Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: APARECIDO SERIO DA SILVA, MARCIO CHAVES PIRES, MARCOS ANTONIO GONCALVES ABSOLVIDO: APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA, OSMAR APARECIDO CUOGHI Advogados do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO PIRES MENDES - SP146315-A, CRISTIANO AVILA MARONNA - SP122486-A, MARCO ANTONIO SOBRAL STEIN - SP153552-A Advogados do(a)
APELADO: ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO - SP206320-A, ANDRE RAMOS ROCHA E SILVA - SP452060-A, FABRICIO REIS COSTA - SP391555-A, RODRIGO ANTONIO SERAFIM - SP245252-A, VINICIUS EHRHARDT JULIO DRAGO - SP396019-A Advogado do(a)
APELADO: LEONARDO HENRIQUE FERRAZ - SP495483-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001440-33.2014.4.03.6107 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: APARECIDO SERIO DA SILVA, MARCIO CHAVES PIRES, MARCOS ANTONIO GONCALVES ABSOLVIDO: APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA, OSMAR APARECIDO CUOGHI Advogados do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO PIRES MENDES - SP146315-A, CRISTIANO AVILA MARONNA - SP122486-A, MARCO ANTONIO SOBRAL STEIN - SP153552-A Advogados do(a)
APELADO: ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO - SP206320-A, ANDRE RAMOS ROCHA E SILVA - SP452060-A, FABRICIO REIS COSTA - SP391555-A, RODRIGO ANTONIO SERAFIM - SP245252-A, VINICIUS EHRHARDT JULIO DRAGO - SP396019-A Advogado do(a)
APELADO: LEONARDO HENRIQUE FERRAZ - SP495483-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: APARECIDO SERIO DA SILVA, MARCIO CHAVES PIRES, MARCOS ANTONIO GONCALVES ABSOLVIDO: APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA, OSMAR APARECIDO CUOGHI Advogados do(a)
APELADO: CARLOS ALBERTO PIRES MENDES - SP146315-A, CRISTIANO AVILA MARONNA - SP122486-A, MARCO ANTONIO SOBRAL STEIN - SP153552-A Advogados do(a)
APELADO: ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO - SP206320-A, ANDRE RAMOS ROCHA E SILVA - SP452060-A, FABRICIO REIS COSTA - SP391555-A, RODRIGO ANTONIO SERAFIM - SP245252-A, VINICIUS EHRHARDT JULIO DRAGO - SP396019-A Advogado do(a)
APELADO: LEONARDO HENRIQUE FERRAZ - SP495483-A V O T O Imputação. Os réus foram denunciados pelo Ministério Público Federal nos seguintes termos: I - Introdução Consta do incluso inquérito policial que, a partir de 22 de abril de 2009, até, pelo menos, o mês de maio de 2014, APARECIDO SÉRIO DA SILVA, Prefeito do Município de Araçatuba/SP, atualmente no segundo mandato (2009/2012 - 2013-2016), desviou rendas públicas em proveito alheio. Para a consumação do delito concorreram MÁRCIO CHAVES PIRES, na época Secretário de Governo e Gestão Estratégica, APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA, na época Secretária de Ação Social e OSMAR APARECIDO CUOGHI, na época Secretário de Saúde e Higiene Pública, da Prefeitura, além de MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES, representante legal (presidente) da "Associação para Valorização de Pessoas Com Deficiência - AVAPE", que se beneficiou, dentre outras pessoas físicas e jurídicas, com os mencionados desvios. Os fatos foram inicialmente apurados pela Controladoria-Geral da União e corroborados, tanto por auditoria realizada pelo Departamento Regional de Saúde de Araçatuba/SP, como pelo laudo de perícia contábil elaborado por requisição da autoridade policial, que demonstram, de forma inequívoca, a prática, de forma reiterada, do crime tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, na forma dos artigos 29 e 71, ambos do Código Penal, ao longo da execução dos convênios DCP/DL 041/09 e DCP/DL 042/09, firmados pela Prefeitura Municipal de Araçatuba e a "Associação para Valorização de Pessoas Com Deficiência - AVAPE". II - Competência da Justiça Federal Apurou a Controladoria-Geral da União - CGU que, do valor total de R$ 79.932.842,96 repassados pelo Município de Araçatuba à AVAPE, no período de abril de 2009 a outubro de 2013, por força do "Convênio" DCP/DL 042/2009, R$ 27.334.528,34 eram de origem federal e foram transferidos ao Município pelo Fundo Nacional de Saúde, para a execução de ações e serviços no âmbito da Atenção Básica em Saúde. No que diz respeito ao "Convênio" DCP/DL 041/2009, do valor total de R$ 4.880.724,03, repassados para a AVAPE, R$ 2.154.053,05 eram de origem federal, e se destinavam ao custeio de programas relacionados à Assistência Social. Tais circunstâncias justificam a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da ação, em face do disposto no art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, bem como do teor da Súmula no 208, do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal". Nesse sentido: (...) Feitos esses esclarecimentos, passamos à descrição detalhada dos fatos imputados aos ora denunciados. III - Da indevida contratação da AVAPE, levada a efeito mediante dissimulação da real natureza da avença, fato que proporcionou os desvios de rendas públicas, em continuidade delitiva, que serão relatados adiante - art. 1º. inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. Consta dos autos que, inicialmente, o Município de Araçatuba instaurou procedimento para firmar dois Termos de Parceria através dos Concursos de Projetos n.ºs 01/09 e 02/09, visando à contratação de OSCIP para a atuação nos setores de saúde e assistência social do Município, respectivamente. Após publicado o certame, com data de abertura prevista para 03/04/2009, vários questionamentos teriam sido formulados por organizações interessadas, o que fez com que fosse adiada a data de abertura do Concurso para 23/04/2009 (fls. 397). Ressalta-se que, no relatório conclusivo do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba, restou consignado que não foi encaminhado à auditoria nenhum documento que comprovasse a existência de tais questionamentos, que culminaram no adiamento da abertura do Concurso (fls. 726). Conforme consta do relatório conclusivo do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 721/726), o então Secretário de Governo e Gestão Estratégica, o ora denunciado MÁRCIO CHAVES PIRES, em documento enviado ao denunciado e Prefeito do Município de Araçatuba, APARECIDO SÉRIO DA SILVA, com o título de “nota técnica”, propôs que fossem consultadas a Santa Casa de Misericórdia de Araçatuba, o Hospital Benedita Fernandes, a UNIFESP e a AVAPE, estas últimas duas por se tratarem de organizações reconhecidas por seu trabalho nas áreas em questão, "especialmente no que tange à prevenção, diagnóstico, reabilitação clínica e profissional, qualificação e colocação profissional, programas comunitários e capacitação em gestão para organizações sociais e por manter parcerias com diversos municípios no país.". Apontou o então Secretário, urgência na regularização dos serviços, na medida em que eram prestados por uma OSCIP cujo termo de parceria com o Município se encerraria em 31 de março de 2009, e que eventual interrupção geraria situação de calamidade pública no atendimento à atenção básica de saúde e assistência social, acrescentando que havia sido publicado edital para um novo concurso de projetos com data marcada para abertura em 02 e 03 de abril, mas que, pela grande possibilidade de atraso decorrente de questionamentos das organizações interessadas em participar do certame, seriam obrigados a prorrogar os mencionados Termos de Parceria ou a adotar outro mecanismo de contratação. Ainda de acordo com o mencionado Relatório conclusivo, o Prefeito APARECIDO SÉRIO DA SILVA, em 24/03/2009, aprovou a nota técnica e determinou que se procedesse à consulta às entidades. Em 01/04/2009, a Secretária de Ação Social APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA “solicitou” ao Secretário de Governo e Gestão Estratégica MÁRCIO CHAVES PIRES a viabilidade de contratação de entidade filantrópica para a realização de serviços relacionados a programas sociais, em razão do término do Termo de parceria então existente entre a Prefeitura e o CIAP (fls. 04, apenso III). Por sua vez, o secretário de Saúde OSMAR APARECIDO CUOGHI solicitou ao Secretário de Governo e Gestão Estratégica, MÁRCIO CHAVES PIRES, estudos sobre a possibilidade e viabilização da contratação de entidade filantrópica para o atendimento de gestão da Secretaria da Saúde (fls. 354, apenso III). No mesmo dia, o Diretor do Departamento de Compras e Patrimônio Carlos Cesar Colman (fls. 17 - apenso III), através de documento denominado Comunicação Interna, informou ao Secretário de Governo e Gestão Estratégica MÁRCIO CHAVES PIRES, que encontrava-se em