Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE MARIANO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004878-46.2018.4.03.6105 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 2/10/91 a 29/11/94, 29/4/95 a 28/1/00, 29/1/00 a 25/4/00, 11/5/00 a 13/7/07 e 7/8/07 a 27/3/17. Sucessivamente, pleiteia a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 2/10/91 a 29/11/94, 6/2/95 a 28/1/00, 29/1/00 a 25/4/00, 11/5/00 a 13/7/07 e 7/8/07 a 27/3/17, bem como condenar o INSS ao pagamento da aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (18/12/17), acrescida de correção monetária e juros de mora, conforme a Resolução n.º 267/13 do C. CJF. Condenou, ainda, a autarquia ao pagamento “dos honorários advocatícios, a ser liquidado oportunamente, no percentual mínimo previsto no inciso I, do §3º, respeitada a proporção dos incisos II a V, conforme previsto no § 5º, todos do art. 85 do Código de Processo Civil” (ID 148413746, pág. 7). Concedeu a tutela específica. Inconformado, apelou o INSS, sustentando a improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a reforma da sentença com relação ao termo inicial de concessão do benefício, bem como pleiteia “que a implantação do benefício de aposentadoria especial fique condicionada ao afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas OU, caso continue desempenhando as atividades nocivas, o benefício de aposentadoria especial ficará suspenso neste período” (ID 148413751, pág. 25). Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório. Inicialmente, da leitura da exordial, verifica-se que o pedido restringe-se à concessão da aposentadoria especial ou da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 2/10/91 a 29/11/94, 29/4/95 a 28/1/00, 29/1/00 a 25/4/00, 11/5/00 a 13/7/07 e 7/8/07 a 27/3/17. No entanto, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, para “CONDENAR o Réu a reconhecer a atividade especial nos períodos de 02/10/1991 a 29/11/1994, 06/02/1995 a 28/01/2000, 29/01/2000 a 25/04/2000, 11/05/2000 a 13/07/2007 e de 07/08/2007 a 27/03/2017...” (ID 148413746, pág. 6). Conforme dispõe o artigo 141 do Código de Processo Civil/15, o juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes. Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença. Assim sendo, caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, a teor do disposto nos artigos 141, 282 e 492 do CPC/15, declaro a nulidade da sentença em relação ao reconhecimento da especialidade do período de 6/2/95 a 28/4/95, pois não pleiteado na exordial. Passo à análise da apelação. No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR). Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR). Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social. A partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, a comprovação deve ocorrer por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), nos termos do art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96. Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho. Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo. Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência. Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux. Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado. Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho). Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos. Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade. Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição". Quanto à aposentadoria especial, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão, devendo ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91. Passo à análise do caso concreto. 1) Período(s): 2/10/91 a 29/11/94. Empresa(s): Columbia – Vig. Seg. Patrimonial Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: CTPS (ID 148413428, pág. 25). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. Cumpre ressaltar que, quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. 2) Período(s): 29/4/95 a 28/1/00. Empresa(s): G4S Vanguarda Segurança e Vigilância Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Efetuava a vigilância patrimonial. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: PPP, datado de 6/3/14 (ID 148413430, pág. 42/43). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. 3) Período(s): 29/1/00 a 25/4/00. Empresa(s): Centurion Segurança e Vigilância Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Efetuava a vigilância pessoal e patrimonial. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: PPP, datado de 27/5/16 (ID 148413430, pág. 45/46). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. 4) Período(s): 11/5/00 a 13/7/07. Empresa(s): Empresa Brasileira de Segurança e Vigilância Ltda. Atividades/funções: Vigilante. Efetuava a vigilância patrimonial. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: PPP, datado de 21/2/14 (ID 148413430, pág. 48/49). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. 5) Período(s): 7/8/07 a 27/3/17. Empresa(s): Impacto Serviços de Segurança Ltda. Atividades/funções: Vigilante líder e Vigilante. Efetuava a vigilância pessoal e patrimonial. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Prova: PPP, datado de 27/3/17 (ID 148413428, pág. 10/11). Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. Firmou-se, dessa forma, o posicionamento no sentido de que “o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, da lavra do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, em regime repetitivo, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.” Quadra ressaltar, portanto, que o porte de arma de fogo não é relevante para o reconhecimento da especialidade da atividade. Não obstante o termo periculosidade não conste expressamente no campo “Fator de Risco” dos PPPs, extrai-se da “Profissiografia” dos referidos documentos que o segurado, de fato, realizava atividades típicas de vigilância pessoal e patrimonial, com elevado risco, portanto, à vida e integridade física, motivo pelo qual a atividade deve ser considerada especial. Ademais, constou do voto proferido pelo E. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho ao apreciar o Tema 1.035: “Como bem destaca, o IBDP, em sua manifestação como amicus curie, a prova da periculosidade se extrai da profissiografia do Segurado, das informações lançadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, indicando a área em que era desenvolvida a atividade, a carga a que incumbia o Segurado, os valores que estavam submetidos à sua vigilância, enfim, o modo como a atividade era desenvolvida.” Dessa forma, somando-se os períodos especiais reconhecidos nos presentes autos, com o período já declarado como especial administrativamente pelo INSS, perfaz o autor mais de 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à concessão da aposentadoria especial. O termo inicial de concessão da aposentadoria especial deve ser fixado na data do requerimento administrativo (18/12/17), não sendo relevante o fato de a comprovação da atividade especial ter ocorrido apenas no processo judicial. Revendo posicionamento anterior, passo a adotar a jurisprudência pacífica do C. STJ sobre o referido tema. Neste sentido: REsp nº 1.610.554/SP, 1ª Turma, Relatora Min. Regina Helena Costa, j. 18/4/17, v.u., DJe 2/5/17; REsp nº 1.656.156/SP, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin, j. 4/4/17, v.u., DJe 2/5/17 e Pet nº 9582/RS, 1ª Seção, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/8/15, v.u., DJe 16/9/15. Por derradeiro, com relação ao § 8º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, deve ser adotado o posicionamento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 791.961, Tema nº 709.
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do CPC, restrinjo, de ofício, a R. sentença aos limites do pedido e dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a adoção da tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 709. Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a devida baixa. Int. São Paulo, 19 de março de 2021. Newton De Lucca Desembargador Federal Relator