Apelação / Remessa Necessária 5034880-09.2021.4.03.6100 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5034880-09.2021.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

10/03/2023, 14:32

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

10/03/2023, 14:32

Publicação

19/12/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

17/12/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário da União e de Recurso Extraordinário do contribuinte interpostos contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. Decido. Da análise dos autos, vê-se que os debates em questão nos recursos foram afetados pelo E. Supremo Tribunal Federal em dois diferentes temas. Em relação ao primeiro tema, constante do Recurso Extraordinário da União, a matéria veiculada corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118: Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda pendente de julgamento. Em relação ao segundo, constante do Recurso Extraordinário do contribuinte, a matéria veiculada corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 1.233.096/RS, vinculado ao tema 1.067: Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução dos recursos acima indicados. Int. São Paulo, 13 de dezembro de 2022.

16/12/2022, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

15/12/2022, 17:42

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

13/12/2022, 20:48

Conclusão (para admissibilidade recursal)

12/12/2022, 11:12

Publicação

05/12/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

03/12/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A CERTIDÃO Certifico a regularidade formal dos recursos, Especial e Extraordinário, interpostos nestes autos, por UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, quanto à tempestividade. Certifico a regularidade formal dos recursos, Especial e Extraordinário, interpostos nestes autos, por PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA e outra, quanto à tempestividade, preparo e representação processual. VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 1 de dezembro de 2022. Certidão - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100

02/12/2022, 00:00

Expedida/certificada

01/12/2022, 15:14

Remessa (outros motivos)

01/12/2022, 14:26

Petição (Recurso extraordinário)

01/12/2022, 10:59

Petição (Recurso especial)