andamento o edital dos Concursos de Projetos nºs 01 e 02, que versavam sobre o mesmo objeto das solicitações dos Secretários de Ação Social APARECIDA SEVERIANIO LACERDA E SILVA, e de Saúde OSMAR APARECIDO CUOGHI (fls. 17 e 367, apenso III). Com a mesma data – 01/04/2009 –, consta documento da AVAPE, subscrito por seu presidente MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES, direcionado ao Prefeito de Araçatuba, APARECIDO SÉRIO DA SILVA, enaltecendo o trabalho da Entidade Assistencial e convidando o Município a "participar deste empreendimento social", sugerindo, ainda, em um anexo, um Termo de Cooperação para a homologação dos pontos de parceria (fls. 05/16 e fls. 355/366, apenso III). No dia seguinte (02/04/2009), o Secretário de Governo e Gestão Estratégica MÁRCIO CHAVES PIRES solicitou ao Prefeito APARECIDO SÉRIO DA SILVA o encaminhamento de Projeto de Lei para a "contratação da entidade filantrópica AVAPE - Associação para Valorização e Promoção e Promoção de Excepcionais para o desenvolvimento, a operacionalização e a gestão de programas e serviços nas áreas da Saúde, Assistência Social e Educação, conforme justificativas em anexo" (fls. 18 e 368, apenso III). No entanto, não há nenhum anexo com justificativas (o que se observa não só pela ausência deste documento nas cópias encaminhadas pela Prefeitura, como também pela numeração sequencial das folhas). Em 03/04/2009, o Prefeito APARECIDO SÉRIO DA SILVA autorizou o envio de projeto de lei à Câmara Municipal para a celebração de convênio com a AVAPE, "diante das justificativas apresentadas pelo Sr. Secretário de Governo e Gestão Estratégica bem como pela expertise da Associação para Valorização e Promoção de Excepcionais - AVAPE na prestação de serviços na área da saúde, ação social e educação" (fls. 19 e 369, apenso III). Em 09/04/2009 foi sancionada a Lei n.º 7.128, que autorizou o Executivo Municipal a celebrar convênios de cooperação técnica e financeira com a AVAPE, objetivando o desenvolvimento, a operacionalização e a gestão de programas e serviços nas áreas da Saúde, Assistência Social e Educação (fls. 33/35 e 383/385, apenso III). Em decorrência do advento da Lei n.º 7.128, os procedimentos dos Concursos de Projetos nºs 01 e 02 foram revogados, em 17/04/2009 (apenso XLII). Na sequência, as minutas dos convênios foram aprovadas pelo Procurador Jurídico e pelo Procurador Geral do Município e o Prefeito APARECIDO SÉRIO DA SILVA autorizou a celebração do convênio nas áreas de saúde e ação social, "tendo em vista a aprovação da Lei nº 7.128/2009 (...) bem como o parecer da Secretaria de Negócios Jurídicos na minuta de convênio apresentada e ainda a documentação apresentada pela referida entidade filantrópica" (fls. 36/44 e 386/408verso, apenso III). Conforme ressaltado no Relatório da Controladoria Geral da União, os convênios foram assinados em curto espaço de tempo, insuficiente para a análise técnica acerca da viabilidade, oportunidade e conveniência da celebração do convênio, e para a avaliação técnica da capacidade (administrativa, técnica, operacional, experiência, pessoal qualificado etc.) da convenente, para a consecução dos objetos propostos, e para a análise detalhada e documentada da adequabillidade dos custos, além de não ter constado do processo informação sobre a dotação orçamentária suficiente ao pagamento total das despesas. Destacou-se, ainda, no Relatório da Controladoria Geral da União, que a proposta apresentada pela AVAPE não continha elementos que permitissem caracterizar, de forma clara e precisa, o objeto a ser executado pela convenente, além de ser genérica a descrição das metas e de não terem sido estabelecidas as fases e/ou etapas de execução. O orçamento estimativo dos custos inerentes ao convênio foi apresentado de forma global, sem detalhamento das despesas, impossibilitando a análise objetiva da adequação dos preços dos serviços propostos, contrariando o disposto nos artigos 7º e 14, combinados com o artigo 116 da Lei nº 8.666/1993. Além disso, não havia nenhuma documentação de técnicos da Secretaria da Saúde e da Assistência Social sobre a avaliação do plano de trabalho, o que não é apenas uma falha formal, podendo contribuir para a ocorrência de irregularidades na fase de execução, tornando inviável a avaliação objetiva da execução do convênio, dos resultados alcançados e das respectivas prestações de contas. Em relação DCP/DL n.0 42/2009, o relatório conclusivo do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba foi no sentido de que "A assinatura do Convênio DCP/DL 042/2009 pode com certeza ser configurada como uma contratação dirigida a uma entidade específica, no caso em pauta à AVAPE, pela condução à revelia dos tramites legais para sua efetivação, falta de capacidade técnica da entidade contratada em relação aos contidos na legislação (notadamente o Decreto nº 6.170/2007)." (fls. 916). Consignou-se no relatório, ainda, que a escolha da AVAPE deixou "de atender a legislação e normas atinentes (Lei 8666/93 e o Decreto 6160/2007), apenas apresentando como explicação e justificativa o Portifolio apresentado pela entidade AVAPE, à época da realização do Convênio" e que "a AVAPE não possuía ou detinha qualquer conhecimento ou prática de atuação na área de prestação de serviços na área de Saúde Pública" e "Portanto, a AVAPE não poderia ter a pretensão de assumir e de efetivamente ter assumido este Convênio na área da Saúde Pública com o município de Araçatuba em 2009" (fls. 726/734). Nos autos do Inquérito Civil Público no 1.34.002.000354/2013-23, que apura os mesmos fatos, a Prefeitura de Araçatuba foi indagada sobre o Edital de licitação ou documentos relativos à dispensa do certame, tendo respondido que, "tendo em vista tratar-se de convênio firmado nos termos do artigo 116 da Lei no 8.666/93, não houve processo licitatório, nem dispensa do certame, apenas ocorrendo a autorização legislativa para a realização do convênio (Lei Municipal nº 7.128/2009)" (fls. 63 da mídia de fl. 1.193, apenso XLVI, volume VI). Por sua vez, embora se trate de autorização absolutamente prescindível, o ato aprovado pelo legislativo serve para demonstrar o claro intuito dos denunciados de, mais uma vez, conferir ares de legalidade à indevida contratação direta da AVAPE. Vale ressaltar que o Poder Executivo Municipal já sabia da proximidade do término do termo de parceria que vigorava nas áreas da Saúde e Assistência Social. Nesse contexto, verifica-se que houve inércia deliberada dos Secretários de Governo e Gestão Estratégica, Ação Social e Saúde, respectivamente, MÁRCIO CHAVES PIRES, APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA e OSMAR APARECIDO CUOGHI, e do Prefeito Municipal APARECIDO SÉRIO DA SILVA, que, de comum acordo, não adotaram, com a devida antecedência, as providências necessárias à instauração de concurso de projetos para a formalização de um novo termo de parceria para, justamente, "fabricar" a situação de urgência utilizada para respaldar a contratação direta da AVAPE. Além disso, os denunciados não apresentaram nenhuma justificativa plausível para a contratação da AVAPE, assim como não indicaram os motivos determinantes nem a conveniência ao interesse público envolvido. Tampouco, preocuparam-se em averiguar se tal entidade possuía capacidade técnica e operacional, o que revela o direcionamento da escolha. Assim, em 22.04.2009, o Município de Araçatuba, representando pelo Prefeito APARECIDO SÉRIO DA SILVA e a Associação para Valorização das Pessoas com Deficiência - AVAPE, representada por seu presidente MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES, firmaram os Convênios DCP/DL nº 41/2009 e DCP/DL nº 42/2009, tendo por objeto declarado a “cooperação técnica e financeira entre as partes”, respectivamente, nas áreas de assistência social e de saúde daquela municipalidade. No convênio DCP/DL n.º 41/2009, o Prefeito foi assistido pela Secretária de Ação Social APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA e, no DCP/DL n.