Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EDIMILSON EVANGELISTA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: JANELUCE MARIA TEZO MAZZARO - SP319771-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDIMILSON EVANGELISTA DE OLIVEIRA Advogado do(a)
APELADO: JANELUCE MARIA TEZO MAZZARO - SP319771-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011459-58.2015.4.03.6303 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: EDIMILSON EVANGELISTA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: JANELUCE MARIA TEZO MAZZARO - SP319771-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDIMILSON EVANGELISTA DE OLIVEIRA Advogado do(a)
APELADO: JANELUCE MARIA TEZO MAZZARO - SP319771-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
APELANTE: EDIMILSON EVANGELISTA DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: JANELUCE MARIA TEZO MAZZARO - SP319771-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDIMILSON EVANGELISTA DE OLIVEIRA Advogado do(a)
APELADO: JANELUCE MARIA TEZO MAZZARO - SP319771-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, da leitura da exordial, verifica-se que o pedido se restringe à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (06/02/2015), mediante o reconhecimento da especialidade do período de 22/01/2003 a 04/07/2015, trabalhado na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Limeira (ID 50620831 p. 05/08). Entretanto, o MM. Juiz a quo reconheceu a especialidade dos interregnos de 23/08/1991 a 24/11/1992 (Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília); 01/08/1992 a 01/09/1994 (Hospital Espírita de Marília); 14/05/1993 a 21/08/1996 (Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília); 01/10/1997 a 17/04/2002 (Casa de Saúde de Campinas); 20/03/2001 a 05/08/2010 (Casa Campineira de Educação e Instrução); 08/11/2011 a 24/04/2006 (Clínica de Cardiologia e Reabilitação) e de 22/01/2003 a 31/07/2014, condenando o INSS a reconhecê-los para todos os fins, ressalvada a possibilidade de conversão do tempo especial em comum (fator de conversão 1,4), somente até 15/12/1998. Observo que, a especialidade do período de 14/05/1993 a 21/08/1996 (Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília) já foi reconhecida na seara administrativa, devendo integrar o cômputo do tempo de contribuição. Por outro lado, ao reconhecer a especialidade dos períodos de 23/08/1991 a 24/11/1992 (Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília); 01/08/1992 a 01/09/1994 (Hospital Espírita de Marília); 01/10/1997 a 17/04/2002 (Casa de Saúde de Campinas); 20/03/2001 a 05/08/2010 (Casa Campineira de Educação e Instrução) e de 08/11/2011 a 24/04/2006 (Clínica de Cardiologia e Reabilitação) o MM. Juiz a quo proferiu decisão ultra petita. Conforme dispõe o artigo 141 do Código de Processo Civil/2015, o juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes. Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença. Assim sendo, caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, a teor do disposto nos artigos 141, 282 e 492 do CPC/2015, de ofício, declaro a nulidade da sentença em relação ao reconhecimento da especialidade dos interregnos de 23/08/1991 a 24/11/1992, 01/08/1992 a 01/09/1994, 01/10/1997 a 17/04/2002, 20/03/2001 05/08/2010 e de 08/11/2011 a 24/04/2006. Quanto ao recurso do autor, verifica-se que, tanto na sentença originária quanto nos embargos de declaração foram reconhecidos, para fins de conversão, os mesmos períodos, quais sejam, de 23/08/1991 a 24/11/1992, 01/08/1992 a 01/09/1994, 14/05/1993 a 21/08/1996 e de 01/10/1997 a 15/12/1998. Entretanto, a planilha da r. sentença (ID 50622596 p. 04) computou a especialidade do interregno de 08/11/2001 a 24/04/2006, chegando ao cômputo total do tempo de 35 anos, seis meses e 11 dias. Assim, ao reexaminar a sentença, por conta dos embargos de declaração opostos pelo INSS, o MM. Juiz a quo excluiu da planilha a especialidade do interregno de 08/11/2001 a 24/04/2006, chegando ao total de 33 anos, 09 meses e 28 dias até a data do requerimento administrativo (ID 50622596 p. 25) e 34 anos, 02 meses e 26 dias até a data da citação, insuficientes para concessão do benefício. No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR). Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR). Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social. A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96. No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14. Por fim, observo que o art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. O art. 68 do Decreto nº 8.123/13 também traz considerações sobre o referido PPP. Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho. Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo. Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência. Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux. Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado. Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho). Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos. Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade. Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição". Com relação à conversão de tempo especial em comum, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira. Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei nº 3.807, de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social). A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie." Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58. A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Nesse sentido, cabe ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de ser possível a conversão de tempo especial em comum no período anterior a 1º/1/81, bem como posterior à edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. A questão relativa ao fator de conversão foi objeto de julgamento pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363/MG (2009/0145685-8). O E. Relator Ministro Jorge Mussi, em seu voto, bem explicitou a regra que se deve adotar ao asseverar: "Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação da atividade sob condições especiais, conforme dispõe o § 1º supra. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. Diversamente, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. Por essa razão, o § 2º deixa expresso que as regras de conversão do art. 70 aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se: O fator de conversão é o resultado da divisão do numero máximo de tempo comum (35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25). Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25=1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25=1,20. Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011459-58.2015.4.03.6303 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de ação ajuizada em 07/12/2015, em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (06/02/2015), mediante o reconhecimento do caráter especial do período de 22/01/2003 a 04/07/2015, trabalhado na Irmandade Santa Casa de Misericórdia de Limeira. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a converter de especial para comum os períodos de 23/08/1991 a 24/11/1992, 01/08/1992 a 01/09/1994, 14/05/1993 a 21/08/1996, 01/10/1997 a 15/12/1998 (fator de conversão 1,4), bem como a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral em favor do autor, com data da início em 06.02.2015 (data do requerimento administrativo), bem como a proceder ao pagamento dos valores devidos relativos às parcelas vencidas, a partir de então, observando-se, quanto à correção monetária e juros o disposto na Resolução nº 267, do Conselho da Justiça Federal. Deferiu a tutela antecipada para determinar a implantação do benefício em favor do requerente. Não há condenação em custa processuais, tendo em vista a isenção de que goza o réu e a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Honorários fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula 111, do E. STJ. O INSS opôs embargos de declaração afirmando que a sentença excedeu os limites da lide, padecendo de nulidade. Afirma que não houve pleito para reconhecimento da especialidade dos períodos de 23/08/1991 a 24/11/1992, 01/08/1992 a 01/09/1994, 14/05/1993 a 21/08/1996 e de 01/10/1997 a 15/12/1998. Requer a retificação da decisão. Os embargos de declaração opostos pelo INSS foram improvidos, afirmando o magistrado que é possível a aplicação do princípio da fungibilidade, da natureza pro misero do Direito Previdenciário e o bem maior almejado, que é o reconhecimento da aposentadoria. Entretanto, de ofício, a sentença foi retificada para reconhecer a especialidade dos interregnos de 23/08/1991 a 24/11/1992, 01/08/1992 a 01/09/1994, 14/05/1993 a 21/08/1996, 01/10/1997 a 17/04/2002, 20/03/2001 a 05/08/2010, 08/11/2011 a 24/04/2006, 22/01/2003 a 31/07/2014, condenando o INSS a reconhecê-los para todos os fins, ressalvada a possibilidade de conversão do tempo especial em comum (fator de conversão 1,4), somente até 15/12/1998, cessando os efeitos da tutela concedida e ressalvando, quanto ao pedido de aposentadoria, a possibilidade de novo requerimento administrativo por parte do autor, uma vez preenchidos os requisitos legais aplicáveis à espécie, ficando, no mais, mantida a sentença por seus próprios fundamentos. Inconformada, apelou a parte autora, afirmando que houve equívoco quanto ao reconhecimento do erro material por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, tendo em vista que o dispositivo da r. sentença já havia excluído o tempo que considerou não passível de conversão. Requer a prevalência da fundamentação