Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: CSHG BRASIL SHOPPING - FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO Advogado do(a)
APELANTE: LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO - SP208408-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO Devolução dos autos pelo Superior Tribunal de Justiça para reexame dos embargos de declaração relativamente à inaplicabilidade do artigo 28, §§ 11 e 12, da Lei nº 9.532/97 aos fundos de investimento imobiliário (Id. 344168754 - fls. 29/38). É o relatório. VOTO Em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça passo a examinar o tema da inaplicabilidade do artigo 28, §§ 11 e 12, da Lei nº 9.532/97 aos fundos de investimento imobiliário. Referida norma, à época dos fatos, estava assim redigida: Art. 28. A partir de 1º de janeiro de 1998, a incidência do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica imune ou isenta, nas aplicações em fundos de investimento, constituídos sob qualquer forma, ocorrerá: § 11. Fica dispensada a retenção do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelos quotistas dos fundos de investimento: a) cujos recursos sejam aplicados na aquisição de quotas de outros fundos de investimento. b) constituídos, exclusivamente, pelas pessoas jurídicas de que trata o art. 77, inciso I, da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. § 12. Os fundos de investimento de que trata a alínea "a" do parágrafo anterior serão tributados: a) como qualquer quotista, quanto a aplicações em quotas de outros fundos de investimento; b) como os demais fundos, quanto a aplicações em outros ativos. Referida norma não se aplica aos fundos de investimentos imobiliários, os quais estão subordinados ao regramento da Lei nº 8.6668/93. Nessa linha de raciocínio, a disciplina tributária do ganho de capital resultante da alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário (FII) encontra norma específica no artigo 18 da Lei nº 8.668/93, exigindo a incidência do imposto de renda contra qualquer beneficiário, mesmo o isento. Esta especificidade e a amplitude conferida ao beneficiário afasta a possibilidade de a operação de alienação de quotas de outros fundos imobiliários por FII atrair a norma de isenção geral prevista no artigo 16 da referida lei. Os termos são claros pela tributação, não cabendo ao julgador afastar a incidência. Dessa forma, no caso da alienação de quotas de FII, resolveu o art. 18 instituir a tributação da forma mais ampla possível (ante os termos utilizados), abrangendo, inexistente norma restritiva, a hipótese de o próprio fundo alienar quotas de outro fundo imobiliário, na medida em que se confunde com a figura do investidor. Interpretação em contrário seria inovar em matéria tributária, regida pela legalidade estrita, trazendo isenção não prevista naquela hipótese específica, ao arrepio do artigo 111 do Código Tributário Nacional. Em conclusão, não é isento de tributação o ganho de capital existente na alienação de cotas titularizadas por fundos de investimento imobiliário em outros fundos de investimentos imobiliários. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. GANHO DE CAPITAL COM A VENDA DE COTAS DE FII INVESTIDO. ART. 18 DA LEI 8.668/1993. TRIBUTAÇÃO PELO IRPJ. 1. A impetrante, na qualidade de administradora responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias de Fundo de Investimento Imobiliário (FII), busca obter provimento jurisdicional que reconheça o direito de não se sujeitar ao recolhimento do IRPJ sobre rendimentos e ganhos líquidos auferidos com a venda de quotas de outros fundos de investimento imobiliário (FII Investido), de modo que seja reconhecida a inaplicabilidade, nestas situações, do disposto no art. 18 da Lei 8668/1993 e na Solução de Consulta COSIT 181/2014. 2. Os Fundos de Investimento Imobiliário (FII’s), regidos pela Lei 8.668/1993, não possuem personalidade jurídica, caracterizando-se como uma comunhão de recursos destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários, área de interesse estratégico da União, sendo representados juridicamente por uma instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a quem compete, ainda, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração daqueles. 3. O patrimônio dos FII’s é dividido em quotas, as quais são subscritas por investidores do mercado financeiro com o objetivo de auferir rendimentos. 4. Em 2008, a Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM 472, que passou a permitir que o fundo em empreendimentos imobiliários adquira quotas de outros FII’s. 5.