º42/2009, pelo Secretário de Saúde e Higiene Pública OSMAR APARECIDO CUOGHI e pelo Secretário de Governo e Gestão Estratégica MÁRCIO CHAVES PIRES, que firmaram os convênios. No primeiro instrumento (DCP/DL nº 41/2009), cujo objeto específico era a execução de “atividades destinadas ao desenvolvimento, à operacionalização e a gestão de programas e serviços da Rede de Proteção Social Básica e Especial, que visem a melhoria de vida da população local (...)” (Cláusula Primeira), o valor inicialmente fixado foi de R$ 7.642.838,16 ao ano, com previsão de pagamento em 12 prestações mensais de R$ 636.903,18. Sucessivos aditamentos prorrogaram a vigência e alteraram o valor, sendo certo que o termo final ocorreu em 22 de abril de 2014 (fls. 18/26, Apenso I do IPL). No segundo instrumento (DCP/DL nº 042/2009), cuja finalidade era a execução de "atividades destinadas ao desenvolvimento, à operacionalização e a gestão de programas e serviços na rede de saúde pública, que visem a melhoria de vida da população local (...)" (Cláusula Primeira), o valor inicialmente fixado foi de R$ 25.666.996,44 ao ano, com previsão de pagamento em 12 parcelas mensais de R$ 2.138.916,37. Sucessivos aditamentos prorrogaram a vigência e alteraram o valor, tendo o termo final ocorrido em 22 de abril de 2014 (fls. 31/40, Apenso I do IPL). Da simples leitura dos citados instrumentos observa-se que foram redigidos com o emprego de termos genéricos. Os respectivos planos de trabalho não contêm identificação do objeto a ser executado, das metas a serem atingidas, das etapas de execução, do plano de aplicação dos recursos e do cronograma de desembolso, na forma do Art. 116, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Tratam-se de lacunas dolosamente deixadas pelos denunciados com a nítida pretensão de prejudicar o controle de seus atos, tanto na fase de contratação, como na de execução, de avaliação de resultados e de prestações de contas, facilitando o desvio de elevado montante de recursos, conforme adiante se verá. Importante notar que, a despeito da denominação "Convênios" dada aos citados instrumentos, as avenças corresponderam, na verdade, a contratos administrativos. De acordo com o Relatório de Demandas Externas elaborado pela Controladoria Geral da União (mídia digital acostada à fl. 532 do IPL), corroborado pelo laudo de perícia contábil realizado por requisição da autoridade policial (fls. 627/650, Volume 3 do IPL), as avenças não buscavam a conjugação de esforços para a realização de objetivos de interesse comum, mas o estabelecimento de obrigações contrapostas, consistentes na prestação de serviços em caráter oneroso por parte da AVAPE, de um lado (que, frisa-se, figurou como mera intermediária de subcontratações de recursos humanos e materiais, em face da sua inidoneidade para a prestação direta dos serviços propostos), e no pagamento desses serviços pela Municipalidade, de outro, mediante repasses efetuados a título de "apoio operacional e logístico". Reforça a afirmação de que a natureza jurídica das avenças é de contrato administrativo e não de convênio/contrato de gestão o fato de a finalidade social da entidade não ter relação com a saúde pública ou a assistência social em termos gerais, mas com a inserção de pessoas com deficiência no mercado de trabalho, conforme se infere do Estatuto Social acostado às fls. 51/62, Apenso III do IPL. Com efeito, além de não dispor de quadro de funcionários aptos a prestar os serviços que se propôs a desenvolver, a AVAPE não demonstrou que, algum dia, chegou a atuar na área da saúde ou na gestão de programas da assistência social, o que evidencia que a utilização do termo "cooperação técnica e financeira" não passou de jogo de palavras utilizado para travestir de convênio contratos administrativos onerosos celebrados entre a entidade e o Município de Araçatuba, cujos objetivos eram, nada menos, que a terceirização da saúde e da assistência social naquela municipalidade. Ainda conforme observado no Relatório de Demandas Externas elaborado pela Controladoria Geral da União (mídia digital acostada à fl. 532 do IPL), não constam do processo o Projeto Básico e orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; não foi justificada a escolha da AVAPE para a celebração dos convênios, com indicação dos motivos determinantes; da escolha e demonstração do interesse público envolvido na parceria, e não houve avaliação de sua capacidade técnica e operacional, o que também foi ressaltado no relatório conclusivo do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947). E, em relação ao DCP/DL n.º 42/2009, destacou-se no Relatório da CGU que "Como a atuação em serviços de saúde não era finalidade daquela entidade, não se pode considerar que haveria interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços assistenciais à saúde, impossibilitando o regular enquadramento do instrumento firmado entre a Prefeitura de Araçatuba e a AVAPE como Convênio, nos termos do artigo 3º, § único, Inc. I da Portaria MS/GM 3.277/2006, posteriormente nos termos artigo 3º, § único, Inc. I, da Portaria MS/GM 1.034/2010.". Desta forma, nunca houve comunhão de interesses entre as partes na formação de um vínculo para a execução de ações e serviços nessas áreas, o que revela que os denunciados agiram com a intenção deliberada de celebrar contrato remunerado diretamente com a AVAPE, e, para tanto, dissimularam a real natureza do vínculo com o objetivo de esquivar-se da obrigatoriedade de procedimento licitatório para contratações dessa natureza (artigos 199, § 1º, 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e artigo 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.080/90). A AVAPE sequer é qualificada como organização social, o que já inviabilizaria a celebração de contratos de gestão que tenham por objetivo a formação de parcerias para fomento e execução de atividades previstas o art. 1º, da Lei nº 9.637/98 - dentre as quais, a terceirização dos serviços de saúde do município. Ainda que fosse possível, havendo mais de um interessado na posição de parceiro privado, como no caso, seria necessária a realização de um processo impessoal e objetivo de escolha, em atenção aos corolários da impessoalidade, publicidade e eficiência da Administração Pública (STF, ADI 1923-DF). No entanto, não foi assim que se procedeu. Os denunciados, sem realizar o necessário concurso de escolha, firmaram convênio com a AVAPE ilegalmente, o que se conclui em decorrência da onerosidade dos contratos, da inidoneidade da entidade contratada para a prestação dos serviços pactuados e pelo fato de que, conforme já relatado, os objetos das avenças não guardavam nenhuma relação com a contratação de mão de obra voltada, de alguma forma, à inclusão de pessoas com deficiência. A AVAPE subcontratou mão de obra para a execução dos objetos de ambos os "convênios", o que demonstra não só a sua inaptidão para a prestação dos serviços propostos, como a ausência de qualquer pretensão de incluir pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Portanto, os denunciados, agindo previamente ajustados e com unidade de propósitos, empregaram artifícios para a celebração ilegal de convênios envolvendo a transferência da gestão da saúde e da assistência social no Município de Araçatuba e, através desses Convênios, desviaram rendas públicas em proveito alheio, incorrendo no crime do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, na forma dos artigos 21 e 71, ambos do Código Penal. IV - DO DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS DESTINADAS AO CUSTEIO DE AÇÕES E SERVIÇOS DE SAÚDE E À PROGRAMAS DE ASSISTÊNCIA SOCIAL NA EXECUÇÃO DOS CONVÊNIOS - ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67, em continuidade delitiva. Valendo-se dos "convênios" DCP/DL n.º 41/2009 e DCP/DL n.