Silva e Sociedade Pestalozzi de São Paulo por não sido demonstrado qualquer ato irregular que a eles pudesse ser imputado no bojo dos contratos, sem prejuízo em aceitar a proposta da entidade de restituir à União as ambulâncias que encontram em seu poder ou os valores obtidos com a venda das mesmas. a) SOCIEDADE PRESTALOZZI (ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ASSISTÊNCIA E DESENVOLVIMENTO SOCIAL – ABADS) Na inicial, a autora relata que a instituição, a fim de adquirir os objetos conveniados, por intermédio de suas presidentes, praticou uma série de irregularidades, tais como: “a ausência de processo licitatório e similar, a presença de empresas participantes de esquema de corrupção, superfaturamento nas aquisições, prejuízo ao erário público, destinação indevida das unidades móveis de saúde, além da irregularidade na própria contratação dos convênios, por não ser ela uma entidade assistencial de saúde” (Id. 91646348 – fl. 12). Afirma que a ré deve ser responsabilizada pelo ressarcimento de danos e demais sanções previstas na Lei nº 8.666/93, uma vez que não poderia ter recebido os valores por não se tratar de entidade assistencial de saúde. O juiz a quo, reconheceu a ausência de conduta ilícita da entidade, dado o reconhecimento da legalidade dos convênios firmados uma vez que não era exigível que a entidade fizesse parte do cadastro nacional de estabelecimentos de saúde, o contrato foi firmado por força de ato vinculado decorrente de aprovação de emenda parlamentar, havia a possibilidade de dispensa de licitação por disposição do próprio convênio, a contratação estava adequada ao preço estimado no mercado e não havia prova de conluio e de desvio de verba pública. Considerou que o relatório de fiscalização e a auditoria não apontaram desvios dos recursos, que foi aplicado no escopo dos contratos que a autora não apresentou qualquer vedação legal que impedisse a entidade de receber as ambulâncias e que na ocasião das aquisições não existia proibição de que entidades que não prestassem atendimento pelo SUS pudessem receber veículos. Reconheceu que apenas a instituição se beneficiou das ambulâncias, mas que ela presta um relevante e reconhecido trabalho filantrópico de amparo a crianças carentes, não se trata de empresa cujos ganhos repercutiram na esfera patrimonial de seus dirigentes e que qualquer vantagem atribuída às entidades filantrópicas configura uma contrapartida vantajosa ao interesse público e à coletividade. Todavia, constatou ter ocorrido: “abuso e exagero, a ponto da sociedade ré ter obtido meia dúzia de ambulâncias e neste ponto, reconhecível neste abuso pelo menos um desvio ético incompatível com a honradez da instituição, razão pela qual apresenta-se justificável a restituição das mesmas, como aliás, a própria entidade se dispôs a fazê-lo”. Não está evidenciada a má-fé da instituição na celebração dos convênios e aquisição das ambulâncias. Como mencionado, o dolo especifico, para fins de caracterização do ato de improbidade, se consubstancia na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado e deve estar eivado de má-fé, elemento considerado essencial. No caso concreto, os créditos foram provenientes de emendas parlamentares e não há evidências de que a entidade tivesse conhecimento de que não poderia ter firmado os convênios por não ter vínculo com o SUS. Como mencionado no relatório de fiscalização, a ré é uma entidade civil, de caráter beneficente, sem fins lucrativos e que atende crianças e adolescentes portadores de deficiência mental, em regime de externato (Id. 91646348 – fl. 47). Não obstante, os planos de trabalho foram aprovados pelo Ministério da Saúde (Id. 91646312 – fls. 59, 94/95, 99/100), que celebrou os convênios, o que habilitou a instituição a adquirir as unidades móveis, que foram utilizadas em sua atividade-fim, especificamente no atendimento de três unidades: centro de diagnostico e tratamento, escola de educação especial, unidade de educação profissional (Id. 91646348 – fls. 51/55 e 105 e Id. 91646349 – fls. 74/75). Importante destacar que não há prova de desvio dos recursos transferidos, porquanto está comprovada a aquisição das ambulâncias (Id. 91646348 – fls. 72/74 e 125 e Id. 91646311 – fls. 04/05) e que foram adquiridas de acordo com as especificações constantes dos planos de trabalho. Ressalta-se que a prestação de contas do Convênio nº 3970/2002 foi aprovada pelo Ministério da Saúde (Id. 91646312 – fls. 54/58). Servidores do Ministério da Saúde realizaram verificações “in loco”, relativas aos Convênios nº 3970/2002 e nº 4802/2004, com o objetivo de acompanhar, orientar e prestar cooperação técnica à execução física e financeira do objeto pactuado. Nos documentos, foi atestado que os recursos foram movimentados em conta especifica, a execução financeira foi adequada, a despesa realizada de acordo com a especificação do plano, a fase de empenho das despesas foi efetuada de acordo com a Lei nº 4.320/64, as etapas e fases foram executadas em 100% de acordo com a quantidade programada e as unidades adquiridas estavam em conformidade com o plano de trabalho. A equipe do Ministério da Saúde concluiu que o objeto do programa foi executado em sua integralidade e que os trabalhos realizados alcançaram resultados satisfatórios (Id. 91646312 – fls. 60/79 e Id. 91646312 – fls. 114/126). Como observado pela auditoria no relatório DENASUS: “o Ministério da Saúde não observou o § 2°, ar, 1° da Instrução Normativa n° 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional-STN, pois o transporte de pacientes não é uma atividade típica da Entidade, de forma que a alocação de recursos para a aquisição de 3 unidades móveis de saúde foi desnecessária, traduzindo-se em desperdício de recursos públicos e prejuízo social”. A própria fiscalização concluiu que o sistema de emendas politicas ao orçamento era falho, pois direciona: “recursos públicos a Entidades que não detenham as condições necessárias e objetivos comuns aos programas de governo, resultando em desperdício de recursos e prejuízo social” (Id. 91646348 – fls. 47/48 e fls. 104). Também não há qualquer prova de que a entidade tivesse conhecimento de que empresas integrantes de esquema de corrupção haviam participado dos certames ou que tenha ocorrido o recebimento de vantagem por parte dos réus. Não está comprovado o superfaturamento dos preços, porquanto o comparativo de preços constante do relatório de fiscalização (Id. 91646348 – fls. 43 e 98 e Id. 91646349 – fl. 66) considerou apenas os veículos, mas não os gabinetes e equipamentos, conforme descrição detalhada do objeto (plano de trabalho) (Id. 91646348 - fls. 32/33, fls. 90/91 e Id. 91646349 – fls. 57/58). Ademais, a fonte de preços de mercado estimado utilizada pelos auditores para fins de comparação é um relatório de cálculo de prejuízo estimado/ordem de serviço do próprio Ministério da Saúde, e não uma fonte oficial ou isenta. Não obstante, a fiscalização “in loco” relativa ao Convênio nº 3970/2002, constatou que: “O preço praticado com a aquisição está dentro da média de mercado” (id. 91646312 – fl. 64) e a relativa ao Convênio nº 48/02/2004 não atestou que tivesse ocorrido sobrepreço na aquisição. Verifica-se, entretanto, a existência de irregularidades com relação ao procedimento de licitação e a ausência de pesquisa de mercado por parte dos membros da comissão de licitação. Consoante entendimento jurisprudencial: “O art. 116 da Lei 8.666/1993 reforça a tese de que a aplicação de recursos público geridos por particular em decorrência de convênio, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações. A licitação deve reger as contratações feitas pelas entidades privadas que recebem