01/12/2022, 10:57

Documentos

Decisão

•16/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A R E L A T Ó R I O APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes ambos os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recursos interpostos com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, primeiramente, quanto aos embargos de declaração fazendários, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. No mais, não se cogita de omissão no julgamento, tendo sido fundamentado o acórdão embargado nos seguintes termos: "[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020." A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. Especificamente no que se refere aos embargos declaratórios do contribuinte, destacou o acórdão embargado, quanto à modulação do julgado, que: "Registre-se que, sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. De fato, se o precedente vinculante, cujos fundamentos são adotados para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, previu hipótese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, não poderia a espécie ter solução distorcida à luz do paradigma que a sustenta, prevalecendo, assim, o decidido pela Suprema Corte, quanto ao alcance dos efeitos da decisão, ao menos até que decida, de forma diversa, a Suprema Corte no recurso extraordinário, em que se discute a validade da inclusão do imposto municipal no cálculo das exações federais em comento. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevista para o ICMS e extensível ao ISS, objeto do presente feito, é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Nem se alegue que tal solução viola o artigo 927, § 3º, CPC, pois a previsão de modulação deste preceito encerra hipótese específica, que não exaure as situações processuais, mormente quando se trate, como no caso, de mera adequação dos efeitos da decisão, relativa à exclusão do ISS, ao próprio paradigma correspondente, de onde extraída a fundamentação constitucional (e inclusive a própria modulação) para a declaração de inexigibilidade pretendida na hipótese dos autos. Tampouco releva a arguição de que o feito foi ajuizado antes do encerramento do julgamento do RE 592.616, pois a modulação temporal de efeitos decisórios, enquanto instituto processual, não tem como marco necessário a data do julgamento meritório respectivo. Pelo contrário, o objetivo último de proteção da segurança jurídica permite que qualquer evento relevante (inclusive futuro) seja identificado como ponto de inflexão adequado para definir os limites da eficácia do julgamento, de modo que não é equivocado considerar que a pacificação do entendimento da Suprema Corte sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS serviu de catalisador para multiplicação de demandas correlatas, tais como a presente, do que resulta plausível adotar a data daquele julgamento como termo a quo da aplicabilidade, na espécie, das razões de decidir acima expostas." Portanto, envolve error in judicando a alegação de que não foi corretamente aplicada a extensão da modulação dos efeitos da declaração de inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS também ao ISS, o que não é passível de exame em sede de embargos de declaração. Ainda, não se cogita de erro material, omissão ou contradição, pois o entendimento firmado no RE 582.461 foi invocado apenas para corroborar conclusão já extensamente fundamentada no sentido de inaplicabilidade da tese firmada quanto à inconstitucionalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS também no que se refere à integração de tais contribuições sociais nas respectivas bases de cálculo. Realmente, antes de citar o decidido no RE 582.461, o acórdão embargado já havia registrado, expressa e cristalinamente, que: “[...] o precedente firmado no julgamento do RE 574.706 não pode ser aplicado, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa com definitividade, ainda que posteriormente direcionados a custos vários, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigos 149, 150, I, 154, I, e 195, I, b) e legal (artigos 110, CTN, e 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). De plano, portanto, afasta-se qualquer pretensão de aplicar-se à matéria o entendimento da Suprema Corte firmado no RE 559.937, que cuidou, diversamente, da definição do conceito de "valor aduaneiro", enquanto única grandeza possível para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo.” Citou, ainda, o julgado jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte no sentido da incidência do PIS/COFINS em suas próprias bases de cálculo, indicando, ademais, em reforço a tal conclusão, “a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência ao assim denominado "cálculo por dentro"”, destacando, a propósito, que: "Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, vez que inexistente vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. Evidencia-se, pois, que a invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo". Não se trata de se exigir previsão autorizativa expressa mas, ao oposto, constatar-se a ausência de regra que afaste tal técnica de apuração. Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo.” Aduziu o aresto, ainda, que: “No âmbito da interpretação do direito federal, no julgamento do RESP 1.144.469, Rel. p/ acórdão Min. CAMPBELL MARQUES, decidiu a Corte Superior que: ‘RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quando estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. (...)’ Em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência e o emprego da analogia para eximir-se da tributação foram reputados como pretensão infundada do contribuinte, como revela o próprio acórdão anteriormente citado extraído do RESP 1.825.675, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 29/10/2019, em que expressamente ressaltou a Corte Superior que: ‘5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive quando declara que "descabe aplicar-se a analogia em matéria tributária", e que "não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal referente à questão", razão pela qual não merece prosperar a irresignação. (...) ‘ A jurisprudência superior respalda, portanto, sob este ótica, o entendimento de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral.” Concluiu o acórdão, assim, que: “Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação (artigo 150, IV), ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.” Não haveria, de fato, como decidir a causa sem afastar, como constou do acórdão embargado, a pretensão de aplicação da inconstitucionalidade firmada no RE 574.706, não se autorizando a analogia ou equiparação pretendidas, à vista da própria natureza específica dos valores cuja exclusão foi pleiteada, tendo sido explicitadas as razões norteadoras de tal entendimento, sem, portanto, omissão quanto aos conceitos constitucional e legal de faturamento ou receita, ou princípios constitucionais tributários. Embora devidamente explicitada e motivada a solução aplicada, a embargante discorda do entendimento adotado, o que não configura nem omissão, nem contradição e tampouco obscuridade, mas divergência ou dúvida subjetiva, o que não se presta a exame em embargos de declaração. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos, contraditórios ou eivados de erro material nos recursos que, em verdade, pretendem, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de erro material, omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 102, III, “a”, 145, § 1º, 156, III, e 195, I, “b”, da CF; 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.637/2002; 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.833/2003; 12 do Decreto-lei 1.589/1977; 4º e 110 do CTN, 11, I, “a”, da LC 95/1998; 927, § 3º, do CPC; 27 da Lei 9.868/1999; 2º e 3º da Lei 9.718/1998; 5º e 7º da LC 116/2003) ou contraria julgados ou jurisprudência, devem as embargantes veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelas embargantes, ainda que inadmitidos ou rejeitados os recursos, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração de ambas as partes contra acórdão assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 2. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 5. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. 6. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 7. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 8. No tocante à apelação do contribuinte, onde se pleiteia a exclusão do PIS/COFINS nas próprias base de cálculo, cumpre mencionar que, apesar da afetação do cálculo por dentro do PIS/COFINS à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. 9. O precedente firmado no julgamento do RE 574.706 não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. 10. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa com definitividade, ainda que posteriormente direcionados a custos vários, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva. 11. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo. 12. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigos 149, 150, I, 154, I, e 195, I, b) e legal (artigos 110, CTN, e 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). De plano, portanto, afasta-se qualquer pretensão de aplicar-se à matéria o entendimento da Suprema Corte firmado no RE 559.937, que cuidou, diversamente, da definição do conceito de "valor aduaneiro", enquanto única grandeza possível para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo. 13. Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência ao assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES). Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. 14. A invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo". Não se trata de se exigir previsão autorizativa expressa mas, ao oposto, constatar-se a ausência de regra que afaste tal técnica de apuração. Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo. 15. O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral. 16. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação (artigo 150, IV), ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando a presunção de constitucionalidade da legislação. 17. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas. 18. Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade fiscal, resta prejudicado o exame do pedido de compensação tributária. 19. Apelação do contribuinte desprovida; apelação fazendária e remessa oficial providas em parte." Alegou a PFN omissão, inclusive em prequestionamento, pois: (1) a solução mais prudente para garantir coerência e estabilidade exige o sobrestamento do feito até o julgamento final do RE 592.616/RS, com repercussão geral reconhecida, em razão da discussão sobre a constitucionalidade, ou não, da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS a ser a ser definida pelo STF (artigos 927, III, 1.030, III, 1035, §5º, 1.036, §1º, 1.039 e 1.040, III, do CPC), e, caso assim não se entenda, deve ser aplicada a tese do Superior Tribunal de Justiça fixada no REsp. 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”; (2) ao reputar aplicável o RE 574.706 ao ISS, houve julgamento temerário, pois os casos não foram apreciados simultaneamente para demonstrar a similaridade, sendo o imposto municipal discutido no RE 592.616, com distinção das situações, pois a exclusão do ICMS na apuração do PIS/COFINS foi acolhida pela natureza não cumulatividade do imposto estadual, dado que o ICMS, ao ingressar como parte do pagamento pelo produto vendido e ser obrigatoriamente repassado ao Fisco, não é receita, existindo obrigação de transferência prevista nos artigos 155, § 2º, I, da CF, e 13, I, § 1º, da LC 87/1996, sendo que isto não ocorre com o ISS; (3) somente o IPI foi excluído da base de cálculo da COFINS (artigo 2º, parágrafo único, da LC 70/1991) e a inclusão do ISS na apuração do PIS/COFINS tem fundamento, a contrario sensu, no artigo 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998, sendo que com as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e, nos termos do artigo 195, I, b, CF, na redação da EC 20/1998, tais contribuições passaram a incidir sobre o total das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, incluindo tributos indiretos como o ISS que, sendo custo, integra o preço do produto ou serviço, o qual compõe o faturamento; (4) o artigo 156, III, CF, e as disposições da LC 116/2003 deixam claro que o contribuinte do ISS é o prestador de serviço, e que o imposto é incluído no preço do serviço, não impondo a obrigação do repasse do ISS, sendo meramente econômica a transferência entre tomador e prestador, de modo a impedir a aplicação da solução dada em relação ao ICMS no julgamento do Tema 69 em repercussão geral; e (5) todo o valor cobrado do tomador é receita ou faturamento do prestador do serviço, não sendo parcela dedutível do preço, exegese que não viola a capacidade contributiva nem a legalidade, pois os artigos 3º da Lei 9.718/1998, 1º da Lei 10.637/2002 e 1º da Lei 10.833/2003 evidenciam, sem dúvida, que o ISS faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS. Alegou, por sua vez, o contribuinte erro material, omissão e contradição: (1) pois "os valores de PIS e de COFINS não apresentam nenhum dos 3 (três) elementos essenciais para que sejam considerados um ingresso positivo e, portanto, uma receita do contribuinte, quais sejam: (i) incorporação de valores de maneira positiva, acarretando acréscimo patrimonial; (ii) definitividade em relação à incorporação desses valores ao patrimônio"; e (iii) relação causal entre tais valores e as atividades sociais desenvolvidas pela empresa; (2) "ao afirmar, inicialmente, que o RE n° 574.706 não seria aplicável ao presente caso, uma vez que o E. STF se manifestou exclusivamente quanto à exclusão do ICMS, mas em seguida aplicar o racional do RE 1.233.096 [sic] (validação do cálculo por dentro do ICMS) por analogia para denegar a segurança pleiteada"; (3) "ao aplicar à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS a modulação dos efeitos determinada pelo Colendo STF para a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, no julgamento do RE 574.706"; e (4) vez que há necessidade de mencionar expressamente os artigos 102, III, “a”, 145, § 1º, e 195, I, “b”, da CF; 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.637/2002; 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.833/2003; 12 do Decreto-lei 1.589/1977; 4º e 110 do CTN, 11, I, “a”, da LC 95/1998; 927, § 3º, do CPC; e 27 da Lei 9.868/1999. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, rejeito ambos os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes ambos os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recursos interpostos com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, primeiramente, quanto aos embargos de declaração fazendários, cumpre destacar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 592.616 não houve decisão para suspensão dos processos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Assim, não havendo decisão da Suprema Corte nos próprios autos em que firmado o acórdão paradigma para que seja suspenso o julgamento dos feitos que tratam da matéria, não tem respaldo legal e constitucional adotar solução diferenciada, a critério de cada órgão julgador. 3. No mais, não se cogita de omissão no julgamento, tendo sido fundamentado o acórdão embargado nos seguintes termos: "[...] as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. [...] O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: [...] Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020". 4. A PFN alegou que o aresto recorrido, ao reputar aplicável ao ISS a solução do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, incorreu em omissão, pois os tributos são distintos e não autorizaram a assimilação ou equiparação que lhes foi dada para efeito de redução da base de cálculo do PIS/COFINS. Primeiramente, é importante registrar que a discussão é constitucional e, portanto, não tem pertinência a aplicação da solução fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.330.737, sob rito repetitivo, no sentido de que “o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS”. O cerne da controvérsia em matéria constitucional encontra-se na interpretação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, no que estabeleceu que contribuições de financiamento e custeio da Seguridade Social podem ser cobradas do empregador ou empresa com incidência sobre a respectiva receita ou faturamento. Neste sentido, o acórdão embargado, sem olvidar a distinção constitucional entre ICMS e ISS, concluiu que aspectos essenciais da solução dada pela Suprema Corte no exame do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS, não poderiam deixar de ser considerados na apreciação da temática da formação da base de cálculo do PIS/COFINS à vista da impugnação à inclusão do ISS. A distinção, exposta pela embargante, revela o propósito de atribuir interpretação excepcional à exclusão de tributo da base de cálculo de outro tributo. Neste sentido, as articulações foram profundas, no sentido de demonstrar que o ICMS tem características constitucionais e legais próprias, que as distinguem, por exemplo, do ISS, fundamentalmente atinentes, no que ora importa, ao regime constitucional da não cumulatividade, que seria o ponto determinante da excepcional forma com que lidou a Corte Suprema com a pretensão de revisão da forma de apuração do PIS/COFINS. Conquanto se possa tratar de vertente de análise relevante e válida, pela clareza de suas enunciações, a ínsita correlação, para efeito de definição constitucional do conceito de receita ou faturamento, não é derivação unívoca do texto constitucional, tanto que é longa a discussão do tema e repleto de divergências como visto no próprio julgamento em referência. Ainda que tenha, pessoalmente, firmado historicamente interpretação favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o pronunciamento da Suprema Corte revelou outra ótica a ser observada, obrigatoriamente, no tratamento da matéria. O aresto recorrido aderiu à compreensão de que o ISS, imposto tal qual o ICMS, a ser repassado aos cofres públicos, na linha do precedente no RE 574.706, não deve integrar a receita ou faturamento, base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que se cuide, na espécie, de ISS, o que se considerou relevante para rejeitar o distinguishing pleiteado pela embargante foi que a técnica da não cumulatividade, inerente ao ICMS, apenas configura forma de cálculo do tributo devido, não significando que, porém, que haja distinção entre ICMS e ISS no tocante ao fato, aparentemente determinante no julgado paradigma, de que os valores apurados, de uma ou outra forma, não são incorporados ao patrimônio do contribuinte tributado como expressão de auferimento de riqueza própria. Saliente-se que tal interpretação foi levada a efeito, em prejuízo à toda lógica diversa que sustenta a diferenciação para fins tributários entre receita/faturamento e lucro, exclusivamente em razão da decisão proferida no RE 574.706, objetivando resguardar o mérito do pronunciamento constitucional da Suprema Corte na extensão da lógica enxergada a partir do decidido. 5. Especificamente no que se refere aos embargos declaratórios do contribuinte, destacou o acórdão embargado, quanto à modulação do julgado, que: "Registre-se que, sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. De fato, se o precedente vinculante, cujos fundamentos são adotados para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, previu hipótese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, não poderia a espécie ter solução distorcida à luz do paradigma que a sustenta, prevalecendo, assim, o decidido pela Suprema Corte, quanto ao alcance dos efeitos da decisão, ao menos até que decida, de forma diversa, a Suprema Corte no recurso extraordinário, em que se discute a validade da inclusão do imposto municipal no cálculo das exações federais em comento. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevista para o ICMS e extensível ao ISS, objeto do presente feito, é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Nem se alegue que tal solução viola o artigo 927, § 3º, CPC, pois a previsão de modulação deste preceito encerra hipótese específica, que não exaure as situações processuais, mormente quando se trate, como no caso, de mera adequação dos efeitos da decisão, relativa à exclusão do ISS, ao próprio paradigma correspondente, de onde extraída a fundamentação constitucional (e inclusive a própria modulação) para a declaração de inexigibilidade pretendida na hipótese dos autos. Tampouco releva a arguição de que o feito foi ajuizado antes do encerramento do julgamento do RE 592.616, pois a modulação temporal de efeitos decisórios, enquanto instituto processual, não tem como marco necessário a data do julgamento meritório respectivo. Pelo contrário, o objetivo último de proteção da segurança jurídica permite que qualquer evento relevante (inclusive futuro) seja identificado como ponto de inflexão adequado para definir os limites da eficácia do julgamento, de modo que não é equivocado considerar que a pacificação do entendimento da Suprema Corte sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS serviu de catalisador para multiplicação de demandas correlatas, tais como a presente, do que resulta plausível adotar a data daquele julgamento como termo a quo da aplicabilidade, na espécie, das razões de decidir acima expostas”. 6. Portanto, envolve error in judicando a alegação de que não foi corretamente aplicada a extensão da modulação dos efeitos da declaração de inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS também ao ISS, o que não é passível de exame em sede de embargos de declaração. 7. Ainda, não se cogita de erro material, omissão ou contradição, pois o entendimento firmado no RE 582.461 foi invocado apenas para corroborar conclusão já extensamente fundamentada no sentido de inaplicabilidade da tese firmada quanto à inconstitucionalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS também no que se refere à integração de tais contribuições sociais nas respectivas bases de cálculo. Realmente, antes de citar o decidido no RE 582.461, o acórdão embargado já havia registrado, expressa e cristalinamente, que: “[...] o precedente firmado no julgamento do RE 574.706 não pode ser aplicado, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa com definitividade, ainda que posteriormente direcionados a custos vários, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigos 149, 150, I, 154, I, e 195, I, b) e legal (artigos 110, CTN, e 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). De plano, portanto, afasta-se qualquer pretensão de aplicar-se à matéria o entendimento da Suprema Corte firmado no RE 559.937, que cuidou, diversamente, da definição do conceito de "valor aduaneiro", enquanto única grandeza possível para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo”. 8. Citou, ainda, o julgado jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte no sentido da incidência do PIS/COFINS em suas próprias bases de cálculo, indicando, ademais, em reforço a tal conclusão, “a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência ao assim denominado "cálculo por dentro"”, destacando, a propósito, que: "Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, vez que inexistente vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. Evidencia-se, pois, que a invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo". Não se trata de se exigir previsão autorizativa expressa mas, ao oposto, constatar-se a ausência de regra que afaste tal técnica de apuração. Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo”. 9. Aduziu o aresto, ainda, que: “No âmbito da interpretação do direito federal, no julgamento do RESP 1.144.469, Rel. p/ acórdão Min. CAMPBELL MARQUES, decidiu a Corte Superior que: [...] Em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência e o emprego da analogia para eximir-se da tributação foram reputados como pretensão infundada do contribuinte, como revela o próprio acórdão anteriormente citado extraído do RESP 1.825.675, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 29/10/2019, em que expressamente ressaltou a Corte Superior que: ‘5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive quando declara que "descabe aplicar-se a analogia em matéria tributária", e que "não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal referente à questão", razão pela qual não merece prosperar a irresignação. (...)’ A jurisprudência superior respalda, portanto, sob este ótica, o entendimento de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral”. 10. Concluiu o acórdão, assim, que: “Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação (artigo 150, IV), ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas”. 11. Não haveria, de fato, como decidir a causa sem afastar, como constou do acórdão embargado, a pretensão de aplicação da inconstitucionalidade firmada no RE 574.706, não se autorizando a analogia ou equiparação pretendidas, à vista da própria natureza específica dos valores cuja exclusão foi pleiteada, tendo sido explicitadas as razões norteadoras de tal entendimento, sem, portanto, omissão quanto aos conceitos constitucional e legal de faturamento ou receita, ou princípios constitucionais tributários. Embora devidamente explicitada e motivada a solução aplicada, a embargante discorda do entendimento adotado, o que não configura nem omissão, nem contradição e tampouco obscuridade, mas divergência ou dúvida subjetiva, o que não se presta a exame em embargos de declaração. 12. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos, contraditórios ou eivados de erro material nos recursos que, em verdade, pretendem, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 13. Como se observa, não se trata de erro material, omissão ou contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 102, III, “a”, 145, § 1º, 156, III, e 195, I, “b”, da CF; 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.637/2002; 1º, §§ 1º e 2º, da Lei 10.833/2003; 12 do Decreto-lei 1.589/1977; 4º e 110 do CTN, 11, I, “a”, da LC 95/1998; 927, § 3º, do CPC; 27 da Lei 9.868/1999; 2º e 3º da Lei 9.718/1998; 5º e 7º da LC 116/2003) ou contraria julgados ou jurisprudência, devem as embargantes veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 14. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelas embargantes, ainda que inadmitidos ou rejeitados os recursos, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 15. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou ambos os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