º 42/2009, celebrados de forma ilegal e fraudulenta e cuja vigência, com as sucessivas prorrogações, perdurou de abril de 2009 a abril de 2014, passaram os denunciados a desviar recursos públicos em proveito alheio, mediante (i) remuneração indevida da entidade contratada sob a denominação de "Apoio Operacional e Logístico", (ii) pagamento de despesas não previstas nos contratos, e (iii) pagamento de serviços cuja execução não foi devidamente comprovada. MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES foi o representante legal da AVAPE até 2013. A Secretária de Ação Social APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA ocupou o cargo entre 2009 e 2012. O Secretário de Saúde e Higiene Pública OSMAR APARECIDO CUOGHI ocupou o cargo entre 2009 e 18/12/2010 e o Secretário de Governo e Gestão Estratégica MÁRCIO CHAVES PIRES ocupou o cargo entre 01/01/2009 a 30/03/2010. Tais secretários municipais, além de terem firmado os convênios juntamente com o Prefeito APARECIDO SÉRIO DA SILVA, auxiliaram-no na consumação dos desvios, permitindo pagamentos indevidos com recursos de suas pastas, quando, na qualidade de gestores, deveriam intervir na escolha de entidades aptas a atender os interesses da coletividade em suas áreas, e impedir a realização de pagamentos não previstos nos Convênios ou referentes a serviços não realizados. Inclusive, consta dos termos dos próprios Convênios, que os Secretários "assistiram" o Prefeito, o que demonstra o total conluio entre os denunciados. Os desvios resultaram prejuízo patrimonial de, pelo menos, R$ 16.704.141,15 (dezesseis milhões, setecentos e quatro mil, cento e quarenta e um reais e quinze centavos) ao erário, e foram concretizados por meio das seguintes condutas: 1. Desvio de verbas decorrente de repasses irregulares a título de "Apoio Operacional e Logístico" Conforme apurado pela CGU no Relatório de Demandas Externas nº 00225.000215/2013-19, pela auditoria do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba e no Laudo de Perícia contábil-financeiro elaborado pela Polícia Federal, no período de abril de 2009 a maio de 2014, foram repassados à AVAPE, a título de "Apoio Operacional e Logístico", R$ 10.061.108,72 (dez milhões, sessenta e dois mil, cento e oito reais e setenta e dois centavos), relativos ao "Convênio" DLC 042/09 e R$ 2.814.219,65 (dois milhões, oitocentos e catorze mil, duzentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos) relativos ao "Convênio" DCP/DL no 41/2009 - correspondentes a cerca de 10% do total de recursos repassados à convenente - sem que houvesse previsão para esse tipo de despesa nos instrumentos de convênio e em seus precários planos de trabalho, e sem que fossem apresentados documentos que dessem respaldo à transferência desses recursos nos processos relativos aos citados pagamentos. A CGU verificou que, no período compreendido entre abril de 2009 e agosto de 2013, foram repassados à AVAPE, a título de "Apoio Operacional e Logístico", R$ 8.473.574,99, relativos ao "Convênio" DLC 042/09, e R$ 2.229.708,07, relativos ao "Convênio" DCP/DL nº 41/2009", conforme especificado nas planilhas abaixo, elaboradas pela CGU: (...) A justificativa apresentada pela entidade à CGU, no sentido de que tais repasses eram necessários para o pagamento de despesas relacionadas ao desenvolvimento, operacionalização e gestão dos serviços objeto do convênio, tais como departamento pessoal, segurança, medicina ocupacional, benefícios, garantia de qualidade, departamento de compras, apoio jurídico e financeiro, contabilidade, prestação de contas, tecnologia de informação, manutenção de imóveis e equipamentos, comunicação social etc, não se presta a justificar o repasse dessas quantias, quer porque o valor das despesas administrativas não poderia ser calculado pela incidência de percentual fixado aleatoriamente sobre o valor do convênio, quer porque esses gastos não foram previstos em plano de trabalho e, tampouco, comprovados por ocasião da prestação de contas. Em relação ao "Convênio" DLC 042/09, a auditoria do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba também constou os pagamentos ilegais pelas taxas administrativas (fls. 706/947). Embora a auditoria da CGU e do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba tenham abrangido apenas o período de 2009 a 2013, o laudo de perícia contábil-financeiro elaborado pela Polícia Federal, acostado às fls. 627/650, do presente IPL, foi além, demonstrando que transferências realizadas a esse título foram realizadas, também, no ano de 2014, resultando o total de R$ 2.814.219,65 (dois milhões, oitocentos e catorze mil, duzentos e dezenove reais e sessenta e cinco centavos), no período de abril/2009 a maio/2014, para o convênio DCP/DL 41/2009, valor que representa 12,24% do total repassado, e R$ 10.061.108,72 (dez milhões, sessenta e dois mil, cento e oito reais e setenta e dois centavos), no mesmo período, para o convênio DCP/DL 42/2009, que representa 10,68% do total repassado, conforme se infere das tabelas 03 e 04, do item III.2, do laudo pericial (fl. 636). Constataram os peritos que: "(...) Apesar das prestações anuais da AVAPE terem sido aprovadas pelos membros dos Comissões de Avaliação e Acompanhamento das atividades constantes dos convênios DCP/DL 041/2009 e DCP/DL 042/2009, nestas prestações não há menção acerca de onde os recursos intitulados "Apoio Operacional e Logístico" foram aplicados. Também não há menção em quaisquer outros documentos no material analisado. Da análise dos valores debitados (em especial no primeiro ano em cada um dos convênios) infere-se tratar-se de uma taxa administrativa, ou seja, um valor que a entidade estaria cobrando para administrar o convênio. Tal afirmativa resulta, em especial, do fato de que os valores mensais cobrados, de maio/2009 a maio/2010, nos dois convênios, perfazem o percentual exato de 10% (dez inteiros por cento) sobre o valor da parcela mensal relativa a cada um dos convênios (no convênio DCP/DL 041/2009 o desembolso mensal no primeiro ano era de R$ 636.903,18 e o valor mensal cobrado como "Apoio Operacional e Logístico" foi de R$ 63.690,32, no DCP/DL 042/2009 o desembolso mensal era de R$ 2.138.916,37, ao passo que o valor cobrado sobre aquela rubrica foi de R$ 213.891,64. Ressalte-se novamente que os valores cobrados como "Apoio Operacional e Logístico" não estavam previstos no Plano de Trabalho dos convênios e, consequentemente, não estavam detalhados onde seriam aplicados tais recursos. Além desses fatos, consta na folha 739 do volume IV do Apenso VII uma Nota Explicativa sobre o pagamento de valor mensal, segundo a qual "(...) Na prestação de contas do referido convênio, período outubro 2009, o comprovante de pagamento, no valor de R$ 213.891,64 corresponde a taxa administrativa prevista no Convênio". Os signatários esclarecem que nos contratos dos convênios analisados não há previsão de pagamento de taxa administrativa, o que também é vedado pela legislação pertinente. Por fim, concluíram os peritos, em resposta ao quesito V, que "em ambos os convênios há cobrança de despesas administrativas, imputadas sobre a rubrica "Apoio Operacional e Logístico". Apesar de a AVAPE ter justificado que "essas despesas são necessárias ao desenvolvimento, operacionalização e gestão dos serviços objeto do convênio, tais como departamento pessoal, segurança e medicina ocupacional, benefícios, garantia de qualidade, departamento de compras, apoio jurídico, financeiro em contas a pagar, contabilidade, prestação de contas, tecnologia da informação, manutenção de imóveis e equipamentos, apoio na área da saúde, ação social e educação, áreas ligadas à comunicação social e demais áreas institucionais, bem como de toda a infraestrutura indireta disponível" cumpre-nos informar que tais despesas já constam na prestação de contas em títulos específicos, tais como salários, encargos sociais (INSS, PIS, FGTS, IR s/ folha), férias, contratações e rescisões, tickets, vale transporte, cestas básicas, contribuições sindicais, medicina do trabalho, seguros de vida e acidentes pessoais, locação de veículos, materiais de uso, auditorias, consultorias, assessorias técnicas, dentre outros.". No Relatório de Demandas Externas da CGU também foi ressaltado que a cobrança de Apoio Operacional e Logístico, além de indevida, foi efetivada em duplicidade. Não há dúvidas, portanto, de que os pagamentos efetuados a esse título consistiram em indevida remuneração da entidade e de seus dirigentes, configurando desvio de recursos públicos destinados ao custeio de ações e serviços de saúde e à execução de programas de assistência social no Município de Araçatuba/SP. A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos IV a XXXII); (ii) Relatório de Demandas Externas da CGU (mídia de fls. 532); (iii) relatório conclusivo da auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947); (iv) Laudo de Perícia Criminal Federal Contábil-Financeiro (fls. 627/651); (v) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. Já o elemento subjetivo (dolo) é extraído das circunstâncias fáticas, pois, mesmo após a Comissão de Acompanhamento e Avaliação das Atividades dos Convênios ter questionado a taxa de apoio operacional, por falta de parâmetros e de previsão contratual, APARECIDO SÉRIO DA SILVA, auxiliado por seus Secretários Municipais respectivos, não cessou o repasse indevido das rendas públicas. Todos os denunciados sabiam que tais despesas não estavam previstas nos "Convênios", o que demonstra, claramente, agiram de forma livre e consciente ao desviar rendas públicas, incorrendo, assim, no delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/1967. 