Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: UPSAI SISTEMAS DE ENERGIA LTDA Advogado do(a)
APELADO: ALEXSSANDRA FRANCO DE CAMPOS - SP208580-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5027729-31.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Upsai Sistemas de Energia Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. Foi proferida sentença concessiva da segurança pelo r. Juízo a quo (ID 6068216) para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS incidentes sobre o ICMS, assegurando o direito à exclusão dos valores computados a este título da base de cálculo daquelas contribuições. Declarou, ainda, seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente até os últimos cinco anos que antecedem a impetração, com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto aqueles referentes às contribuições previdenciárias. A compensação, a ser requerida administrativamente junto à SRFB (art. 73 e ss. da Lei n° 9.430/1996), observará o disposto no art. 170-A do CTN. Para atualização do crédito a ser compensado, aplicar-se-á a taxa referencial SELIC, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação, nos termos do art. 39, §4°, da Lei n° 9.250/1995. A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformada com a r. decisão, apelou a União Federal aduzindo, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito em virtude da ausência de julgamento definitivo da causa pelo E. STF, bem como ante a possibilidade de modulação dos seus efeitos. Sustenta, ainda, em síntese, a necessidade de reforma do julgado, tendo em conta que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo do faturamento da empresa, toda receita obtida na atividade empresarial, amparado nas Leis n° 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003, orientação consolidada no C. STJ, razão pela qual é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pela ausência de interesse institucional que justifique a sua intervenção. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator rejeitou a matéria preliminar e negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial (ID 7546065). Em face desta decisão a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 1º/08/2019, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 86074413). Após a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela E. Turma, por unanimidade, em julgamento realizado em 07/11/2019 (ID 105237625), a União Federal interpôs Recurso Extraordinário (ID 107394311) pugnando pela constitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requereu o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706. Com contrarrazões (ID 124085053). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo C. STF, retornaram os autos a esta E. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC. É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E. STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 19/12/2017, os valores a serem compensados serão restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017.
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, no sentido de restringir a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 19/12/2017, nos termos da fundamentação. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Eg. Vice-Presidência desta Corte. Publique-se e Intime-se. São Paulo, 2 de setembro de 2021.