10/11/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A R E L A T Ó R I O APELANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A Advogado do(a) APELANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A Advogado do(a) APELADO: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317-A V O T O Senhores Desembargadores, as razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Eis o acórdão ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme registrado na ata de proclamação do resultado: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." Não foi acolhida, como visto, a tese fazendária de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS deveria ser o efetivamente pago, e não o destacado em notas fiscais, orientação que, no que pertinente, deve igualmente orientar a solução da controvérsia em exame. Importa registrar, face à amplitude dos temas suscitados no paradigma e o cotejo que se pretende para efeito do julgamento em curso, a orientação da Turma a respeito da matéria. Ilustrativamente, Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de dupla apelação e remessa oficial contra sentença de parcial procedência que, em mandado de segurança: (i) manteve a cobrança do PIS/COFINS nas próprias bases de cálculo; (ii) excluiu ISS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS e garantiu compensação, a partir de 15 de março de 2017, segundo critérios apontados (trânsito em julgado, prescrição quinquenal, artigos 74 da Lei 9.430/1996 e 26-A da Lei 11.457/2007, modulação de efeitos fixada no RE 574.706 e taxa SELIC exclusivamente), sem verba honorária. Apelou o contribuinte alegando, em suma: indevida inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo das próprias contribuições, previstas pelas Leis 12.973/2014, 10.637/2002, 10.833/2003 e 9.718/1998, por não constituírem receita do contribuinte; o alargamento da base de cálculo de tais contribuições viola os artigos 145, § 1º, e 195, I, b, da CF; 4º e 110, CTN, e artigo 11, I, a, da Lei Complementar 95/1998; a incidência de tributo sobre tributo não tem respaldo constitucional e legal válido; não se aplica o entendimento firmado no RE 582.461 (Tema 214), a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na própria base de cálculo; e deve ser aplicado por analogia o conceito de faturamento e receita nos termos do RE 574.706, excluindo o valor do tributo da base de cálculo do PIS/COFINS, por representar ônus fiscal retido transitoriamente pela empresa para ser repassado ao erário, cabendo, pois, a reforma parcial da sentença. Houve contrarrazões da PFN. Apelou a PFN, pleiteando, em essência, a validade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, considerando: inaplicabilidade do RE 574.706 para o ISS; inexistência de previsão legal de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS; possibilidade de inclusão, pelo contribuinte, de custos operacionais no preço, de modo a integrar o imposto municipal na receita bruta auferida; irrelevância de ser o imposto destinado ao Município, pois não afeta a sua condição de custo componente do valor da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta; regramento constitucional (artigo 195, CF) e legal (artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977); e impugnou a compensação como prevista na sentença em detrimento da legislação aplicável (artigos 74 da Lei 9.430/1996, 26-A da Lei 11.457/2007, 170 e 170-A, CTN, e a Instrução Normativa vigente à época do ajuizamento da ação). Não houve contrarrazões do contribuinte. O parecer ministerial foi pela dispensa de intervenção quanto ao mérito. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5034880-09.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA cite-se o seguinte julgado: ApCiv 5000951-53.2020.4.03.6121, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Cabível a remessa oficial, por não se enquadrar a espécie nas restrições do artigo 496, § 3º, CPC, e ainda por não se limitar o acolhimento do pedido à questão meritória, objeto do recurso repetitivo evidenciado. 2. Não cabe conhecer da apelação fazendária quanto ao pedido de eventual readequação da base de cálculo do crédito do PIS/COFINS, caso mantida a exclusão do ICMS com base em notas fiscais emitidas e na eventual sujeição futura do contribuinte ao regime de não cumulatividade; ou de decomposição do ICMS a recolher para ajuste proporcional à participação em cada tratamento tributário a que sujeito o contribuinte, se distintos os regimes aplicáveis. Tais postulações, vez que formuladas em caráter abstrato e hipotético não podem ser acolhidas, pois implicariam prestação jurisdicional condicionada, o que é vedado pelo ordenamento processual, devendo, portanto, cada questão, dentre as levantadas, ser discutida na oportunidade em que concretamente evidenciada a situação jurídica ensejadora da providência requerida. 3. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 4. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 5. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 6. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 7. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 8. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 9. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 10. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 11. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 12. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. Sobre o método de apuração, dever ser compatível com a diretriz de exclusão da base de cálculo assentada no exame constitucional da matéria, frente ao decidido em repercussão geral. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. Na hipótese de optar pela repetição, nos termos da Súmula 461/STJ, a partir do trânsito em julgado e com observância da prescrição quinquenal, os valores recolhidos a maior, conforme apurado em liquidação, devem ser acrescidos, desde cada pagamento, da taxa SELIC, exclusivamente, sem a aplicação de qualquer outro índice ou fator de correção. 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida; e remessa oficial desprovida.” Percebe-se, portanto, que toda a temática constitucional e legal, inclusive sob a perspectiva processual, passível de exame por devolução recursal ou obrigatória, restou enfrentada nos termos da fundamentação que se reitera no presente julgamento, a demonstrar a procedência da inconstitucionalidade preconizada, sem prejuízo, porém, da consideração dos efeitos, em cada caso concreto, da modulação da declaração de inconstitucionalidade proclamada pela Suprema Corte. Como anteriormente destacado, decidiu a Suprema Corte, a propósito, pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração no RE 574.706 “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. Logo, segundo resultado proclamado na sessão de 15/03/2017, a declaração, pela Suprema Corte no RE 574.706, de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais somente teria efeito prospectivo, ou seja, somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, exceto nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior ao julgamento do recurso extraordinário. Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Toda a fundamentação acima exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, no debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. É importante ressaltar, inclusive, que o ICMS alcança não apenas operações relativas à circulação de mercadorias, mas também prestações de serviço como os de transportes interestadual e intermunicipal, e de comunicação. Não teria sentido, portanto, incluir outros serviços, que são próprios do ISS, na base de cálculo de tais contribuições, quando já definida solução contrária ao Fisco no âmbito do ICMS. Existe, pois, simetria sistêmica que, considerada a centralidade da controvérsia resolvida no RE 574.706, não permite seja concebida, desde logo, interpretação ou solução distintas das definidas no relevante precedente. Certo que ao Excelso Pretório compete estabelecer a exegese definitiva também no tocante à inclusão do ISS na base de cálculo de tais contribuições, porém disto não resulta que caiba, desde logo, negar eficácia ao precedente firmado no exame do ICMS em favor de orientação contrária. Sobre a narrativa de que o ISS não é destacado, de regra, nas notas fiscais, diferentemente do que ocorre com o ICMS, tal alegação não influencia na determinação da inconstitucionalidade, em si, da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS de valor correspondente a imposto. A Suprema Corte não se ateve nem adotou tal critério como base para a interpretação de que o imposto incidente na operação não se inclui na base de cálculo de tais contribuições sociais, sendo, pois, infundado pretender, com tal angulação, impor distinção ou restrição à aplicação da orientação consolidada no paradigma firmado e enunciado nos autos. Por outro lado, é impertinente invocação, com base no artigo 927, CPC, do paradigma no RESP 1.300.737, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Em linha com o entendimento de que se aplica ao ISS a interpretação constitucional fixada no RE 574.706, acerca do ICMS, os seguintes julgados da Corte, citados apenas ilustrativamente: ApCiv 5005812-82.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, publicação em 03/05/2021; ApelRemNec 5001379-77.2020.4.03.6107, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação em 30/03/2021; e ApelRemNec 5004206-81.2019.4.03.6144, Rel. Des. Fed. MARLI FERREIRA, e-DJF3 04/11/2020. Registre-se que, sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. De fato, se o precedente vinculante, cujos fundamentos são adotados para afastar o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, previu hipótese de modulação da declaração de inconstitucionalidade, não poderia a espécie ter solução distorcida à luz do paradigma que a sustenta, prevalecendo, assim, o decidido pela Suprema Corte, quanto ao alcance dos efeitos da decisão, ao menos até que decida, de forma diversa, a Suprema Corte no recurso extraordinário, em que se discute a validade da inclusão do imposto municipal no cálculo das exações federais em comento. No caso, sob o critério acima apontado, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevista para o ICMS e extensível ao ISS, objeto do presente feito, é aplicável nos autos, definindo, assim, segundo o parâmetro consolidado na jurisprudência, o alcance do direito à inexigibilidade fiscal para fins de ressarcimento do indébito recolhido. Nem se alegue que tal solução viola o artigo 927, § 3º, CPC, pois a previsão de modulação deste preceito encerra hipótese específica, que não exaure as situações processuais, mormente quando se trate, como no caso, de mera adequação dos efeitos da decisão, relativa à exclusão do ISS, ao próprio paradigma correspondente, de onde extraída a fundamentação constitucional (e inclusive a própria modulação) para a declaração de inexigibilidade pretendida na hipótese dos autos. Tampouco releva a arguição de que o feito foi ajuizado antes do encerramento do julgamento do RE 592.616, pois a modulação temporal de efeitos decisórios, enquanto instituto processual, não tem como marco necessário a data do julgamento meritório respectivo. Pelo contrário, o objetivo último de proteção da segurança jurídica é permitir que qualquer evento relevante (inclusive futuro) seja identificado como ponto de inflexão adequado para definir os limites da eficácia do julgamento, de modo que não é equivocado considerar que a pacificação do entendimento da Suprema Corte sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS serviu de catalisador para multiplicação de demandas correlatas, tais como a presente, do que resulta plausível adotar a data daquele julgamento como termo a quo da aplicabilidade, na espécie, das razões de decidir acima expostas. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ISS a repercutir na pretensão deduzida, bastando ao presente julgamento a prova, apenas, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ISS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. O indébito fiscal, conforme acima apurado, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). No tocante à apelação do contribuinte, onde se pleiteia a exclusão do PIS/COFINS nas próprias base de cálculo, cumpre mencionar que, apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. Ademais, o precedente firmado no julgamento do RE 574.706 não pode ser aplicado, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa com definitividade, ainda que posteriormente direcionados a custos vários, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigos 149, 150, I, 154, I, e 195, I, b) e legal (artigos 110, CTN, e 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). De plano, portanto, afasta-se qualquer pretensão de aplicar-se à matéria o entendimento da Suprema Corte firmado no RE 559.937, que cuidou, diversamente, da definição do conceito de "valor aduaneiro", enquanto única grandeza possível para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo. No plano da interpretação do direito federal, assentou o Superior Tribunal de Justiça, a propósito da temática questionada, o seguinte e convergente entendimento: REsp 1.825.675, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29/10/2019: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E À COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DADO À MATÉRIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. APLICAÇÃO. 