2. Do desvio de recursos públicos decorrente da contratação de serviços cuja prestação não foi comprovada pela AVAPE 2.1. Pagamentos realizados à empresa TCR Saúde Consultorias e Treinamentos Ltda. Os denunciados desviaram recursos públicos em proveito alheio, mediante pagamentos realizados à empresa TCR Saúde Consultorias e Treinamentos Ltda., nos valores totais de R$ 762.539,20 (Convênio 042/2009) e R$ 235.080,00 (Convênio 041/2009), sem que fosse comprovada a efetiva prestação dos serviços especificados nas respectivas notas fiscais. A AVAPE, através de MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES, firmou contrato com a TCR Saúde Consultorias e Treinamentos Ltda, empresa sediada em Salvador/BA. Os serviços e os valores encontram-se discriminados nas tabelas abaixo, extraídas, respectivamente, das fls. 18/19 e 56, do Relatório de Demandas Externas nº 00225.00021512013-19, elaborado pela Controladoria Geral da União (mídia de fls. 532 do IPL): (...) Ocorre que a empresa contratada tem como objeto social a gestão hospitalar e a promoção de treinamentos e cursos na área da saúde, além da prestação de serviços especializados nessa área, de modo que não possui experiência e habilitação para a realização de auditorias, quer no âmbito do SUS, quer no âmbito da assistência social e, dessa forma, não poderia executar tais serviços. Ademais, a prestação de contas era ato privativo da AVAPE. Por outro lado, grande parte dos serviços indicados nas notas fiscais constam dos planos de trabalho como atribuição da convenente, o que reforça a ideia de que a suposta contratação da TCR para prestá-los não passou de artifício para o desvio de recursos públicos destinados à saúde e à assistência social à população de Araçatuba. Também não foram apresentados documentos comprobatórios da prestação dos serviços. Conforme o laudo de perícia contábil, item VII, "Não foram localizados, no material examinado, documentos que apresentassem os programas, os datas de suas realizações, os quantitativos de horas-aula, suas durações, seus custos ou que sequer autorizassem as realizações dos treinamentos e/ou cursos descritos no tabela 05 (...)" Da mesma forma, "não foram localizados documentos e/ou quaisquer outros comprovantes da realização dos treinamentos ou da efetiva prestação dos serviços constantes dos citadas notas fiscais. Foi encontrado, tão somente, cópia de uma proposta comercial, sem data e sem assinaturas, para "prestação de serviços especializados de consultaria e assessoria: a) em gestão pública de saúde e assistência social; b) em prestação de contas de convênios firmados com a administração pública municipal; c) e de formação inicial e continuada em assuntos de interesses vinculados à gestão governamental" cujo período de execução dos serviços estava previsto para junho a dezembro de 2009 ao custo de R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil reais). Interessante notar que o Ofício nº SN/2009, que apresentava a proposta é datado de 01/02/2010, mas informa que os serviços seriam "executados no período compreendido entre abril a dezembro de 2009". Ainda de acordo com a auditoria do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba, no caso dos cursos ministrados, verificou-se que foram realizados por profissionais pertencentes ao quadro funcional contratado pela AVAPE, no Município de Araçatuba, além de funcionários da própria Secretaria de Saúde do Município, apesar da contratação da empresa TCR. Dessa forma, APARECIDO SÉRIO DA SILVA desviou rendas públicas destinadas aos "Convênios", em proveito da empresa TCR Saúde Consultorias e Treinamentos Ltda. Para a consumação do delito concorreram MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES., representante legal da AVAPE, e os Secretários de Ação Social APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA, de Saúde e Higiene Pública OSMAR APARECIDO CUOGHI e de Governo e Gestão Estratégica MÁRCIO CHAVES PIRES, que assinaram os Convênios e assistiram o Prefeito APARECIDO SÉRIO DA SILVA na sua celebração (fls. 161/173 e 527/539, apenso III). A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos X a XIV e XXIX a XXXII); (ii) Relatório de Demandas Externas da CGU (mídia de fls. 532); (iii) relatório conclusivo da auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947); (iv) Laudo de Perícia Criminal Federal Contábil-Financeiro (fls. 627/651); (v) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. 2.2. Pagamentos realizados a título de assessoria e consultoria no desenvolvimento de projetos das áreas social e saúde e de prestação de serviços de autônomos Da análise da prestação de contas dos "Convênios", verificou-se o pagamento de serviços de treinamento e de assessoria e consultoria, cujas efetivas prestações não foram comprovadas. Em relação ao Convênio 042/2009, foram observados, entre o período de outubro/2009 a novembro/2009, quatro pagamentos de serviços de assessoria e consultoria no desenvolvimento de metodologias e sistematização de processos de trabalho em projetos das áreas social e de saúde, no valor total de R$ 7.000,00, cuja efetiva prestação não foi devidamente comprovada pela AVAPE (fl. 20 do Relatório de Demandas Externas da CGU): (...) Também foram realizados pagamentos no valor total de R$ 64.340,58, referentes à prestação de serviços autônomos relativamente ao Convênio 041/2009, no período de novembro/2009 a maio/2013, cuja efetiva execução, da mesma forma, não foi devidamente comprovada pela AVAPE. Tais pagamentos estão parcialmente discriminados na planilha de fls. 60/61, do Relatório de Demandas Externas da CGU, que ora colacionamos: (...) Além disso, no período de dezembro/2009 a maio/2013 foram pagos à AVAPE R$ 161.917,80 para despesas de contratação de entidades e/ou instrutores, sob o título de "Treinamento e Consultoria" no "Demonstrativo Despesas Realizadas", embora não tenham sido apresentados os documentos comprobatórios da efetiva realização dos serviços contratados: (...) E não é só! Da auditoria conduzida pelo Departamento Regional de Saúde de Araçatuba para a análise do Programa de Saúde da Família, executado no âmbito do Convênio 042/2009, apurou-se o desvio de R$ 6.281,68 - pagos em 24/09/2009 e 05/10/2009 -, a título de serviços de assessoria e consultoria no desenvolvimento de metodologias e sistematização de processos de trabalho em projetos das áreas social e da saúde, para Sérgio Salazar Salvati, cuja efetiva prestação não restou provada (fls. 779/780, Volume III do IPL). Ainda quanto ao Convênio 042/2009, apurou-se a realização de 10 pagamentos em favor do funcionário da AVAPE, Clóvis Manoel da Silva, no período de novembro/2009 a junho/2010, a título de assessoria em departamento pessoal, totalizando o valor de R$ 15.613,27 conforme planilha abaixo reproduzida (fl. 15 do Relatório da CGU - mídia de fls. 532): (...) Conforme ressaltado pela CGU, o pressuposto era o de que os quadros de pessoal da AVAPE deveriam ser utilizados na consecução do objeto, sem a necessidade de remuneração extra com recursos do convênio. Além disso, o Termo de Convênio não contemplava, no orçamento, a prestação de serviços de consultoria. A auditoria do Departamento Regional de Saúde verificou que não foi apresentado nenhum relatório sobre a prestação de qualquer serviço em Araçatuba, concluindo que não houve a prestação de serviço de assessoria. A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos VII a IX e XXIX a XXXII); (ii) Relatório de Demandas Externas da CGU (mídia de fls. 532); (iii) relatório conclusivo da auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947); iv) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. 2.3. Pagamentos de honorários advocatícios Em relação ao Convênio 042/2009, verificou-se pagamentos indevidos de honorários advocatícios. De acordo com a auditoria do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba, também não foi devidamente comprovada pela AVAPE a prestação de serviços de advocacia pelo escritório Peixoto e Cury Advogados, a justificar o pagamento dos valores constantes em duas notas fiscais datadas de 06/05/2009 (notas ficais n.º 0131135 e 0131136), com valores do Convênio no total de R$ 19.812,50 (fls. 784/785, Volume 3 do IPL). Além de ter sido constatado que esse pagamento estava relacionado a um processo que tramitava perante a 24ª Vara Federal de São Paulo (sobre a suspensão de exigibilidade da COFINS, contra ato de Delegado da Receita Federal de São Paulo, ou seja, sem relação com o Convênio e o Município de Araçatuba), e por serviços prestados anteriormente à assinatura do contrato com a Prefeitura de Araçatuba, as notas fiscais foram emitidas pela AVAPE localizada na Avenida Brasil, 726, Pinheiros, São Paulo/SP, CNPI sob n.