apelante: “os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza”. 8. A União Federal, ora apelada, sustenta que a hipótese subsome-se ao disposto no art. 18 da mesma lei, no qual se baseou a Solução de Consulta COSIT 181/2014, sendo, destarte, passível de tributação: “os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda à alíquota de 20%”. 9. A atividade atípica/imprópria de ganho de capital decorrente de alienação de quotas de FII´s em operações de FoF’s sujeita-se à incidência de IRPJ com fulcro no art. 18 da Lei 8.668/1993. 10. Referido dispositivo prevê a incidência do Imposto de Renda sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos na alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, cujo conceito inclui os Funds of Funds (FoF’s). 11. A ideia aqui é coibir a retirada dos aportes realizados no mercado imobiliário pelo investidor, já que o objetivo do legislador é induzir o investimento da iniciativa privada no setor, tendo em vista o seu caráter estratégico para o desenvolvimento do País. 12. Nesse sentido, a alienação de quotas de um FII por outro FII não deixa de configurar uma retirada de investimento do setor. 13. Como bem destacado pelo Desembargador Federal Carlos Muta em julgamento realizado no âmbito desta Terceira Turma, “ainda que seja possível supor, de maneira extralegal e sob presunção de funcionamento regular, que o aporte recolhido na alienação de quotas seria redirecionado a outro investimento do mesmo setor, tal consideração atrai, por outro lado, a percepção de que, sem tributação na alienação de quotas de outros FII’s, os FOF’s, como grandes players do setor, poderiam livre e abruptamente transferir recursos entre fundos investidos, sem nada acrescer em financiamento efetivo no setor imobiliário, inclusive em movimentos especulativos, cenário apto a deflagrar efeitos predatórios internos na estrutura de investimentos do setor imobiliário concebida pelo legislador” (ApCiv 5025165-74.2020.4.03.6100). 14. Por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, conclui-se que, se a intenção do legislador fosse realmente a de isentar o Fundo de Investimento Imobiliário de forma irrestrita, também quanto aos ganhos de capital oriundos de alienação de quotas de outros Fundos de Investimento Imobiliário, teria sido expresso nesse sentido e não limitado a abrangência da isenção ao Imposto de Renda na fonte. Com efeito, não obstante as inúmeras possibilidades de reforma, a legislação se mantem no mesmo sentido até os dias atuais. 15. Uma vez que as isenções implicam renúncia de receita, deve ser aplicada a regra de hermenêutica segundo a qual as normas que estabelecem exceções interpretam-se literalmente, i.e., restritivamente, não cabendo ao intérprete ampliar o alcance da literalidade da norma, cujo fundamento legal é o art. 111 do Código Tributário Nacional. 16. A aplicação de benefício previsto em norma isentiva não comporta a utilização de interpretação analógica ou extensiva, dada a expressa determinação em sentido contrário prevista no Código Tributário Nacional. 17. Concluir, pela análise do conjunto normativo supracitado, que os FoF’s não seriam beneficiários para fins de incidência do IRPJ, nos termos do art. 18 da Lei 8.668/1993, mas sim meros intermediários das aplicações e recursos auferidos dos cotistas, seria ir além da interpretação literal que se exige dessa espécie de norma, em clara violação ao art. 111, II, do CTN. 18. Correta a interpretação conferida pela Solução de Consulta COSIT 181, de 25 de junho de 2014 no sentido de que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável. 19. Apelação da impetrante improvida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016939-46.2021.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/08/2024, Intimação via sistema DATA: 27/08/2024) MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. AQUISIÇÃO DE QUOTAS DE OUTROS FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIOS. IRPJ SOBRE OS RENDIMENTOS E GANHOS LÍQUIDOS AUFERIDOS NA VENDA DE QUOTAS DE OUTROS FIIS. 1. Afastada preliminar de nulidade da sentença. Eventual discordância com a fundamentação utilizada na sentença ou com o enquadramento legal realizado pelo juízo “a quo” não é fundamento para declarar nula a decisão proferida. 2. A ampliação de uma regra que é desonerativa do encargo tributário conflitaria com a vedação trazida pelo art. 111, II, do CTN, que ordena a literalidade, na espécie. 3. Aplica-se à situação em exame o disposto no artigo 18 da Lei 8.668/93. 4. Quanto ao artigo 16 da Lei 8.668/93, tal dispositivo não deve ser aplicado justamente por não conter expressa previsão da situação em exame. 5. Conforme destacado pela própria impetrante, antes de 2009 não era permitido aos FIIs o investimento em ativos financeiros imobiliários dentre os quais quotas de FIIs. 6. Nesse novo cenário, se fosse intenção do legislador isentar a situação ora analisada (em que um FII aufere ganho de capital com a venda de quotas de outro FII) o teria feito expressamente. 7. DESPROVIMENTO à apelação da impetrante. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021626-66.2021.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 05/08/2024, Intimação via sistema DATA: 06/08/2024) APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). GANHO DE CAPITAL DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO (FII) RESULTANTE DA ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE OUTROS FUNDOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DA LEI 8.668/93. DISCIPLINA ESPECÍFICA. LEGALIDADE ESTRITA TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO DA RETENÇÃO SOMENTE, CONFORME DISPOSTO NO ART. 16-A, § 1º, DA LEI 8.668/93. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 181/14. DESISTÊNCIA PARCIAL DA ORDEM MANDAMENTAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAR A FUNDAMENTAÇÃO EXPOSTA, MAS MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.Não se verifica a nulidade alegadA da sentença. O juízo de primeiro grau deu interpretação às normas legais em comento. O fato de não considerar a isenção técnica defendida pela impetrante não configura omissão do julgado, mas apenas contrariedade no que tange ao mérito da causa, a ser tratada em sede recursal após a interposição do devido apelo. 2. A disciplina tributária do ganho de capital resultante da alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário (FII) encontra norma específica no art. 18 da Lei 8.668/93, exigindo a incidência do imposto de renda em face de qualquer beneficiário, mesmo o isento. Esta especificidade e a amplitude quanto a "qualquer" beneficiário, afastam a possibilidade de a operação de alienação de quotas de outros fundos imobiliários por um FII atrair a norma de isenção geral prevista no art. 16 da Lei 8.668/93. Os termos da norma tributária impositiva são claros, não cabendo ao Judiciário afastar a incidência de modo a criar isenção onde a mesma não existe (STF: ARE 1343997 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 30-11-2021 PUBLIC 01-12-2021 -- RE 1101907 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021) 3. À luz da legalidade tributária estrita, tendo o legislador decidido pela normatização individualizada da alienação de quotas de FII, deve a Administração Fazendária obedecer ao ditame específico e exigir o recolhimento, achando-se, à evidência, ausente norma de isenção para aquela operação. A própria topografia esculpida na Lei 8.668/93 é firme nesse sentido, separando o caso da alienação de quotas de FII em artigo específico, destacado da disciplina prevista nos arts. 16 e 16-A. 4. O grau de concentração e de neutralidade e, consequentemente, a possibilidade de tributação sobre o próprio fundo imobiliário em determinadas hipóteses, habita o cenário da política econômico-tributária, cabendo ao legislador proceder a suas escolhas. Tanto é assim que o próprio art. 16-A traz hipótese de tributação na fonte sobre rendimentos não operacionais do fundo imobiliário (permitida a compensação, conforme seu § 2º), demonstrando que o regime de concentração não é absoluto e nem assim deve ser respeitado pelo Judiciário. Diante de tudo isso, no caso da alienação de quotas de FII, resolveu o art. 18 instituir a tributação da forma mais ampla possível, o que ressoa dos termos utilizados pelo legislador na edificação do art. 18. Interpretação em contrário seria inovar em matéria tributária, regida pela legalidade estrita, trazendo isenção não prevista em hipótese normativa específica, ao arrepio do art. 111 do CTN. Precedente. 5. O fato de o FII representar um conjunto patrimonial despersonalizado, voltado à distribuição de dividendos a seus quotistas e sem finalidade própria não permite que seja afastada a tributação, já que a lei é clara ao afirmar que “qualquer beneficiário” será tributado, bastando que esteja presente o fato gerador referido no art. 18. 6. Ademais, o art. 28, § 10, da Lei 9.532/97 é exemplo de que o legislador, quando assim o quer, afasta a tributação dos fundos de investimento na negociação de valores mobiliários, mas não está repetindo tal regra na hipótese específica disciplinada pelo art. 18. Ainda, os §§ 11 e 12 do art. 28 preveem a tributação dos fundos de investimento como qualquer cotista relativamente às aplicações em quotas de outros fundos de investimento. 7. A menção do inciso II do art. 18 ao regramento atinente aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável diz apenas com o como se dará a tributação estipulada pelo caput na hipótese de alienação de quotas de fundos imobiliários. De outra parte, é claro que não se permite que sejam atribuídas regras de isenção previstas na Lei 9.532/97, por ser o art. 18 regra específica e por expressamente dispor que mesmo a pessoa jurídica isenta é tributada naquela alienação. 8. Mesmo que a isenção seja considerada técnica ou própria, deve obediência à lei, de modo que havendo previsão legal da incidência do imposto de renda na alienação de quotas de fundos imobiliários perante qualquer beneficiário, e inexistindo regra específica que afaste tal tributação quando o próprio fundo for o beneficiário, não se permite ao Judiciário afastar aquela incidência. 9. Inexiste bitributação ou bis in idem, posto que a situação posta pela parte evidencia serem fatos geradores e sujeitos passivos diversos. Há somente delimitação da carga fiscal sobre aquele tipo de ganho de capital em situação de investimento específica – decisão cabente à política econômico-fiscal vigente à época da elaboração da norma, cujos termos e motivos devem ser respeitados pelos demais Poderes. 10. Muito menos se fale em rompimento da capacidade contributiva ou da caracterização de confisco, sendo ausentes dos autos elementos a comprovar o excesso de tributação, ou quebra da isonomia tributária, em sendo diversas a situação do investimento pela pessoa física e por meio de um fundo imobiliário. Registre-se que a tributação pode servir para coibir a utilização abusiva do instituto do fundo, não invocando tal medida qualquer ilegalidade, inserida essa na discricionariedade governamental. 