recursos públicos mediante transferências voluntárias, salvo quando a aplicação de tais regras não for possível. Nesse caso, as entidades devem adotar procedimentos análogos e seguir os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, economicidade e eficiência” (EDcl no REsp 1807536/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 18/05/2020). Os apontamentos constantes no relatório elaborado pela auditoria do Ministério da Saúde (Id. 91646348 – fls. 28/126, Id. 91646349 e Id. 91646311 – fls. 04/11) indicam diversas violações à Lei nº 8.666/93, especialmente a ausência de pesquisa prévia de preços, como exigido pelo artigo 43, inciso IV, não exigência da comprovação da regularidade fiscal dos licitantes (artigo 27), irregularidade na escolha da modalidade dos certames, uma vez que a aquisição dos objetos dos convênios firmados no valor de R$ 300.000,00 (Convênio 3970/2002) e R$ 160.000,00 (Convênio 4802/2004) exigiam, à época em que formalizados, licitação do tipo tomada de preços, conforme artigo 23, inciso II, alínea “b”, da lei, mas foram licitados na forma de carta-convite (Id. 91646348 – fls. 35/36, 48 e 70) e por meio de envio dos editais às empresas convidadas e fixação do edital no quadro de avisos da entidade (Id. 91646349 – fls. 59/60 e 72 e Id. 91646311 – fls. 06/08), ou seja, sem a formalização de um processo formal, ausência de especificação dos veículos no instrumento convocatório, não alteração dos membros da comissão de licitação, em desacordo com o previsto no § 4º do artigo 51, bem como o fato de as propostas apresentadas nos certames dos três convênios terem a mesma data de emissão (Id. 91646348 – fls. 39 e 95 e Id. 91646349 – fl. 63). Com relação ao Convênio nº 3970/2002 (R$ 300.00,00), a auditoria constatou que a licitação foi indevidamente enquadrada na modalidade convite, em desacordo com a Lei nº 8.666/93, bem como a ausência de pesquisa de preço no mercado (Id. 91646348 – fl. 35). Entretanto, com relação a esse convênio, cabe destacar o que constou no Relatório de Verificação “in loco” nº 196-1/2003, realizado pelos servidores do Ministério da Saúde, com o objetivo de acompanhamento, orientação e prestação de cooperação técnica à execução do objeto pactuado, verbis: “A Convenente sendo Entidade Privada, não subordinado ao Art. 1° da Lei n°8.666/93, está desobrigando a formalizar processos licitatórios. No entanto, constatou-se que foi realizado um procedimento similar” (Id. 91646312 – fl. 64). Relativamente ao Convênio 3006/2004 (R$ 60.000,00), a fiscalização atestou que não havia sido realizado um procedimento formal, mas que a entidade havia encaminhado às empresas o edital de licitação. Na conclusão da auditoria, não constou a existência de irregularidades com relação à licitação. Na auditoria relativa ao Convênio nº 4802/2004 (R$ 160.000,00) foi mencionado que não houve um processo licitatório formal, que a entidade encaminhou o edital às empresas, não ocorreu a pesquisa de preço no mercado e que a aquisição dos veículos foi indevidamente realizada na modalidade convite, em desacordo com o art. 23, II, da Lei nº 8.666/93. A auditoria constatou diversas outras irregularidades, como a ausência de atesto nas notas fiscais, inexistência do número do patrimônio e do logotipo do MS/FNS nos veículos, indícios de fraude e irregularidades na emissão das notas fiscais, não utilização dos veículos de acordo com os objetivos propostos no plano de trabalho, irregularidade na documentação dos bens, veículo descaracterizado e com remoção de equipamentos, assinatura dos Convênios nº 3.006/2004 (20/07/2004) e nº 4.802/2004 (30/12/2004) antes da aprovação dos planos de trabalho (09/08/2005 e 13/074/2005, respectivamente), recursos humanos insuficientes para o número de ambulâncias e não prestação de contas com relação ao Convênio nº 4.802/2004 (Id. 91646349 – fl. 66), em desacordo com o que prevê a cláusula 9ª do termo (Id. 91646349 – fls. 80/88). Não obstante parte dos procedimentos das licitações tenham sido irregulares, a existência de inconformidades nos editais, a não comprovação da realização das pesquisas de preços de mercado e as demais irregularidades descritas acima, o dolo e a má-fé da entidade não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Os atos praticados configuram a conduta negligente e culposa da entidade e evidenciam a existência de irregularidades administrativas, mas não autorizam a aplicação da LIA. Nessa acepção, destaca-se: Voto: “Observe-se, por fim, que não há prova de dolo, elemento subjetivo essencial para a configuração da improbidade administrativa, conforme dispõe a Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021, que comporta aplicação retroativa por seu caráter sancionatório e por beneficiar o réu” (TJSP; Apelação Cível 1009601-46.2019.8.26.0099; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Bragança Paulista - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/11/2021; Data de Registro: 16/11/2021). APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã. 1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência. 2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas. 3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível. 4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso. 5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato. Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo. 6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária. 7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1001594-31.2019.8.26.0369; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Monte Aprazível - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/11/2021; Data de Registro: 10/11/2021) [ressaltado] PROCESSO CIVIL – Entrada em vigor da Lei 14.230/21 - Aplicação as ações em andamento - Inteligência de seu artigo 1º, § 4º - Direito Administrativo Sancionador. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa - Contas desaprovadas pelo TCE no período compreendido entre 2000 e 2005 - Repasse de duodécimos ao Legislativo além do limite permitido e inexistência de segregação contábil do FUSSBE que, embora constituam irregularidades administrativas não são condutas aptas a justificar a aplicação da LIA – Ausência de dolo – Artigo 1º, § 1º da Lei 14.230/01 - Improbidade administrativa não configurada – Precedentes - R. sentença mantida. Recurso improvido (TJSP; Apelação Cível 0005734-58.2010.8.26.0655; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021) b) REPRESENTANTES LEGAIS DA ENTIDADE MARILENE DA SILVA E SILVA E CRACIENE CONCEIÇÃO PEREIRA E MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO MARLENE DE JESUS CHIARATTI FALCÃO ROCHA, DANIELA ALMEIDA SILVEIRA E MIGUEL XAVIER DA SILVA União afirma, na exordial, que os membros da comissão de licitação, homologaram e adjudicaram o objeto dos certames a uma das empresas da quadrilha, não obstante o superfaturamento e outras irregularidades, inclusive a participação de empresas envolvidas em esquema de corrupção, e consequentemente perceberam vantagem econômica. Diz que foram observadas no Relatório de Fiscalização exarado pela Auditoria do SUS diversas e graves irregularidades, no que se refere aos convites, para pretenso atendimento aos convênios e que mesmo com a obviedade da fraude, demonstrada por meio da indevida modalidade licitatória, do convite de empresas suspeitas, inobservância das regras contidas na Lei n° 8.666/93, indícios de conluio entre as empresas licitantes e de superfaturamento, entre outros, os réus, ao invés de denunciarem essas irregularidades, contribuíram com suas condutas para que a fraude se consumasse e que confirma tal conclusão o fato de não terem realizado a prévia pesquisa de