º 4.333.768.200007-20, enquanto o "Convênio" foi assinado com a AVAPE matriz, localizada na Avenida Dr. José Fornari, nº 1777, Vila São José, São Bernardo do Campo/SP. Verificou-se, ainda, irregularidades quanto à nota fiscal n.º 110049, emitida em 28/08/2009, em prol do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, no importe de R$ 17.155,00. Conforme apurou a auditoria, os serviços contratados envolviam, entre outros, pesquisas, análises de documentos e elaboração de parecer sobre o Convênio com a Prefeitura de Araçatuba. Porém, conforme aponta a auditoria do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba, às fls. 785/787 (Volume III do IPL), já havia pareceres sobre o Convênio, do então Secretário de Governo e Gestão Estratégica do Município de Araçatuba, MÁRCIO CHAVES PIRES, do Procurador Jurídico Daniel Barile da Silveira e do Procurador Geral do Município, Carlos Frederico B. Bentivegna. Ademais, os serviços do escritório de advocacia foram prestados entre 08/06/2009 a 30/06/2009, ou seja, após a assinatura dos Convênios, o que torna inócuo e desprovido o serviço, além de não ter havido a apresentação documental dos serviços contratados do escritório. A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos IV e VI); (ii) relatório conclusivo da auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947). 3. Do desvio de recursos públicos decorrente de pagamentos irregulares no Convênio 042/2009 Apurou a CGU que, no período de junho/2009 a agosto/2013, houve o pagamento de R$ 57.517,19, vinculados ao Convênio 042/2009, sob a rubrica de tarifas bancárias, despesa administrativa cuja realização com os recursos dos programas federais é indevida. A irregularidade foi apontada pela Comissão de Fiscalização na análise de prestação de contas de fevereiro de 2010, mas a Prefeitura não tomou nenhuma providência para sanar a irregularidade. As datas e os Valores repassados pela municipalidade à AVAPE, a esse título, são os seguintes (fls. 21/22 do Relatório de Demandas Externas n0 00225.00021512013-19 elaborado pela CGU - mídia de fls. 532): (...) Da auditoria do Programa de Saúde da Família, executada no âmbito do Convênio 042/2009, levada a efeito pelo Departamento Regional de Saúde de Araçatuba, constatou-se o indevido pagamento de férias à funcionária da AVAPE, Heliana Maguollo, no valor total de R$ 6.279,46, após três meses de trabalho no Município de Araçatuba. Tal importância deveria ter sido suportada pela AVAPE de São Paulo, onde a beneficiária prestava serviços até a assinatura do convênio (fl. 779, volume III do IPL). E, conforme o relatório da CGU, no período de setembro/2009 a agosto/2013, verificaram-se pagamentos decorrentes do Convênio 042/2009, em benefício do servidor da Prefeitura Municipal de Araçatuba Daniel Martins Ferreira Júnior, portador do CPF 139.928.131-34, a título de consultoria e assessoria médica, pelo valor mensal de R$ 4.603,00, o que afronta o artigo 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e artigo 6º, § 2º, inciso IV, da Portaria MS/GM no 207/2007, que vedam o pagamento de assessoria/consultoria para servidores públicos pertencentes ao quadro do Município contratante. Conforme apurado pelo Departamento Regional de Saúde de Araçatuba, tais pagamentos alcançaram o valor total de R$ 219.898,69 e se estenderam de 11/05/2009 - quando o referido profissional foi contratado - até dezembro de 2013 (fls. 793/794, Volume III do IPL). A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos IV a XXVIII); (ii) Relatório de Demandas Externas da CGU (mídia de fls. 532); (iii) relatório conclusivo da auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947); (iv) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. 4. Do desvio de recursos públicos decorrente de pagamentos de despesas não previstas nos Convênios 4.1 Despesas de publicidade Além dos desvios de recursos públicos praticados sob as formas acima descritas, verificou-se que os denunciados também desviaram verbas públicas mediante pagamento de despesas não previstas nos planos de trabalho, de caráter acessório ao objeto principal do Convênio, despesas que deveriam ter sido aprovadas pelas Secretarias e Conselhos Municipais. Neste sentido, da análise da prestação de contas do Convênio 042/2009, relativa ao período de junho/2009 a abril/2010, verificou-se a contratação da empresa Aretha Caliman EPP, CNPJ 07.432.210/0001-067, para serviços relacionados à atividade de agências de propaganda. Nesse período, foram efetuados pagamentos mensais que totalizaram R$ 226.131,60. Houve, também, um pagamento em 25/01/2010, no valor de R$ 198.732,79, referente a despesas com divulgação sobre a Operação Arrastão (dengue), na mídia escrita e falada, que, somados aos pagamentos mensais, culminou em desvio de R$ 464.864.39: (...) Conforme verificou a CGU, (fls. 23/24 do Relatório da CGU - mídia de fls. 532), tais despesas são irregulares, pois não constam do plano de trabalho e devem ter caráter acessório ao objeto principal do convênio. A auditoria do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba ressaltou que, conforme o contrato, a coordenação da propaganda ficava sediada no Município de Santo André/SP, distante mais de 600 quilômetros, embora existissem, no Município de Araçatuba, várias agências de propaganda e marketing aptas a participar e realizar os serviços. Destacou-se, ainda, que o contrato previa que o Município de Araçatuba não poderia contratar ou autorizar nenhum trabalho sem prévio aviso à agência, e que os serviços extras, como quaisquer não cobertos pelo acordo, seriam cobrados à parte. Esta cláusula permitiu que a Aretha cobrasse por serviço extra, pela contratação de prestador de serviço para a divulgação da operação Arrastão. O valor cobrado pela empresa Ponto BR Comunicações, conforme nota fiscal, foi de R$ 198.732,79, constando como data de prestação dos serviços 21/01/2010. No entanto, não foram juntadas as notas dos prestadores dos serviços envolvidos, como rádios, emissoras de TV, jornais ou empresas que confeccionaram faixas. Apenas foram apresentadas fotos de faixas, mas não instaladas em locais de divulgação. Assim, não foi possível saber qual foi o valor cobrado pela Ponto BR por seu serviço que, de acordo com a auditoria, já estava incluído na cláusula principal, sendo, assim, cobrado de maneira dupla e ilegal. Também consta que a empresa Ponto BR realizou alguns serviços com prestadores do Município de Santo André, como moto de som para a campanha publicitária de vacinação. Como as notas fiscais são de Santo André, não restou provado que o serviço foi prestado em Araçatuba. A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos IV a XIV); (ii) Relatório de Demandas Externas da CGU (mídia de fls. 532); (iii) relatório conclusivo da auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947); (iv) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. 4.2 Despesas de atividades diversas A partir de análise realizada por amostragem nas prestações de contas do Convênio 042/2009, referentes aos meses de novembro e dezembro de 2010, janeiro e fevereiro de 2011 e junho de 2013, constatou-se, ainda, a realização de despesas em favor do Centro de Referência para Saúde do Trabalhador - CEREST. De acordo com o anexo I, do Convênio 042/2009, poderiam ser acrescidas ao convênio atividades diversas das previstas originalmente, após a aprovação da Secretaria Municipal de Saúde - CMS. Ocorre, no entanto, que a fiscalização da CGU não encontrou evidência de aprovação formal da Secretaria de Saúde e Higiene Pública (SSHP), nem do Conselho Municipal de Saúde (CMS), quanto à inclusão dessas atividades no objeto do convênio. Com efeito, não foi encontrada previsão ou justificativa para o pagamento de despesas referentes ao CEREST, cujos gastos, nos meses analisados, totalizaram R$ 26.065,42. Neste sentido, segue a discriminação das despesas (fls. 25/27 do Relatório de Demandas Externas da CGU - mídia de fls. 532): (...) De igual modo, constatou-se, em relação aos meses de novembro e dezembro de 2010, janeiro de 2011 e junho de 2013, despesas relativas ao Suporte Técnico à Rede de Atenção Básica de Saúde - STRBS, que se referem às atividades de médicos plantonistas (urgência e emergência), serviços que não fazem parte do rol de ações vinculadas à atenção básica, e sim às de média e alta complexidade, que totalizaram o valor de R$ 1.197.900,04. A fiscalização da CGU também não encontrou evidência de aprovação formal da Secretaria Municipal de Saúde e Higiene Pública - SSHP e do Conselho Municipal de Saúde - CMS, quanto à inclusão dessas atividades no objeto do convênio, conforme a discriminação das despesas (fls. 28/31 do Relatório de Demandas Externas da CGU - mídia de fls. 532): (...) A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos XXI a XXIV); (ii) Relatório de Demandas Externas da CGU (mídia de fls. 532); (iii) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. 