11. A própria autoridade impetrada reconhece a não incidência na fonte, recordando-se que somente esta está albergada no art. 16-A, § 1º.Inclusive, o reconhecimento motivou a desistência parcial do mandamus quando ainda não prolatada a sentença, fato aparentemente ignorado pelo juízo de Primeiro Grau. Pelos seus termos e permitida a homologação a qualquer tempo (RE 669.337, Dje de 30.10.2014), não se reconhece a concessão parcial da segurança. Porém, com razão a apelante em pleitear a reforma da sentença quanto à indevida restrição da norma isentiva, ensejando parcial provimento do recurso para adequar o decisum ao entendimento firmado pela própria Administração Fazendária. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025163-07.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 27/11/2023, Intimação via sistema DATA: 05/12/2023)
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005956-56.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE Trata-se dos FoF’s, sigla em inglês para Funds of Funds, expressão que denomina fundos de investimentos que investem em outros fundos com o intuito de ampliar a diversificação de investimentos, aperfeiçoando a estratégia de gerenciamento de riscos. 6. Várias são as frentes de atuação que os Fundos de Investimento Imobiliário foram adquirindo ao longo do tempo. E a grande celeuma, objeto do presente mandamus e de diversas ações judiciais similares, consiste em se definir se o regime de isenção instituído originalmente pela Lei 8.668/1993 (art. 16) se aplica apenas às atividades próprias desses fundos, voltadas ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários; ou, diversamente, se a isenção se estenderia também ao exercício pelos FII’s de atividades impróprias, como a compra e a alienação de quotas de um FII por outro FII, consoante permitido a partir de 2008 pela Instrução CVM 472 (os denominados FoF’s – Funds of Funds). 7. A discussão está, de um lado, na subsunção da hipótese ao comando isentivo do art. 16 da Lei 8.668/1993, como quer o FII ora
Ante o exposto, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, voto para acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada sem alteração do resultado do julgamento. jcc EMENTA Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STJ. REEXAME. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS. I. Caso em exame 1. Devolução dos autos pelo Superior Tribunal de Justiça para reexame dos embargos de declaração relativamente à inaplicabilidade do artigo 28, §§ 11 e 12 da Lei nº. 9.532/97 aos fundos de investimento imobiliário. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber analisar a questão da inaplicabilidade do artigo 28, §§ 11 e 12 da Lei nº. 9.532/97 aos fundos de investimento imobiliário. III. Razões de decidir 3. O artigo 28, §§ 11 e 12, da Lei nº. 9.532/97 não se aplica aos fundos de investimentos imobiliários, os quais estão subordinados ao regramento da Lei nº 8.6668/93. Nessa linha de raciocínio, a disciplina tributária do ganho de capital resultante da alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário (FII) encontra norma específica no artigo 18 da Lei nº 8.668/93, exigindo a incidência do imposto de renda contra qualquer beneficiário, mesmo o isento. Esta especificidade e a amplitude conferida ao beneficiário afasta a possibilidade de a operação de alienação de quotas de outros fundos imobiliários por FII atrair a norma de isenção geral prevista no artigo 16 da referida lei. Os termos são claros pela tributação, não cabendo ao julgador afastar a incidência. 4. No caso da alienação de quotas de FII, resolveu o art. 18 instituir a tributação da forma mais ampla possível (ante os termos utilizados), abrangendo, inexistente norma restritiva, a hipótese de o próprio fundo alienar quotas de outro fundo imobiliário, na medida em que se confunde com a figura do investidor. Interpretação em contrário seria inovar em matéria tributária, regida pela legalidade estrita, trazendo isenção não prevista naquela hipótese específica, ao arrepio do artigo 111 do Código Tributário Nacional. IV. Dispositivo e tese 5. Embargos de declaração acolhidos. Tese de julgamento: "não é isento de tributação o ganho de capital existente na alienação de cotas titularizadas por fundos de investimento imobiliário em outros fundos de investimentos imobiliários." _________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 9.532/97, art. 28, §§ 11 e 12, Lei nº 8.6668/93, arts. 16 e 18, CTN, art. 111. Jurisprudência relevante citada: (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025163-07.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 27/11/2023, Intimação via sistema DATA: 05/12/2023), (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5021626-66.2021.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 05/08/2024, Intimação via sistema DATA: 06/08/2024), (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016939-46.2021.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/08/2024, Intimação via sistema DATA: 27/08/2024) ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, votar para acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, em razão de férias, substituído pelo Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. PAULO ALBERTO SARNO Relator do Acórdão