1. A recorrente pretende fazer prevalecer a tese fixada no RE 574.706. O acolhimento de tal linha de raciocínio exigiria determinar se o art. 1º da Lei 10.637/2002 e o art. 1º da Lei 10.833/2003, ao definirem o conceito de faturamento, incluindo neste todas as receitas da empresa, estariam de acordo com o art. 195, I, b, da Constituição Federal, tarefa que compete, em princípio, ao Supremo Tribunal Federal. 2. A matéria referente à inconstitucionalidade da cobrança efetuada nos moldes do art. 2º da Lei 12.973/2014, bem como a aplicação analógica do Tema 69/STF são de cunho eminentemente constitucional, de forma que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça analisá-las sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência do STJ foi pacificada, no âmbito da Primeira Seção, no sentido da incidência, salvo previsão expressa em legislação específica, do PIS e da Cofins sobre sua própria base de cálculo. (REsp 1.144.469/PR, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 2.12.2016). 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive quando declara que "descabe aplicar-se a analogia em matéria tributária", e que "não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal referente à questão", razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 6. Recurso Especial não conhecido." Também assim esta Turma: ApCiv 5004366-63.2018.4.03.6105, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, Intimação via sistema 06/04/2020: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706. 1. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. 2. Recurso de apelação desprovido." Como visto, ainda reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência ao assim denominado "cálculo por dentro": AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe 10/11/2011: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido." Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, vez que inexistente vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. Evidencia-se, pois, que a invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo". Não se trata de se exigir previsão autorizativa expressa mas, ao oposto, constatar-se a ausência de regra que afaste tal técnica de apuração. Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo. No âmbito da interpretação do direito federal, no julgamento do RESP 1.144.469, Rel. p/ acórdão Min. CAMPBELL MARQUES, decidiu a Corte Superior que: "RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quando estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. (...)" Em julgados do Superior Tribunal de Justiça, a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência e o emprego da analogia para eximir-se da tributação foram reputados como pretensão infundada do contribuinte, como revela o próprio acórdão anteriormente citado extraído do RESP 1.825.675, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 29/10/2019, em que expressamente ressaltou a Corte Superior que: "5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inclusive quando declara que "descabe aplicar-se a analogia em matéria tributária", e que "não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal referente à questão", razão pela qual não merece prosperar a irresignação. (...) " A jurisprudência superior respalda, portanto, sob este ótica, o entendimento de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação (artigo 150, IV), ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando, assim, a presunção de constitucionalidade da legislação. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas. Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade fiscal, resta prejudicado o exame do pedido de compensação tributária. Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, exclusivamente para: (1) delimitar a inconstitucionalidade e a inexigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, para efeito de indébito fiscal a ser ressarcido, apenas aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706; e (2) explicitar, no tocante à compensação na via administrativa, que devem ser observados os critérios acima apontados. Ante o exposto, nego provimento à apelação do contribuinte, e dou parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial para reformar a sentença nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. As razões fazendárias contrárias à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS pretendem veicular a tese de que existiria peculiaridade do imposto municipal a dissociar o caso do paradigma firmado no julgamento do RE 574.706, o que, porém, não procede, ao menos enquanto estiver pendente o julgamento do próprio do RE 592.616. Cumpre, pois, ainda que o objeto específico dos autos seja a impugnação à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, registrar na fundamentação as razões da inconstitucionalidade firmada no tocante ao ICMS para, posteriormente, retomar a análise do caso próprio do ISS, em discussão no presente feito. 2. A questão constitucional, que serve de lastro ao exame da espécie, foi tratada no RE 574.706, Tema 69 (repercussão geral), em que decidiu a Suprema Corte que a inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS vulnera a matriz constitucional da tributação federal, que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 5. Toda a fundamentação exposta no exame do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, segundo o paradigma apontado, é aplicável, por identidade de razões constitucionais, ao debate do tema da exclusão do ISS na apuração das mesmas contribuições, ainda que pendente o julgamento do RE 592.616. Isto porque a centralidade da tese jurídica fixada pela Suprema Corte serve tanto para o imposto estadual como municipal. A resolução da questão encontra-se menos colocada na peculiaridade própria do tributo estadual do que na centralidade substancial de que a materialidade constitucionalmente definida sobre a qual pode incidir a cobrança de tais contribuições sociais não comporta a inserção de valores de impostos que não expressem o faturamento do contribuinte. Sem embargo da aplicação oportuna do que for deliberado no julgamento do RE 592.616, a invocação dos postulados normativos e jurisprudenciais delineados no RE 574.706 para a discussão sobre o ISS, enquanto razão de decidir determinante para lastrear a procedência do pedido respectivo, igualmente impõe a observância do critério de modulação da eficácia vinculante de tal julgado, nos termos em que estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal e cotejada acima. 6. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 7. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 8. No tocante à apelação do contribuinte, onde se pleiteia a exclusão do PIS/COFINS nas próprias base de cálculo, cumpre mencionar que, apesar da afetação do cálculo por dentro do PIS/COFINS à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC, pelo que não cabe o sobrestamento do feito. 9. O precedente firmado no julgamento do RE 574.706 não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão. 10. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa com definitividade, ainda que posteriormente direcionados a custos vários, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva. 11. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo. 12. Enquanto não houver revisão específica ou extensão autorizada pela própria Suprema Corte, os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não podem ser reputados ofensivos aos conceitos constitucional (artigos 149, 150, I, 154, I, e 195, I, b) e legal (artigos 110, CTN, e 12, § 5º do Decreto-Lei 1.598/1977) atrelados à hipótese de incidência do PIS/COFINS, alinhando-se a jurisprudência da Turma à exegese de que receita bruta e faturamento são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, serviços ou mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades empresariais (ARE 1.210.308, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJE 11/12/2019). De plano, portanto, afasta-se qualquer pretensão de aplicar-se à matéria o entendimento da Suprema Corte firmado no RE 559.937, que cuidou, diversamente, da definição do conceito de "valor aduaneiro", enquanto única grandeza possível para figurar como base de cálculo do PIS/COFINS-Importação. Por tais fundamentos é que a inconstitucionalidade da Lei 12.973/2014, no que alterou disposições legais diversas, inclusive a redação do § 5º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 ("Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes...") não foi admitida na espécie, nem tem sido reconhecida nesta Corte, de modo a autorizar a extensão do decidido quanto ao ICMS à pretensão de exclusão do próprio PIS/COFINS das respectivas bases de cálculo. 13. Também reforça tal conclusão a jurisprudência da Suprema Corte firmada no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência ao assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO; e RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES). Sob tal enfoque, que justifica os limites da interpretação dada pela Suprema Corte ao caso do ICMS, percebe-se que o “cálculo por dentro” configura técnica de tributação válida, sem vedação constitucional, salvo o disposto no artigo 155, § 2º, XI, no tocante à inclusão do IPI na base de cálculo do próprio ICMS e, ainda assim, somente “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. 14. A invalidação do “cálculo por dentro” por contraste com a matriz constitucional de incidência tributária depende de análise de cada espécie ou tributo, não se aproveitando, por extensão obrigatória e vinculante, o que decidido quanto ao ICMS para autorizar a exclusão do PIS/COFINS, ainda que em referência às mesmas bases de cálculo. Não existe, assim, presunção de inconstitucionalidade da técnica da tributação pelo "cálculo por dentro", pois é exatamente o contrário o que se extrai da consolidada jurisprudência da Suprema Corte. Neste sentido, no leading case, que validou a inclusão do ICMS na respectiva base de cálculo (RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU 18/08/2011), a Suprema Corte expressou, precisamente, o alcance da técnica do “cálculo por dentro” no sistema constitucional tributário, recordando a lição do grande tributarista da Corte, Ministro ILMAR GALVÃO, para quem, à exceção do disposto no artigo 155, § 2º, XI, "Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo". Não se trata de se exigir previsão autorizativa expressa mas, ao oposto, constatar-se a ausência de regra que afaste tal técnica de apuração. Esta interpretação, presente no julgamento que reconheceu constitucional a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS, direciona ao entendimento de que não se pode ampliar, como se pretende, o precedente do RE 574.706 para a exclusão do próprio PIS/COFINS na apuração das respectivas bases de cálculo. 15. O emprego da analogia ou a extensão do precedente no RE 574.706 ao caso em referência são pretensões infundadas à luz da jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Do quanto consolidado, no âmbito dos Tribunais, resulta a diretriz de que se deve considerar, de forma excepcional, a exclusão de tributos das respectivas bases de cálculo, em consonância, de resto, com a lição extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao alcance amplo a ser dado e admitido no emprego da técnica do "cálculo por dentro" nos tributos em geral. 16. Além de não violados os conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento na inclusão do PIS/COFINS nas respectivas bases de cálculo, a narrativa de ofensa ao princípio da capacidade contributiva tampouco procede. O artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, não tem a extensão que se lhe atribui, pois o “caráter pessoal dos impostos” com alíquotas progressivas para a graduação da incidência fiscal não é sequer obrigatório (“Sempre que possível”), podendo ser eleito pelo legislador bases reais de tributação e, no caso das contribuições em referência, a apuração das respectivas bases de cálculo com a inclusão do próprio valor do PIS/COFINS, na conformação de receita ou faturamento pela técnica do “cálculo por dentro”, não confere caráter confiscatório à tributação (artigo 150, IV), ao menos até que a Suprema Corte delibere em contrário, infirmando a presunção de constitucionalidade da legislação. 17. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas. 18. Ausente o indébito, em virtude da exigibilidade fiscal, resta prejudicado o exame do pedido de compensação tributária. 19. Apelação do contribuinte desprovida; apelação fazendária e remessa oficial providas em parte. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação do contribuinte, e deu parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial para reformar a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