5. Do desvio de recursos públicos decorrente de superfaturamento A CGU verificou o superfaturamento de, no mínimo, R$ 19.905,91 nos serviços de reforma da UBS Raimunda Souza Martinez, conforme aponta a análise por amostragem levada a efeito pelo órgão, relativa às prestações de contas do Convênio 042/2009, referentes aos meses de maio e junho de 2009, março, novembro e dezembro de 2010, janeiro e fevereiro de 2011 e junho de 2013 (fls. 34/37 relatório CGU - mídia de fls. 532). A proposta selecionada pela AVAPE para os serviços de reforma na UBS Raimunda Souza Martinez pertencia à construtora Raiz. Constatou-se que os seguintes serviços, selecionados por amostragem, apresentaram valores acima dos praticados no mercado local: fornecimento de instalação de portas de madeira, completas; pintura de portas de madeira; execução de rasgos nas paredes, instalação de conduítes flexíveis e passagem de fios e cabos; instalação de conjunto de 8 pontos de luz equivalente a 10 varas de eletroduto de PVC e de eletrodutos e conexões. A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos IV, XIII, XXI a XXIV); (ii) Relatório de Demandas Externas da CGU (mídia de fls. 532); (iii) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. 6. Do desvio de recursos públicos com aluguel de veículos A auditoria do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba constatou prejuízo de R$ 586.641,65, com a contratação de aluguel de carros, no âmbito do Convênio nº 042/2009, entre 26 de maio de 2009 até 31 de dezembro de 2013. Conforme apurado pela auditoria (fls. 781/784), a empresa Localiza foi contratada pela AVAPE para o aluguel mensal de quatorze veículos, sendo onze veículos 1.0, sem ar condicionado e três veículos 1.0, com ar condicionado, pelo período de doze meses, entre 26 de maio de 2009 e 26 de maio de 2010, podendo ser renovado e com reajustes a cada doze meses, com base na variação do IGPM - FGV. O contrato previa que as quilometragens excedentes à franquia mensal seriam cobradas ao final de cada período mensal, o que poderia aumentar os valores pagos. O valor do contrato sem reajustes entre 26/05 até 26/10/2010 era de R$ 165.480,00 por ano. Em junho de 2010, havia em serviço no Município de Araçatuba dezenove veículos, nos seguintes termos: para treze veículos, o aluguel era de R$940,00/mês; para dois veículos, o aluguel era, de R$ 1.150,00/mês; para dois veículos o aluguel era de R$ 1.450,00/mês; para um veículo o aluguel era de R$ 806,00/mês; e para um veículo o aluguel era de R$ 1.280,00/mês. Os veículos estavam distribuídos da seguinte maneira: nove veículos para o Programa de Saúde da Família, quatro veículos para o Controle de Endemias e seis veículos para a Administração. A auditoria obteve a informação de que, dos veículos a serviço da Administração, três estariam disponibilizados por vinte e quatro horas, sem limite de quilometragem, para três funcionários: Heliana Maguollo (Gerente da Unidade), Elói Lourenço Filho (Coordenador) e Fernanda Patrícia M. Lourenço (Coordenadora de Enfermagem). Salientou-se que havia uma distorção quanto à real utilização dos veículos: existia nove veículos para uso das 35 equipes do Programa de Saúde da Família que necessitavam realizar visitas e consultas em residências de pacientes diariamente, e seis carros para uso da Administração da AVAPE, sendo três carros com uso liberado para vinte e quatro horas. Por coerência de serviços prestados e sua importância, apenas duas viaturas deveriam atender à Administração, e os quatro carros deveriam ter sido destinados ao Programa de Saúde da Família, totalizando, no mínimo, treze veículos para utilização no atendimento à população, objetivo maior do Convênio. Ressaltou-se, ainda, que não existia a necessidade de utilização de três carros por três funcionários da Administração, por vinte e quatro horas, ininterrupta mente, carros guardados na residência dos funcionários e com uso liberado sem registro de quilometragem, pois o serviço da AVAPE é realizado apenas durante o dia, o que também valia para os veículos das equipes de atendimento do Programa de Saúde da Família. Em agosto de 2013, o valor do aluguel dos carros foi: para 1 (um) veículo, o aluguei de R$ 920,00/mês; para 1 (um) veículo o aluguel era de R$ 940,00/mês; para 1 (um), o aluguel era de R$ 1.350,00/mês; para oito veículos, o aluguel era de R$ 1.150,00/mês; para dois veículos, o aluguel era de R$ 2.280,00/mês; para 1 (um) veículo, o aluguel era de R$ 2.730,00/mês; para 1 (um) veículo o aluguel era de R$ 940,00/mês; para 1 (um) veículo, o aluguel era de R$ 1.480,00/mês. Concluiu a Auditoria que, pelo aluguel pago mensalmente de maio de 2009 a dezembro de 2013, seria melhor para o Município a compra dos veículos, pois, na época, tomando-se como referência o veículo Gol, 1.0, com ar condicionado, ao custo de R$ 20.373,00 cada, a compra dos quatorze veículos ficaria em R$ 285.222,00, e os veículos seriam incorporados ao patrimônio público municipal. Por sua vez, o valor total pago no aluguel dos carros, de 26 de maio de 2009 até 31 de dezembro de 2013, totalizou R$ 871.863,65. Considerando-se que não houve reajustes de preço nesse período, se os veículos fossem comprados teria havido uma economia de R$ 586.641,65 ao Município, e os veículos estariam incorporados ao patrimônio público. A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, especialmente pelos seguintes documentos: (i) prestação de contas (anexos IV a XXVIII); (ii) relatório conclusivo da auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba (fls. 706/947); (iii) mídias de fls. 592 e 613 e HD anexo à contracapa do volume IV do IPL, contendo documentos das prestações de contas. V - CONCLUSÃO Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia APARECIDO SÉRIO DA SILVA, Prefeito do Município de Araçatuba/SP, MÁRCIO CHAVES PIRES, APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA, OSMAR APARECIDO CUOGHI e MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES como incursos nas sanções do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, c/c os artigos 29 e 71 (por, pelo menos, nove vezes), ambos do Código Penal. Requer a notificação dos denunciados, na forma do artigo 4º da Lei nº 8.038/90, para responder por escrito, no prazo de 15 dias, encaminhando-se os autos, após esse prazo, à Sessão da C. Quarta Seção desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para o recebimento da presente denúncia, determinando-se a citação dos denunciados para acompanhar todos os atos processuais, ouvindo-se, no decorrer da Instrução criminal, as testemunhas a seguir arroladas, até final decisão condenatória. Requer, também, a decretação da perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, nos termos do artigo 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67, a todos os denunciados. Por fim, requer a fixação do valor mínimo da indenização pelos danos causados ao erário, correspondentes ao prejuízo verificado de, pelo menos, R$ 16.704.141,15 (dezesseis milhões, setecentos e quatro mil, cento e quarenta e um reais e quinze centavos), valor que deverá ser atualizado a partir da data dos fatos (sic, Id n. 275907691, p. 4/61). Do processo. A denúncia ministerial foi originalmente oferecida perante este Tribunal Regional Federal, em razão do foro por prerrogativa de função do então Prefeito Aparecido Sério da Silva. Todavia, com a não reeleição do aludido denunciado, foi reconhecida a incompetência deste Tribunal e houve o envio do feito à Justiça Federal de Araçatuba (SP) (Id n. 275907691, p. 74/75). Ratificada a denúncia pela Procuradoria da República oficiante (Id n. 275907691, p. 81/84), foi determinada, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Araçatuba (SP), a notificação dos indiciados para apresentarem defesas prévias, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 2º, I, do Decreto Lei n. 201/1967 (Id n. 275907691, p. 85). Com a apresentação das referidas defesas escritas, o Juízo a quo decidiu pelo recebimento da denúncia