da sentença proferida anteriormente aos embargos de declaração. Pugna pela concessão do benefício, uma vez que cumpriu mais de 37 anos de contribuição. A autarquia também recorreu, sustentando a improcedência do pedido. Afirma que o PPP da Santa Casa de Misericórdia se refere somente ao período de 2003 a 2011, sendo insuficiente para a comprovação da especialidade dos interregnos requeridos. Aduz que o PPP se monstra inconcluso e incompleto, uma vez que não faz menção à sujeição do agente agressivo de modo habitual e permanente. Assevera que não é possível a conversão da atividade especial em comum após 28/05/1998. Acrescenta que a utilização de EPI afasta a insalubridade, enfatizando a necessidade de juntada do laudo pericial. Caso não seja esse o entendimento, requer alteração nos critérios de correção monetária. Em contrarrazões, o autor requer a condenação da autarquia por litigância de má-fé e fixação dos honorários recursais. Subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011459-58.2015.4.03.6303 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária. Observando-se os Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, os quais traziam a lista de agentes nocivos e atividades insalubres, extrai-se a informação de que, em ambos os decretos, o tempo máximo de exposição aos agentes a que esteve exposto o recorrido (ruído e frio) era de 25 anos. Todavia, o tempo de serviço comum, para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos; portanto, o fator de conversão utilizado nessa hipótese era de 1,2. Destarte, o índice de 1,2 para conversão de tempo especial em aposentadoria comum com 30 anos de contribuição e o índice de 1,4 em relação à aposentadoria com 35 anos têm a mesma função. Converter para comum o tempo de serviço especial relativo à atividade com limite de 25 anos utilizando o fator de 1,2 seria prejudicial ao segurado (homem), porquanto a norma de regência exige, como tempo de contribuição, os 35 anos, como é de notório conhecimento.(...) Nesse contexto, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1, 40. É o que se denota do artigo 173 da Instrução Normativa n. 20/2007". (grifos meus) Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, em atenção ao princípio tempus regit actum. Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social. Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação: "§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal." Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer: "Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério." Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição. Quadra mencionar que, havendo o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99, devem ser observados os dispositivos constantes da Lei nº 9.876/99 no que se refere ao cálculo do valor do benefício, consoante o julgamento realizado, em 10/9/08, pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski. Passo à análise do caso concreto. 1) Período: 22/01/2003 a 06/02/2015 (data do requerimento administrativo) Empresa: Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Limeira Atividades/funções: técnico de radioterapia Descrição das atividades: “Execução de tratamentos radioterápicos de acordo com o que foi planejado; auxiliar nos planejamentos e simulações de tratamento; revelação de filmes de localização e verificação, manutenção do ambiente ordeiro no comando e sala do acelerador linear de partículas. Manter atendimento cordial com os pacientes, informar ao físico médico qualquer evento anormal no setor de radioterapia.” Agente(s) nocivo(s): vírus, bactérias e radiações ionizantes. Enquadramento legal: Código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e Código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e Código 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64 e Código 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79. Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP datado de 12/05/2015 (ID 50622587 p. 21/22) Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período de 22/01/2003 a 06/02/2015 em decorrência da exposição, habitual e permanente, a vírus e bactérias e a radiações ionizantes. Destaco que a descrição da atividade revela que o demandante ficava exposto à radiação ionizante, a qual possui notória nocividade, sendo os demais afazeres relacionados à preparação do exame de Raio X e à sua finalização, o que não retira a habitualidade do risco, que é inerente à atividade desempenhada. Observo que o PPP está assinado pelo representante da empresa e aponta o nome do responsável pelos registros ambientais, de forma que está em consonância com a legislação de regência, dispensando a apresentação de laudo técnico. Cumpre observar que a ausência de indicação no PPP de responsável técnico ambiental antes de 