31/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317 Advogado do(a) IMPETRANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) / nº 5034880-09.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos. Trata-se de mandado de segurança, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão dos valores de ISS, PIS e COFINS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Requer ainda a declaração de seu direito à restituição ou compensação do indébito, relativo aos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Sustenta, em suma, a inconstitucionalidade da tributação, haja vista que os valores do ISS, PIS e COFINS não constituem seu faturamento ou receita bruta. Foi proferida decisão que determinou o sobrestamento da ação (ID 242050756), que foi objeto de embargos de declaração (ID 242917387), que foram acolhidos, tornando tal determinação sem efeitos (ID 243682211). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações ao ID 244427267 aduzindo, preliminarmente, a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese. No mérito, sustenta, em suma, a legalidade da exação. O Ministério Público Federal informou não vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção no feito (ID 244465056). É o relatório. Decido. Inicialmente, anote-se que não se trata de mandado de segurança impetrado contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos da norma, visto que o recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, sem a inclusão do ISS, PIS e COFINS nas suas bases de cálculo, poderá acarretar a autuação pela autoridade fiscal impetrada. Afasto, assim, a preliminar suscitada. Superada a preliminar e presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo à análise do mérito. Como se sabe, a matéria ora em discussão referente ao PIS/COFINS sem a inclusão do ICMS não é nova, é objeto do Recurso Extraordinário 574706/PR, do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria da Ministra Carmem Lúcia, que, em julgamento realizado no dia 15.03.2017, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" Para o STF, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do RE, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Vale ressaltar que o acórdão do RE 574706/PR ainda não transitou em julgado. Observo, todavia, que o tema já havia sido apreciado pelo Plenário do STF no RE 240785, sem repercussão geral, que teve o julgamento concluído em 2014. No caso, foi dado provimento ao recurso do contribuinte. A propósito, transcrevo trechos do voto que bem elucida a questão: A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação da primitiva Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que o realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. (...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. E, por fim, assim conclui o voto condutor: Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. A retomada do julgamento do RE acima foi em 08 de outubro de 2014, quando os Ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, num caso concreto, sem repercussão geral, garantindo a redução do valor cobrado. Vejamos: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). Com o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, mantém-se, portanto, o pensamento da Corte Excelsa sobre a questão, ou seja, de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa, e, em hipótese nenhuma, receita, entendimento que alcança também o PIS. Saliente-se, ainda, que em 13.05.2021 foram apreciados os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706, julgado sob o rito da Repercussão Geral, prevalecendo o entendimento de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte. Destarte, embora o contribuinte apenas recolha, de forma direta, a diferença positiva de ICMS, se houver, é certo que o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, como constitucionalmente delimitado pelo STF. Assim, estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita bruta), e sendo o ICMS destacado despesa, por certo, não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo das referidas exações em todas as hipóteses e não somente quando se tratar de substituição tributária,. Por interpretação analógica, tal conclusão se amolda também à pretensão de exclusão dos recolhimentos de ISS destacado das notas fiscais da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, de forma que resta demonstrada a violação a direito líquido e certo do contribuinte, ante a exigência de tributo indevido. Anote-se que a questão referente à constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da PIS e COFINS está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, no qual foi reconhecida a repercussão geral (Tema 118). Todavia, tal raciocínio não se estende para outras bases de cálculo que não aquelas especificadas no precedente do STF. A impetrante pretende a suspensão da exigibilidade de parcela do PIS/COFINS que integram a sua própria base de cálculo que não são correspondentes ao ICMS, uma vez que este incide sobre a circulação das mercadorias e serviços, na cadeia de produção, enquanto aquele diz respeito à própria atividade da empresa. Para esclarecimento, cumpre colacionar trecho do voto proferido pelo ex-Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do RE 582.525/SP, relativo ao IRPJ e CSLL: “Nos quadrantes do sistema constitucional tributário, auferir renda é pressuposto da tributação pela incidência do imposto sobre a renda, critério material que deve ser confirmado pela base de cálculo homônima. Não se paga tributo calculado sobre o lucro para auferir renda, mas se aufere renda para que o tributo possa incidir. A incidência do IRPJ ou da CSLL não antecede as operações empresariais que servirão de base aos fatos jurídicos tributários, mas, pelo contrário, toma-as como pressuposto. Logo, as obrigações tributárias resultantes da incidência de tributos calculados com base no lucro real ou grandezas semelhantes não são despesas essenciais à manutenção das atividades econômicas. São, na verdade, conseqüências dessas atividades. Vale dizer, o tributo não é insumo da cadeia produtiva”. Por fim, anote-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema relativo à inclusão do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo (Tema 1067), ainda pendente de julgamento. Observado o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 574.706, que modulou os efeitos do julgado para que sua produção se dê apenas após 15/03/2017, bem como o disposto no artigo 168, I, do CTN e na LC n.º 118/05, que estabelece o prazo quinquenal de prescrição, reconheço o direito à repetição, por meio de compensação, dos valores recolhidos indevidamente. Nos termos do disposto no artigo 74, da Lei nº 9.430/96, admite-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos com créditos de quaisquer tributos administrados pela SRF. Em relação às contribuições sociais previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91, a compensação somente será possível caso observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, na ADI nº 4.357-DF e nº 4.425-DF e em consonância com as recentes decisões proferidas pelo STJ (Recurso Especial repetitivo n. 1.270.439/PR), as parcelas devidas deverão ser atualizados através da taxa SELIC, a qual, por sua natureza híbrida, já engloba tanto correção monetária quanto juros de mora, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da repetição. Desse modo, exclui-se a incidência de juros moratórios e compensatórios, entendidos nos conceitos clássicos firmados anteriormente à Lei n° 9.250/95. DISPOSITIVO Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre o ISS, assegurando o direito à exclusão dos valores destacados nas notas fiscais de saída a este título da base de cálculo daquelas contribuições. Declaro, ainda, seu direito à repetição, por meio de compensação, dos valores pagos indevidamente, a partir de 15/03/2017, observada também a prescrição quinquenal. A compensação poderá ser requerida com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei nº 11.547/2007 e o disposto no artigo 170-A do CTN. Em razão da declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, na ADI nº 4.357-DF e nº 4.425-DF e em consonância com as recentes decisões proferidas pelo STJ (Recurso Especial repetitivo n. 1.270.439/PR), os valores a serem compensados deverão ser atualizados através da taxa SELIC, a qual, por sua natureza híbrida, já engloba tanto correção monetária quanto juros de mora, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei n.° 9.250/95.. Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas processuais na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais. P.R.I.C. São Paulo, 28 de março de 2022.