preços, providência que poderia constatar o superfaturamento dos preços e a rejeição das propostas fraudulentas. Assevera que, ainda que não fique comprovado o enriquecimento ilícito, os réus devem ser responsabilizados pela prática do ato de improbidade, pois a sua conduta enquadra-se nas hipóteses do artigo 10, incisos V, VIII e XII, uma vez que ao executarem os convênios de forma irregular concorreram para a frustração da licitude do processo licitatório para aquisição de bens por preços superiores ao de mercado e para que houvesse lesão ao patrimônio público. Segundo a sentença, não se pode confundir aqueles que ocuparam a presidência da instituição ou participaram da comissão de licitação como os que se beneficiaram das ambulâncias. Reconheceu que, considerado que a entidade não prestava serviços ao SUS, que era inexigível pesquisa de preço e que a ausência de processo licitatório, presença de empresas participantes de esquema de corrupção, superfaturamento das aquisições, prejuízo ao erário, destinação indevida das unidades móveis e irregularidades na contratação dos convênios não tipificam improbidade administrativa dos dirigentes ou membros da comissão de licitação, à vista da inexistência de prejuízo de possível apuração aliado ao fato de que eventual beneficio não ocorreu em favor dos réus. Como mencionado, o dolo específico, para fins de caracterização de ato de improbidade, é o eivado de má-fé e praticado com o intuito de cometer conscientemente a ilicitude. Desse modo, o erro não intencional, a falta de zelo e a ausência de diligência não configuram ato ímprobo. No caso concreto, não está configurada a prática de ato de improbidade doloso, uma vez que não foi demonstrado o erro intencional e má-fé dos acusados, presidentes e membros da comissão de licitação. Não há prova de que as representantes legais ou membros da comissão de licitação tivessem conhecimento de que a entidade não poderia firmar os convênios por não ter vínculo com o SUS, que tenham sido favorecidos pelos atos ou obtido vantagem ilícita, que tivessem conhecimento de que empresas integrantes de esquema de corrupção haviam participado dos certames e que tenha ocorrido superfaturamento nas aquisições. Como mencionado, o comparativo de preços constante do relatório de fiscalização (Id. 91646348 – fls. 43 e 98 e Id. 91646349 – fl. 66) considerou apenas os veículos, mas não os gabinetes e equipamentos, conforme descrição detalhada do objeto (plano de trabalho) (Id. 91646348 - fls. 32/33, fls. 90/91 e Id. 91646349 – fls. 57/58) a fonte de preços de mercado estimado utilizada pelos auditores para fins de comparação é um relatório de cálculo de prejuízo estimado/ordem de serviço do próprio Ministério da Saúde, e não uma fonte oficial ou isenta. Não obstante a fiscalização “in loco” relativa ao Convênio nº 3970/2002, constatou que: “O preço praticado com a aquisição está dentro da média de mercado” (id. 91646312 – fl. 64) e a relativa ao Convênio nº 48/02/2004 não atestou que tivesse ocorrido sobrepreço na aquisição. Como consignado, ainda que parte dos procedimentos de licitações tenham sido irregulares, existam inconformidades nos editais, não tenham sido realizadas pesquisas de preços e tenham ocorrido outras irregularidades, acima descritas, o dolo e a má-fé dos requeridos não foram comprovados, o que afasta a configuração do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei.” Nessa acepção: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTATIVA – Dispensa de licitação - Contratações diretas realizadas no exercício de 2006 pela EMDHAP em favor de diversas empresas, que atingiram o total de R$ 1.007.934,65 - Montante negociado que ultrapassa em muito o limite permitido dos incisos I e II do art. 24 da lei nº 8.666/93 – Dispensa de licitação indevida – Dano ao erário presumido – Inteligência do artigo 10 inciso VIII da Lei nº 8.429/92 - Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º § 4º determina a aplicação, no sistema de improbidade, dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador - Retroatividade da norma mais benéfica - Supressão do dano presumido constante na antiga redação do citado artigo 10 inciso VIII da Lei nº 8.429/92 – Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial – Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 3010759-26.2013.8.26.0451; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Piracicaba - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/12/2021; Data de Registro: 15/12/2021) APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã. 1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência. 2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas. 3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível. 4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso. 5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato. Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo. 6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária. 7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1001594-31.2019.8.26.0369; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Monte Aprazível - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/11/2021; Data de Registro: 10/11/2021) [ressaltado] c) RESPONSÁVEIS PELO PARECER E APROVAÇÃO DAS CONTAS VALTER AURÉLIO ROTTER, FRANCISCO MAKOTO OHASHI E VÂNIA FÁTIMA DE CARVALHO CERDEIRA Quanto aos réus, servidores do Ministério da Saúde, a autora narra na inicial que é incompreensível que servidores públicos, responsáveis pela verificação das prestações de contas, aprovassem as contas da entidade beneficiária convenente, mesmo diante de inúmeras irregularidades e suspeitas de fraude, inclusive a notória confusão entre as empresas participantes, como é o caso do réu Luiz Trevisan, que é sócio-gerente da Planam e também da Klass e afirma que devem ser responsabilizados, ainda que não fique comprovado o enriquecimento ilícito, pois suas condutas se enquadram nas hipóteses do artigo art. 10, V, VIII, e Xl, pois concorreram para que houvesse lesão ao patrimônio público. Relativamente aos requeridos, o magistrado considerou que a inicial não havia especificado qualquer conduta dolosa nas alegadas fraudes ou estabelecido a participação de cada um de forma individualizada, teria se limitado a apontar como irregular a atuação formal dos requeridos nos processos que beneficiaram a instituição ré, o que não seria suficiente para autorizar o prosseguimento da ação dotada de forte natureza penal, e que a omissão: “na comparação de preços, e outras, não se prescindiria do contraste de omissões semelhantes de outras equivalentes”. A inicial deve individualizar a conduta de cada réu e apontar as provas mínimas que demostram a prática dos atos ímprobos, bem como ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado. O entendimento jurisprudencial, anterior às mudanças legislativas, já era nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. GUARDA MUNICIPAL. ABUSO DE AUTORIDADE. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desse Sodalício, basta a presença de indícios de cometimento de atos de improbidade a fim de que seja autorizado o recebimento da petição inicial da ação civil pública destinada à apuração de condutas que se enquadrem à Lei nº 8429/92. Deve, assim, prevalecer o princípio do in dubio pro societate. 2. Neste ponto, cumpre ressaltar que "a petição inicial deve ser precisa acerca da narração dos fatos, para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa. Não se exige, contudo, que desça a minúcias das condutas dos réus, nem que individualize de maneira matemática a participação de cada agente, sob pena de esvaziar de utilidade a instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos imputados" (STJ, REsp 1.040.440/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2009). (...) 6. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1917098/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 27/05/2021) [ressaltado] No caso concreto, na exordial a União não descreveu ou individualizou as condutas dos requeridos e nem indicou provas dos atos dolosos, tendo apenas afirmado que os réus aprovaram as contas da entidade mesmo diante de inúmeras irregularidades e suspeitas de fraude, o que leva à rejeição da inicial. Nesse sentido, destaca-se: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FASE PRELIMINAR. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. 1. Hipótese em que a inicial imputa ao réu a prática de ato de improbidade administrativa por haver, na condição de Governador, assinado acordo de pagamento parcelado de débitos do estado, que foi seguido pelo inadimplemento de uma de suas parcelas. 2. A ação de improbidade deve ser rejeitada após a defesa preliminar quando inexistir ato de improbidade administrativa, de manifesta improcedência da ação ou de inadequação da via, nos termos do § 8º do art. 17 da Lei n. 8.429/1992. 3. Para que se processe a ação de improbidade administrativa é preciso que a inicial: (a) descreva adequadamente a ação/omissão capaz de configurar a improbidade administrativa; (b) venha respaldada por indícios suficientes de autoria e materialidade ou acompanhada de razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação, neste momento processual, de qualquer dessas provas (art. 16, § 6º, da Lei n. 8.429/1992). Só assim estará presente a justa causa para o recebimento da ação e improbidade administrativa, que só se processa quando há viabilidade condenatória. 4. No caso dos autos, as imputações ao recorrido deram-se de forma abstrata, não se evidenciando a justa causa para o recebimento da ação de improbidade. 5. Recurso especial provido para, desde logo, rejeitar a ação de improbidade. (STJ, REsp 1663430/AP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 11/12/2018) [ressaltado] Não obstante, o § 2º da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. A jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOSIMETRIA. SANÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 7/STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. (...) 7. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 8. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, que se caracterize a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. (...) 13. Recurso Especial de Ione Freire Bezerra parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Recurso Especial de Josafá Augusto de Lima não conhecido. (STJ, REsp 1605125/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS, ESPECIALMENTE O DA LEGALIDADE. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO REALIZADO SEM A COMPLETA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FALTA DE PLANILHA DE PREÇOS. PEDIDO INICIAL QUE SEQUER APONTA A OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO NEM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE. CAPITULAÇÃO DO FATO EXCLUSIVAMENTE NA REGRA DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. MERA IRREGULARIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE QUALQUER INTENÇÃO NO MALFERIMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DAS PREMISSAS ADOTADAS NO ARESTO. MERO DESATENDIMENTO A UM PRINCÍPIO (NO CASO, O DA LEGALIDADE), SEM QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DO DOLO, MESMO NA SUA ACEPÇÃO DE DOLO GENÉRICO. PROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico. 2. O acórdão recorrido, embora repita que houve o cometimento de ato de improbidade, consigna, sem nenhum constrangimento, que não houve: a) má-fé; b) intenção (elemento subjetivo) de frustrar a competitividade do certame; c) malferimento ao princípio da isonomia; e d) dano ao erário (até porque esse não foi fundamento do pedido inicial). E, para concluir pelo alegado cometimento da improbidade administrativa, assenta, de forma literal, conforme acima já exposto, que tal ocorre pela mera afronta ao princípio da legalidade, porquanto o fato de não terem tido os recorrentes a intenção, "por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade dos recorridos por suas condutas omissivas conscientes de que não podiam dar cabo daquela Tomada de Preços, em face da ilegalidade nela existente". 3. Na esteira da lição deixada pelo eminente e saudoso Ministro Teori Albino Zavascki, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/9/2011). 4. Ora, a admitir-se a conclusão do aresto impugnado, somente não seria improbidade administrativa um mero fato descumpridor de determinado princípio constitucional, quando a conduta do agente estivesse acobertada por alguma excludente típica do Direito Penal. Dito de outro modo: apenas a atuação inconsciente e involuntária (hipótese mesmo de um não ato), em uma típica expressão do Direito Penal pátrio (tomada de empréstimo para o Direito Administrativo), é que não configuraria um ato de improbidade. Expandindo-se o argumento, poder-se-ia dizer que qualquer nomeação feita por determinado agente público que viesse a ser invalidada, no futuro, por descumprimento de um requisito legal, seria ipso facto, consoante a decisão recorrida, um ato de improbidade, visto que a nomeação somente poderia ter-se dado por um ato consciente e voluntário. 5. Ademais, é sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente às sanções da Lei n. 8.429/1992. Precedente: REsp 1.512.831/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 6. "Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014" (REsp 1.508.169/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 7. Recursos especiais conhecidos e providos, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau. (REsp 1573026/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 17/12/2021) Com relação aos réus, também não está evidenciada a prática de ato de improbidade, uma vez que não estão comprovados o recebimento de vantagens, o dolo e má-fé e está demonstrado que apenas exerceram suas atribuições. Como mencionado, o § 3º da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, exclui de responsabilização por ato de improbidade: “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Desse modo, não cabe qualquer responsabilização. Destaca-se, nesse sentido: AÇÃO CIVIL - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRINCÍPIO DA MORALIDADE - ART. 37 DA CF/88 - AUSÊNCIA DE PROVA - CUMPRIMENTO DE ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO. Ausente nos autos a caracterização de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 11 da Lei 8.249/92, e uma vez demonstrado que as requeridas apenas davam cumprimento às ordens dos superiores hierárquicos, há que ser julgada improcedente a demanda. (TJMG - Apelação Cível 1.0625.08.082066-9/006, Relator(a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/07/2014, publicação da súmula em 22/07/2014) REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO - APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI 8.429/92 - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR SERVIDOR MUNICIPAL EM OBRAS PARTICULARES - AUTORIZAÇÃO EMANADA DO EX-PREFEITO -ATO ÍMPROBO CONFIGURADO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - ENCARREGADO DE OBRAS - ART. 10, DA LEI 8.429/92 - CUMPRIMENTO DE ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO - RESPONSABILIDADE NÃO CARACTERIZADA - TERCEIROS BENEFICIADOS - ART. 9º, DA LEI 8.429/92 - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO - ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO PREJUDICADO. 