01/01/2014 não pode prejudicar o empregado que trabalhou sob condições nocivas. Outrossim, se as condições do ambiente de trabalho tendem a se aprimorar com a evolução tecnológica e da segurança do trabalho, supõe-se que em tempos pretéritos a situação era mais prejudicial ou, quando menos, igual à constatada na data da realização da perícia. Quadra ressaltar que a ausência de indicação de responsáveis pelos registros ambientais após 31/12/2014 não é suficiente para descaracterizar a especialidade do labor, tendo em vista que até a data da elaboração do PPP as atividades exercidas pelo segurado e o local de trabalho permaneceram os mesmos. Devido recordar, ainda, que a responsabilidade pelo preenchimento do PPP é imposta ao empregador, não podendo o empregado ser penalizado por eventuais imperfeições quanto à colheita de informações técnicas pela empresa, desde que inexista falha grave capaz de comprometer a idoneidade dos dados técnicos informados pelo tomador dos serviços. Verifico que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do interregno de 14/05/1993 a 21/08/1996 (ID 50622591 p. 18/19) devendo integrar o cômputo do tempo de serviço. Relativamente ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, observo que convertendo os períodos especiais em comuns e somando-os aos interregnos incontroversos (50622591 p. 18/19), cumpriu os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição com base no art. 201, §7º, inc. I, da CF/88. Tratando-se de segurado inscrito na Previdência Social em momento anterior à Lei nº 8.213/91, o período de carência é o previsto na tabela do art. 142 de referido diploma, o qual, no presente caso, foi em muito superado. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (06/02/2015), nos termos do art. 54 c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19). A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 20 do CPC/73 e precedentes desta Oitava Turma. No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15). Observo que, não há que se falar em honorários recursais, uma vez que o MM. Juiz a quo reformou a sentença por ocasião dos embargos de declaração, cassando a tutela anteriormente concedida. Dessa forma, não se aplica o § 11 do art. 85, do CPC/2015, que exige a prévia fixação de honorários advocatícios na instância inferior. Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91. No que tange à condenação do INSS em litigância de má-fé, esta não deve subsistir. Reputa-se litigante de má-fé aquele que, no processo, age de forma dolosa ou culposa, de forma a causar prejuízo à parte contrária. Ora, não é isso que se vislumbra in casu. O INSS não se utilizou de expedientes processuais desleais, desonestos e procrastinatórios visando à vitória na demanda a qualquer custo. Tão-somente agiu de forma a obter uma prestação jurisdicional favorável. Estando insatisfeito com o decisum, apenas se socorreu da possibilidade de revisão da sentença, por via de recurso.
Ante o exposto, de ofício, restrinjo a r. sentença aos limites do pedido, dou parcial provimento ao apelo do autor para reconhecer a especialidade do período de 22/01/2003 a 06/02/2015 e para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (06/02/2015), de acordo com o entendimento acima mencionado, nego provimento ao recurso do INSS e rejeito o pedido formulado em contrarrazões. É o meu voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO A QUO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I- Caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, deve o Juízo ad quem restringir a sentença aos limites do pedido, por força dos arts. 141, 282 e 492 do CPC/2015. II - No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum. III- A documentação apresentada permite o reconhecimento da atividade especial em parte do período pleiteado. IV - No tocante à aposentadoria por tempo de contribuição, a parte autora cumpriu os requisitos legais necessários à obtenção do benefício. V- O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa, nos termos do art. 54 c/c art. 49, inc. II, da Lei nº 8.213/91. VI - A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). VII - A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 20 do CPC/73 e precedentes desta Oitava Turma. No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15). VIII- Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91. IX – De ofício, sentença restrita aos limites do pedido. Apelo do INSS improvido. Apelo do autor parcialmente provido. Pedido formulado em contrarrazões rejeitado. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, restringir a r. sentença aos limites do pedido, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo do autor e rejeitar o pedido formulado em contrarrazões, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.