30/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) / nº 5034880-09.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos. Trata-se de embargos de declaração opostos por PREVER VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. em face da r. decisão de ID 242050756, alegando a ocorrência de erro material ao determinar pela suspensão do feito, uma vez que o presente caso não se assemelha ao Tema 1079 do STJ, mas sim, aos Temas 118 e 1067 do STF, que tratam especificamente sobre a exclusão dos valores a título de ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Intimada, a parte embargada se manifestou (ID 243671610), pugnando pela manutenção da decisão embargada, como lançada. É o relatório. Passo a decidir. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis os embargos de declaração nos casos em que a decisão apresentar erro material ou obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deve se pronunciar o Juiz. No caso em tela, reconheço a existência de erro material em relação à suspensão/sobrestamento do feito em razão da determinação do e. Superior Tribunal de Justiça no tema de recurso repetitivo 1079, com acórdão publicado no DJe de 18/12/2020, que afetou os REsp 1898532/CE e REsp 1905870/PR, justamente porque não é o caso dos autos em epígrafe. Cumpre salientar que sequer deverão ser sobrestados os autos em razão da afetação de parte da matéria em discussão no Tema 118 de Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), ainda pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que não houve expressa determinação de suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a matéria pelo D. Ministro Relator daquela Suprema Corte, como exige o art. 1.035, §5º do Código de Processo Civil. Nesse sentido é o entendimento do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS DO JULGADO, APÓS 15.3.2017. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 2. Não há que se falar em suspensão do presente feito em razão do reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118), visto que não houve determinação expressa nesse sentido, conforme exige o art. 1.035, § 5º, do CPC/2015. (...) (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003363-83.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 11/02/2022, Intimação via sistema DATA: 17/02/2022) Portanto, descabível a decretação de suspensão/sobrestamento dos autos em epígrafe, uma vez ausente determinação da Corte Superior nesse sentido, como expressamente dispõe o art. 1.035, §5º do Código de Processo Civil. Diante do exposto, conheço dos embargos na forma do artigo 1.022 do CPC e ACOLHO-OS, para sanar o erro material apontado, passando a decisão a figurar com a seguinte redação: "Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo legal. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, já incluída no polo passivo da demanda, enviando-lhe cópia da inicial, sem documentos (art. 7º, II da Lei nº 12.016/2009). Recebidas as informações, dê-se vista ao Ministério Público Federal, para o necessário parecer. Oportunamente, tornem conclusos para sentença. Intimem-se. Cumpra-se." Intimem-se. Cumpra-se. São Paulo, 22 de fevereiro de 2022.