1- Para fins de caracterização da improbidade administrativa é necessária a configuração da ilegalidade do ato praticado pelo agente público, por ser exigível o elemento volitivo, seja na figura do dolo, para fins da corporificação das condutas tipificadas nos artigos 9º e 11, da Lei nº 8.429/1992 - enriquecimento ilícito e ofensa aos princípios da administração pública -, seja ao menos na figura da culpa, no que toca às condutas tipificadas no art. 10, do mesmo Diploma Legal - prejuízo ao erário. 2- Verificado o inequívoco dano advindo da conduta praticada pelo ex-prefeito municipal de Biquinhas, ao autorizar a prestação de serviços por servidor municipal em obras particulares de pessoas que não estavam cadastradas como carentes, conforme previsto em Lei do Município, há de ser o agente público responsabilizado, conforme disposto no art. 10, inciso XIII da Lei n. 8.429/1992. 3- Demonstrado nos autos que o servidor municipal, na qualidade de mero encarregado de obras, apenas dava cumprimento às ordens de seu superior hierárquico, não há de ser condenado por improbidade administrativa. 4- A caracterização do ato de improbidade por enriquecimento ilícito pressupõe a constatação da existência do elemento volitivo do dolo. 5- Inexistente nos autos a comprovação de que os particulares beneficiados tenham agido com dolo ou má-fé, não é caso de condená-los em ato de improbidade por enriquecimento ilícito. 6-Sentença reformada em parte, em reexame necessário. Recurso voluntário prejudicado. (TJMG - Apelação Cível 1.0435.06.000939-4/001, Relator(a): Des.(a) Claret de Moraes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/03/2016, publicação da súmula em 08/04/2016) [ressaltado] ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. MUNICÍPIO DE PACOTI/CE. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ATO IMPROBO. IRREGULARIDADES DESPROVIDAS DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA. I. Remessa oficial de sentença que julgou improcedente o pedido veiculado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade. Entendeu o Juízo originário que não restou configurado dolo ou má-fé do gestor público do Município de Pacoti/CE, no período de 01/2007 a 12/2008, e tampouco prejuízo ao erário, não se podendo condenar o réu por ato de improbidade sem estarem presentes tais elementos. II. Observa-se que o MPF ajuizou demanda contra o ex-prefeito do Município de Pacoti/CE, para apurar supostos atos de improbidade ocorridos no período de 01/2007 a 12/2008, relativos ao recolhimento aos cofres da previdência social das contribuições descontadas dos segurados no referido período. Alega o MPF que o réu violou o art. 11, II, da Lei nº. 8.429/92, devendo ser enquadrado nas penas do art. 12, III do mesmo diploma. III. Compulsando os autos, percebe-se a existência do processo administrativo nº. 1.15.000.002030/2012-14, no âmbito da Procuradoria da República, instaurado para apurar condutas irregulares do ex-prefeito Francisco Rômulo Cruz Gomes, no período de 01/2007 a 12/2008, no Município de Pacoti/CE. Concluiu-se que o gestor público deixou de descontar contribuições previdenciárias da remuneração dos segurados, bem como aquelas que ultrapassem a remuneração de diárias em 50% (cinquenta por cento) do subsídio do servidor, além de ter deixado de exigir a Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS na contratação com o município e de não ter descontado da remuneração dos transportadores autônomos a contribuição destinada a outras entidades. IV. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros, não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque "não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE: 8/3/2010). V. A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela "imoralidade qualificada" do agir. Isto porque se tem entendido que para que seja caracterizado o ato como ímprobo é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. VI. O acervo probatório dos autos indica, quando muito, a ocorrência de meras irregularidades, não bastando para a configuração do elemento volitivo. Assim, ausente o dolo, não há como se imputar ao réu a responsabilidade por atos de improbidade administrativa, devendo ser mantida a sentença. VII. Remessa oficial improvida. (TRF5, , REMESSA EX OFFÍCIO, DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2015, PUBLICAÇÃO: 30/11/2015) [ressaltado] ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RETARDAR OU DEIXAR DE PRATICAR ATO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE RESPOSTA A REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES PELO MPF. INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA. HONORÁRIOS EM FACE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. COBRANÇA INDEVIDA. PROVIMENTO PARCIAL. I - Para a configuração do ato de improbidade é necessária a demonstração do elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e ao menos pela culpa, nas hipóteses do artigo 10, eis que o ato ímprobo, mais do que ilegal, é um ato de desonestidade do servidor ou agente público para com a Administração e, portanto, não prescinde de dolo ou culpa grave evidenciadora de má-fé para que se possa configurar. II - A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo, sendo que a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública pela má-fé do servidor ou do agente público. III - "Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10." (STJ - AIA 30/AM). IV - O contexto fático-probatório, contido na inicial e seus documentos, não é suficiente para comprovar a prática de ato de improbidade. V - Já se encontra sedimentado na jurisprudência o entendimento, segundo o qual, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios ou custas somente será devida nas hipóteses em que este for considerado litigante de má-fé. VI - Apelação parcialmente provida, para a exclusão da condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios. (TRF1, AC 0003942-04.2008.4.01.3813, DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 08/06/2016 PAG.) [ressaltado] d) KLASS COM E REPRESENTAÇÕES LTDA. E SEUS SÓCIOS-GERENTES, SUPREMA RIO COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA REPRESENTAÇÕES LTDA. E SEU SÓCIO-GERENTE CARLOS ALBERTO LOUREIRO CARDOSO, PLANAM INDÚSTRIA E COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA. E SEU SÓCIO DARCI JOSE VEDOIN E LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, SÓCIO-GERENTE DA KLASS E PLANAN Relativamente aos requeridos, a União menciona na inicial que as provas comprovam que teria ocorrido: “frustração do caráter competitivo dos procedimentos licitatórios de que se trata, o superfaturamento dos preços e a repartição do produto da conduta ilícita entre os réus, evidenciando o conluio entre as supostas empresas licitantes, em detrimento do interesse público em obter o melhor preço e dos princípios constitucionais da isonomia de condições e da competitividade, acarretando, dessa forma, patente frustração à licitude do certame” e faz as seguintes considerações: “Dispõem os arts. 3° e 6° da Lei n° 8.429/92, respectivamente: "Art. 3°. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta." "Art. 6°. No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio." (todos os destaques são nossos) Interpretando-se referidos dispositivos, conclui-se, sem maiores dificuldades, que as empresas em questão devem também figurar no pólo passivo da presente demanda, ao lado de seus sócios gerentes, eis que, como cediço, possuem vontade, patrimônio e existência distintas dos de seus integrantes. Dessa forma, diante das peculiaridades do presente caso, revela-se patente que, por ter sido beneficiadas pela prática dos atos ilícitos da forma como o foram, consoante já repetidamente descrito nas linhas acima, as empresas Rés devem responder com seu patrimônio, sujeitando-se, sem sombra de dúvidas, às sanções previstas na Lei de Improbidade, na conformidade de sua realidade jurídica. (...) Seguindo tal raciocínio, assinale-se que em face das empresas rés e seus sócios -gerentes, deve ser aplicada não somente a pena de proibição de contratar com a Administração Pública ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, mas também deve ser condenada à reparação do dano causado ao erário e ao pagamento de multa civil, conforme art. 12, e seus incisos, da Lei de Improbidade” A empresa Klass foi vencedora do certame relativo ao Convênio nº 3970/2002 (Id. 91646348 – fl. 70) e tinha como sócios, na data dos fatos, Maria Loedir de Jesus Lara e Rita de Cássia Rodrigues de Jesus e, posteriormente, foi transferida para o réu Luiz Antônio Trevisan e Alessandra Trevisan Vedoin, conforme alterações do contrato social registradas na Junta Comercial de Mato Grosso (Id. 91646348 – fls. 76/82). Por sua vez, a sociedade Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda. venceu as licitações referentes aos Convênios nº 3006/2004 (Id. 91646348 – fl. 124) e nº 4802/2004 (Id. 91646311 – fl. 08) e constam como sócios no contrato social Carlos Alberto Loureiro Cardoso e André Sousa de Jesus, conforme documento de constituição registrado na Junta Comercial do Rio de Janeiro (Id. 91646349 – fls. 34/43). A empresa Planam Comércio e Representações Ltda. não recebeu a carta-convite ou retirou o edital e não foi habilitada em nenhum dos certames objeto dos autos, mas foi mencionada como participante do esquema fraudulento denominado “Operação Sanguessuga”. Como mencionado, a inicial deve individualizar a conduta de cada réu e apontar as provas mínimas que demostram a prática dos atos ímprobos, bem como ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. COMPETÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. (...) 3. O patrimônio público é bem difuso por excelência. Sua proteção é simultaneamente dever e direito de todos e, por isso mesmo, apresenta-se como um dos pilares da ordem republicana instituída pela Constituição de 1988. 4. Condutas ímprobas podem ser deduzidas em juízo por meio de Ação Civil Pública, não havendo incompatibilidade, mas perfeita harmonia, entre a Lei 7.347/1985 e a Lei 8.429/1992, respeitados, os requisitos específicos desta última (como as exigências do art. 17, § 6°). 5. A Ação Civil Pública é instrumento processual ao qual é indiferente a natureza do ato ilícito imputado ao réu (no caso, improbidade administrativa) e a tipologia dos remédios judiciais pretendidos (preventivos, reparatórios ou sancionatórios). 6. Nas ações de improbidade, a petição inicial deve ser precisa acerca da narração dos fatos, para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa. Não se exige, contudo, que desça a minúcias das condutas dos réus, nem que individualize de maneira matemática a participação de cada agente, sob pena de esvaziar de utilidade a instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos imputados. 7. In casu, o Tribunal de origem consignou que a descrição dos fatos contida na exordial é suficiente para indiciar atos de improbidade administrativa por dano ao Erário e que o Parquet a instruiu com documentos hábeis à comprovação das suas alegações. A alteração desse entendimento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 8. Recurso Especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1040440/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 23/04/2009) No caso concreto, constata-se que a autora se limitou a afirmar que as empresas requeridas e seus sócios fizeram parte de um conluio para fraudar procedimento licitatório, foram beneficiados pela prática dos atos ilícitos e que deveriam se sujeitar às sanções previstas na lei de improbidade, sem descrever, indicar ou delimitar as condutas praticadas ou o cometimento de atos ímprobos que autorizassem o recebimento da inicial. Ademais, quanto à empresa Planam, que sequer participou dos certames, e seus dirigentes Luiz Antônio Vedoin e Darci José Vedoin, como observado pelo magistrado: “não houve qualquer participação daquela empresa e destes dirigentes nos contratos sub judice, à cargo que ficaram das empresas Klass Comércio e Representações Ltda. e Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda” (Id. 91646316 – fl. 43). Consoante entendimento jurisprudencial, para que a inicial da ação de improbidade seja recebida deve ser comprovada a justa causa para o ajuizamento por meio de elementos concretos que demonstrem a existência de indícios suficientes acerca da autoria (responsabilidade do agente) e materialidade da conduta desonesta: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 11, V DA LEI 8.429/92). ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 17, § 8o. DA LEI DE IMPROBIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ANULAÇÃO DO DECISUM PRIMEVO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA MONOCRÁTICA. 1. O recebimento da peça inicial da Ação de Improbidade Administrativa requer, além da constatação dos requisitos constantes no art. 282 do CPC, a comprovação da justa causa para a sua propositura, consubstanciada na averiguação de elementos concretos que atestem haver indícios suficientes acerca da materialidade da conduta desonesta (materialidade) e da responsabilidade do agente público (autoria). 2. Segundo a orientação dominante, a inicial da Ação de Improbidade Administrativa pode ser rejeitada (art. 17, § 8o. da Lei 8.492/92), sempre que, do cotejo da documentação apresentada, não emergirem indícios suficientes da autoria ou da existência do ato ímprobo. Esse tipo de ação, por integrar iniciativa de natureza sancionatória, tem o seu procedimento referenciado pelo rol de exigências que são próprias do Processo Penal contemporâneo, aplicável em todas as ações de Direito Sancionador. 3. No caso em análise, o Juízo de Primeiro Grau asseverou que a íntegra dos depoimentos prestados no Inquérito Civil Publico, instaurado pelo Ministério Público, mostra que nada de concreto foi apurado a ponto de se chegar à conclusão de que o resultado do concurso realmente fora fraudado. Afirmou na peça sentenciante que não se vislumbrava a ocorrência de ato de improbidade administrativa pela leitura dos depoimentos apresentados nos autos. Na melhor das hipóteses, referidos depoimentos poderiam embasar uma eventual ação anulatória do certame. 4. Conforme dessume-se da leitura atenta do art. 17 da Lei 8.429/92, deve ser rejeitada a inicial da Ação de Improbidade quando ficar caracterizada, sem sombra de dúvida, que ela é temerária, ante a absoluta inexistência de indícios da prática de ato ímprobo. E foi exatamente nessas considerações que o Juízo Monocrático embasou a rejeição da presente Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MP do Estado de Mato Grosso do Sul. 5. Além do mais, o Tribunal de origem reformou a sentença de rejeição da ação, sem nada discorrer acerca do elemento volitivo dos recorrentes, e nem mesmo apontou as provas suficientes para o devido prosseguimento da ação. Afirmou apenas que, em situações de tal jaez vigora o princípio do in dubio pro societate, ou seja, na dúvida decide-se em favor da sociedade. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte foi firmada no sentido de que à configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa é imprescindível a comprovação do dolo, o que não restou evidenciado, no presente caso. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.679/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 28.08.2013; REsp. 1.252.688/SE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.06.2013. 6. Nas ações sancionatórias - essa é uma lição repassada pelos melhores doutrinadores - é indispensável que a postulação inicial demonstre a presença de elementos confiáveis e seguros quanto à materialidade do ilícito e a sua provável autoria, sem que não se revela a sua justa causa, esse quarto elemento próprio das ações sancionadoras, ao lado do interesse processual, da possibilidade jurídica e do interesse de agir (art. 17, § 6o. da Lei 8.429/92). 7. Recurso Especial provido a fim de restabelecer in totum a sentença monocrática. Com fulcro no art. 509 do CPC, atribui-se efeito expansivo subjetivo à presente decisão, em relação aos demais litisconsortes. (REsp 1259350/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 29/08/2014) Por fim, registra-se que as Ações Criminais nº 2006.36.00.007594-5 e nº 2006.36.00.008041-2 (Id. 9164631 – fls. 13/25) tiveram como objeto outros convênios e que, a exceção dos acusados Luiz Antônio Trevisan Vedoin e Darci José Vedoin, os demais réus não fazem parte do polo passivo. A representação Processo nº 013.827/2002-1 do TCU (Id. 91646311 – fls. 36/57) também tem como objeto convênios diversos dos analisados nos autos. As questões relativas ao depoimento prestado por Luiz Antônio Trevisan Vedoin na Ação Penal n. 2006.36.00.007594-5, demais precedentes suscitados, quais sejam, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no AREsp 612.342/RJ e AgRg no AREsp 444.847/ES, pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região no AG 201302010133060 e pelo Tribunal de Contas da União na TC 018.701/2004-9 e a Instrução Normativa STN n° 1 1997, não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados. VII – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e dou parcial provimento à apelação da União, apenas para afastar a prescrição ordinária e a ilegitimidade passiva e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, rejeito a ação com relação à Klass Com. e Representações Ltda., Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda., Carlos Alberto Loureiro Cardoso, Planam Indústria e Comércio e Representação Ltda., Darci Jose Vedoin e Luiz Antônio Trevisan Vedoin, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REmessa NECESSÁRIa. ARTIGO 17, § 9º, INCISO IV E ARTIGO 17-C, § 3º, DA LIA, INCLUÍDOS PELA LEI Nº 14.230/2021. NÃO CONHECIDa. PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 23 DA LIA, DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. APLICÁVEL ÀS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12. RETROATIVIDADE DA NORMA. MARCO INTERRUPTIVO. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ATO DOLOSO TIPIFICADO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO MINISTÉRIO DA SAÚDE. RECEBIMENTO DE VANTAGENS. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO, MA-FÉ E ERRO INTENCIONAL. ILEGALIDADES. CONDUTA NEGLIGENTE. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - O artigo 17-C, § 3º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, prevê expressamente que: "Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei". No mesmo sentido, o artigo 17, § 19, inciso IV, da mesma norma juridica, também íncluído pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que não se aplica na ação de improbidade administrativa: "o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito". Marçal Justen Filho, ao comentar as alterações legislativas e a ausência de submissão ao reexame obrigatório, faz a seguinte observação: "a sentença que rejeitar a condenação do réu não se subordinará ao reexame necessário. Esse dispositivo supera uma controvérsia sobre a aplicação à ação de improbidade do regime do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação popular). Isso tinha conduzido o STJ a instaurar incidente de recursos repetitivos, envolvendo o Tema 1.042" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 200). - A improbidade administrativa constitui: “uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF (...) na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37, § 4.º, da CF). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros” (...) é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1.2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). - Marçal Justen Filho define improbidade como: "uma ação ou omissão dolosa, violadora do dever constitucional de probidade no exercício da função pública ou na gestão de recursos públicos, que acarreta a imposição pelo Poder Judiciário de sanções políticas diferenciadas, tal como definido em lei" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). - O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]." O parágrafo 4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429/1992), sem prejuízo da ação penal. - A Lei nº 8.429/1992, na esteira do disposto no artigo 37 e seu § 4º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 1º, § 1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV). - As penas pela prática do ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. - Para a doutrina, sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa e compreende: “todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento. Apesar de haver uma indicação genérica do legislador, o objetivo sem dúvida foi abarcar todas as entidades nas quais haja, como regra geral, a utilização ou destinação de recursos públicos. A existência de verba pública, em sentido lato, é elemento essencial para a caracterização como sujeito passivo de ato de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo I Artigo 1º. Página RL-1.2. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). Assim: “os Poderes Executivo. Legislativo e Judiciário, bem como a Administração direta ou indireta, em todas as unidades da federação, poderão sofrer, ser vitimas de atos de improbidade” (Gajardoni Fernando da Fonseca et. al. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 11.230/2021, 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 53). - O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio publico. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Precedentes. - De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os atos de improbidade descritos nos artigos 9 e 11 da LIA exigiam a comprovação da conduta dolosa do agente e nas hipóteses do artigo 10 o comportamento culposo. A Lei nº 14.230/2021 passou a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). - O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes. - O artigo 23 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, alterou o prazo para ajuizamento da ação de improbidade para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência. O § 1º prevê que a instauração do processo administrativo, para apuração dos ilícitos, tem o condão de suspender o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 dias corridos, que recomeça a correr após a sua conclusão ou esgotado o prazo de suspensão. Para parte da doutrina, como a prescrição para ajuizamento da ação é instituto de direito material, o novo prazo não pode retroagir, em respeito à garantia do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica. Assim, para os atos de improbidade praticados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, aplicam-se as normas vigentes à época da sua prática. Desse modo, o novo prazo prescricional para ajuizamento da ação não deve ser aplicado ao caso concreto. - Aplicam-se aos servidores do Ministério da Saúde, o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.429/1992, na redação anterior. O artigo 142 da Lei nº 8.112/90, denominada estatuto do servidor público federal e que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União. Assim, o prazo prescricional aplicável é de 05 (cinco) anos, contados da data em que o fato se tornou conhecido. - Acerca dos particulares, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas que não desempenham funções públicas, estão inseridas no preceito contido no artigo 3º da LIA. É assente a jurisprudência da Superior Corte no sentido de ser aplicável o mesmo regime conferido aos agentes públicos, além do que, quanto a estes, a averiguação deve ser feita individualmente. Precedentes. - No que diz respeito ao termo a quo, de acordo com o disposto no parágrafo 1º do artigo 142 do Estatuto do Servidor Público acima citado, inicia-se com a ciência inequívoca do ato ímprobo pelo titular da ação de improbidade. Precedentes. - A nova redação do artigo 23 da LIA, dada pela Lei nº 14.230/2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para 08 (oito) anos, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA. Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos. - A prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, estabelecida na nova redação do artigo 23 da LIA, é aplicável às penalidades previstas no artigo 12, concernentes à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Entretanto, o mesmo entendimento não se aplica com relação ao ressarcimento ao erário. O STF, no julgamento do RE nº 852475, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que as ações de ressarcimento ao erário decorrente da prática de atos dolosos tipificados na lei de improbidade são imprescritíveis por expressa disposição constitucional (artigo 37, § 5º). Precedente. - Relativamente à retroatividade da norma, no que se refere à prescrição intercorrente, instituto de direito processual, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. A retroação das normas sancionatórias mais benéficas tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores. Precedentes. - A questão relativa à participação dos réus no esquema de fraude e nos contratos questionados e a criação das empresas ré: “tão somente para figurar como concorrentes a fim de atenderem aspectos formais de licitação” é matéria de mérito e não preliminar que autorize o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos requeridos e a consequente exclusão da lide. Precedentes. - A existência de processo penal que tenha por objeto os mesmos fatos tratados nesta ação e o escopo de verificar a participação dos acusados na fraude a licitações por meio de conluio entre empresas criadas para tal fim não implica extinção do feito por litispendência, à vista da autonomia existente entre as esferas administrativa e penal. Cabe registrar que o artigo 935 do Código Civil e o artigo 12, caput, da Lei nº 8.429/92, verbis, tratam da autonomia entre as esferas das responsabilidades penal, civil e administrativa. Um mesmo fato praticado pode ser apurado concomitantemente nas esferas civil e criminal, implicar responsabilizações diversas e acarretar a aplicação de penalidades distintas - não obstante a Lei nº 14.230/2021 tenha determinado a comunicação dos fundamentos da absolvição criminal e a possibilidade compensação das sanções (artigo 21, § 3º a 5º) - uma vez que a natureza e finalidade das condutas a serem apuradas são diversas em cada esfera. Nesse sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz e, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira e Rogério Favreto ao tratar do tema fazem a seguinte observação: “não há qualquer violação ao sistema, nem bis in idem, quando um mesmo fato possa justificar a aplicação de três penalidades distintas1 contra uma mesma pessoa, sendo certo que a absolvição na esfera penal, como regra geral, pode não ter qualquer reflexo nas demais” (Gajardoni Fernando da Fonseca, Cruz, Luana Pedrosa de Figueiredo, Cerqueira, Luís Otávio Sequeira de e Favreto, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Ed. 2020. Capítulo III. Das Penas. Art. 12. Página RL-1.7. Thomson Reuters Brasil. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.7). Precedente. - Para a jurisprudência, dada a autonomia das esferas, a improcedência da ação cível ou do procedimento administrativo não interfere no julgamento da ação penal, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou negativa de autoria. Precedentes. - O recebimento da inicial foi analisado sob a égide da Lei nº 8.429/92, na redação anterior à dada pela Lei nº 14.230/2021. Vigorava o entendimento de que a prova definitiva da conduta ímproba (artigos 9º, 10 e 11 da LIA) não era condição necessária para o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Bastavam indícios verossímeis de sua ocorrência no plano material e de autoria (Lei nº 8.429/1992, artigo 17, § 6º), os quais poderiam ser confirmados ou desqualificados no transcorrer da instrução probatória, a qual tinham, obviamente, a finalidade de apresentação de provas e o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a verificação da existência dos elementos subjetivos (dolo, má-fé e culpa). Destaca-se, ademais, que na fase inicial da ação de improbidade vigorava o princípio do in dubio pro societate, a fim de preservar o interesse público. Precedentes. - O § 6º do artigo 17 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, determina que a ação de improbidade deve seguir o procedimento comum, previsto no CPC, e a petição inicial individualizar a conduta do acusado, apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência dos atos ímprobos previstos nos artigos 9º ao 10º e ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado, ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação. - O § 6-B do artigo 17 prevê que a inicial será rejeitada quando for inepta, a parte manifestamente ilegítima, o autor carecer de interesse processual, não forem atendidas as determinações de suprir a omissão (artigo 106 CPC) ou emendar/complementar a exordial (artigo 321 CPC), não estiverem preenchidos os requisitos previstos no § 6º ou quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. - Não obstante parte dos procedimentos das licitações tenham sido irregulares, a existência de inconformidades nos editais, a não comprovação da realização das pesquisas de preços de mercado e as demais irregularidades descritas acima, o dolo e a má-fé da entidade não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Os atos praticados configuram a conduta negligente e culposa da entidade e evidenciam a existência de irregularidades administrativas, mas não autorizam a aplicação da LIA. Precedentes. - O § 2º da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. A jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes. - Consoante entendimento jurisprudencial, para que a inicial da ação de improbidade seja recebida deve ser comprovada a justa causa para o ajuizamento por meio de elementos concretos que demonstrem a existência de indícios suficientes acerca da autoria (responsabilidade do agente) e materialidade da conduta desonesta. Precedentes. - Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida para afastar a prescrição e a ilegitimidade passiva. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da União, apenas para afastar a prescrição ordinária e a ilegitimidade passiva e, com fundamento no artigo 1.013, parágrafo 3º, inciso I, do CPC, rejeitar a ação com relação à Klass Com. e Representações Ltda., Suprema Rio Comércio de Equipamentos de Segurança Representações Ltda., Carlos Alberto Loureiro Cardoso, Planam Indústria e Comércio e Representação Ltda., Darci Jose Vedoin e Luiz Antônio Trevisan Vedoin, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.