24/02/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: PREVER SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA, PREVER VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: CASSIANO RODRIGUES BOTELHO - SP183317 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO) D E S P A C H O Como regra geral, o importe conferido à causa deve manter correspondência com a pretensão pecuniária deduzida na demanda, à vista do preceituado pelos artigos 291 e 319, inciso V, do Código de Processo Civil. Tratando-se de mandado de segurança, referida regra deve ser atendida, porquanto o valor da causa tem que equivaler ao conteúdo econômico evidenciado na lide. Sobre o tema, confira-se o entendimento atual e majoritário da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme as ementas registradas a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA – VALOR DA CAUSA – REFLEXO PECUNIÁRIO MANIFESTO – ATRIBUIÇÃO INICIAL SIMBÓLICA – OPORTUNIDADE DE REPARO INAPROVEITADA – EXTINÇÃO PROCESSUAL ACERTADA – IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO (...) 3. Fundamental a observância, também em mandado de segurança, aos requisitos da preambular, estampados no art. 282, CPC, como assim estabelecido no artigo 6º, da Lei 1.533/51, vigente ao tempo dos fatos, flagrante o descompasso na espécie, pois o (colossal) benefício patrimonial buscado, ainda que por estimativa, é que deveria nortear a impetração, vez que a versar sobre matéria tributária quantificável, afinal obviamente o associado a conhecer do quanto recolheu e deseja compensar. (...) (MAS 274087, Processo 2005.61.10.005449-2, TRF 3ª Região, Judiciário em Dia – Turma C, Rel. Juiz Convocado Silva Neto, DJF3 de 17.05.2011); PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA CONSOANTE O BENEFÍCIO ECONÔMICO ALMEJADO. 1. Aplica-se ao mandado de segurança a regra do Código de Processo Civil que estabelece que o valor da causa deve corresponder ao conteúdo econômico envolvido na lide. (...) (MAS 25743 – Processo nº 2003.61.02.012608-8, TRF 3ª Região, Judiciário em Dia – Turma C, Rel. Juiz Convocado WilsonZauhy, DJF3 de 15.03.2011, p. 513). Assim, determino que a parte impetrante emende a inicial, conferindo correto valor à causa, em consonância com a legislação processual vigente, comprovando o recolhimento das custas processuais complementares. A presente determinação deverá ser atendida pela parte impetrante, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da petição inicial (artigo 321, parágrafo único c/c 485, I do Código de Processo Civil). Decorrido o prazo supra, tornem à conclusão. 6ª Vara Cível Federal de São Paulo MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) 5034880-09.2021.4.03.6100 Intime-se. Cumpra-se. São Paulo, 7 de dezembro de 2021.

17/12/2021, 00:00

—

Por decisão judicial

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Remessa (outros motivos)

Petição (Recurso extraordinário)

Petição (Recurso especial)

Todas as movimentações(43)