do Ministério Público Federal em 04.05.18 (Id n. 275907712, p. 94/97). Após regular instrução processual, sobreveio sentença, em 23.02.22, que julgou improcedente o pedido acusatório, para absolver: APARECIDO SÉRIO DA SILVA (à época dos fatos, Prefeito do Município de Araçatuba/SP), MÁRCIO CHAVES PIRES (à época dos fatos, Secretário de Governo e Gestão Estratégica do Município de Araçatuba/SP) e MARCOS ANTÔNIO GONÇALVES (então responsável pela “Associação para Valorização de Pessoas Com Deficiência – AVAPE), nos termos do artigo 386, VII, do CPP, por não existir provas suficientes para condenação, pela possível prática do crime previsto no art. 89, da lei 8.666/93 c/c o artigo 29, do Código Penal, por deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação na celebração dos Convênios DCP/DL 041/09 e DCP/DL 042/09, realizados entre a Prefeitura Municipal de Araçatuba e a AVAPE, no período de 22 de abril de 2009, até, pelo menos, o mês de maio de 2014; APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA (à época dos fatos Secretária de Ação Social do Município de Araçatuba/SP) e OSMAR APARECIDO CUOGHI (à época dos fatos Secretário de Saúde e Higiene do Município de Araçatuba/SP), nos termos do artigo 386, V, do CPP, por não existir prova de ter os réus concorrido para a infração penal, pela possível prática do crime previsto no art. 89, da lei 8.666/93 c/c o artigo 29, do Código Penal, por deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação na celebração dos Convênios DCP/DL 041/09 e DCP/DL 042/09, realizados entre a Prefeitura Municipal de Araçatuba e a AVAPE, no período de 22 de abril de 2009, até, pelo menos, o mês de maio de 2014 (sic, Id n. 275913014, p. 18/19). Houve trânsito em julgado em relação aos réus Osmar Aparecido Cuoghi e Aparecida Severiano Lacerda e Silva (cf. Id n. 275913165), tendo o MPF interposto recurso de apelação apenas em face de Aparecido Sério da Silva, Márcio Chaves Pires e Marcos Antônio Gonçalves (Id n. 275913140). Em sede preliminar, o Ministério Público Federal requer, em seu recurso de apelação, seja declarada a nulidade da sentença em razão da emendatio libelli realizada pelo Juízo a quo, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para a devida apreciação do delito do art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67. O pleito recursal comporta apenas parcial acolhida. Inicialmente, retomo os termos em que realizada a emendatio libelli, em sede de sentença, pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Araçatuba (SP): 3. DOS FATOS Conforme descreve a peça acusatória, fatos estes debatidos exaustivamente pelas partes no devido processo legal, a Prefeitura de Araçatuba/SP, no início da gestão do acusado APARECIDO SÉRIO, celebrou, em 22/04/2009, dois convênios de cooperação técnica e financeira (Convênios DCP/DL nº 41/2009 e DCP/DL nº 42/2009) nas áreas de assistência social e saúde com a AVAPE (Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência). Segundo o Ministério Público Federal, tal contratação teria sido irregular, alegando, dentre vários fundamentos, que houve uma fabricação de situação de urgência para que houvesse a contratação direta da AVAPE e que esta não tinha capacidade técnica e operacional para atuar nas áreas da saúde e assistência social. Ademais, com a contratação direta e ilegal, houve desvios de recursos públicos em proveito alheio, por intermédio das seguintes formas: a) remuneração indevida da AVAPE a título do denominado “Apoio Operacional e Logístico”; b) pagamento de despesas não previstas nos contratos; c) pagamento de serviços cuja execução não foi devidamente comprovada. Pelo que resta demonstrado nos autos, APARECIDO SÉRIO assumiu a gestão municipal em 01/01/2009. Na ocasião, quem realizava o serviço de saúde era a OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Púbico) denominada CIAP (Centro Integrado de Apoio Profissional), cujo termo de parceria com o município se encerraria em 31/03/2009, sendo que a interrupção dos serviços de saúde causaria transtornos para a população, ocasionando situação de calamidade pública. Segundo o que verifica nos autos, a Prefeitura local cogitou inicialmente em firmar dois termos de parceria, por intermédio dos Concursos de Projetos 01/09 e 02/09, visando a contratação de OSCIP para atuação nas áreas de saúde e assistência social, cujo certame ocorreria em 03/04/2009. No entanto, houve vários questionamentos por partes das organizações interessadas, adiando a data de abertura do concurso para 23/04/2009 (fl. 397 dos autos físicos). Nesse contexto, o acusado MARCIO CHAVES, então secretário do governo, enviou no dia 23/03/2009 uma Nota Técnica (fl. 721/726 do relatório conclusivo do Departamento Regional de Saúde de Araçatuba/SP) para o então prefeito APARECIDO, propondo que fossem consultadas a Santa Casa de Misericórdia de Araçatuba, o Hospital Benedita Fernandes, a UNIFESP e a AVAPE, sugerindo uma outra forma de contratação direta, pois, apesar de haver a possibilidade de concurso de projetos, poderia ocorrer atrasos no certame licitatório, ocasionando em calamidade pública nas áreas de saúde e assistência social em Araçatuba/SP. Em 24/03/2009, o Prefeito aprovou a referida Nota Técnica elaborada pelo corréu MARCIO e determinou a consulta às aludidas entidades. Ato contínuo, os dois secretários municipais, APARECIDA e OSMAR solicitaram ao prefeito a possibilidade de contratação de entidade filantrópica para realização dos serviços de assistência social e saúde, respectivamente. Em 01/04/2009, consta documento da AVAPE, assinado pelo seu então presidente MARCOS ANTÔNIO, respondendo à consulta realizada pelo município de Araçatuba/SP sobre realização de trabalhos na área de saúde e assistência social. Não há, entretanto, informação segura nos autos se as outras entidades se manifestaram a respeito da consulta realizada pela prefeitura de Araçatuba/SP. As oitivas das testemunhas também não foram claras nesse sentido. Em 02/04/2009, por intermédio de MARCIO, foi solicitado ao prefeito APARECIDO o encaminhamento de Projeto de Lei para “contratação de entidade filantrópica AVAPE para o desenvolvimento, a operacionalização e a gestação de programas e serviços nas áreas de saúde, assistência social e educação, o que foi autorizado pelo chefe do executivo municipal no dia seguinte. Em 09/04/2009, com a aprovação do projeto de lei pela Câmara dos Vereadores, foi sancionada a lei nº 7.128/2009, autorizando a Prefeitura de Araçatuba/SP a firmar convênios com a AVAPE nas áreas de saúde, assistência social e saúde. Com isso, os procedimentos dos concursos de projetos 01 e 02, de 2009, foram revogados em 17/09/2009. Em seguida, no dia 10/04/2009 as minutas dos dois convênios com a AVAPE foram aprovadas pelo Procurador Jurídico e pelo Procurador Geral do Município, ocasionando na autorização do prefeito APARECIDO SÉRIO para tais contratações diretas, celebrando, assim, em 22/04/2009, os Convênios DCP/DL nº 41/2009 e DCP/DL nº 42/2009, respectivamente, nas áreas de assistência social e saúde com a AVAPE (Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência). O Ministério Público Federal, com base no relatório da Controladoria Geral da União, fundamenta que os convênios foram assinados em curto espaço de tempo, insuficiente para a análise técnica acerca da viabilidade, oportunidade e conveniência da celebração de tais contratações diretas, bem como para a avaliação técnica da capacidade (administrativa, técnica, operacional, experiência, pessoal qualificado, etc.) da AVAPE, para realização dos serviços propostos, análise da adequabilidade dos custos, além de não ter constado do processo informação sobre a dotação orçamentária suficiente para o pagamento total das despesas. Logo, para a acusação, houve flagrante inobservância às regras de contratação direta previstas nos artigos 7º e 14, combinados com o artigo 116, todos da lei 8.666/93 para contratação direta e dirigida da AVAPE. No entender da peça acusatória, “(...) o Poder Executivo Municipal já sabia da proximidade do término do termo de parceria que vigorava nas áreas da Saúde e Assistência Social” e que “houve inércia deliberada dos Secretários de Governo e Gestão Estratégica, Ação Social e Saúde, respectivamente, MÁRCIO CHAVES PIRES, APARECIDA SEVERIANO LACERDA E SILVA e OSMAR APARECIDO CUOGHI, e do Prefeito Municipal APARECIDO SÉRIO DA SILVA, que, de comum acordo, não adotaram, com a devida antecedência, as providências necessárias à instauração de concurso de projetos para a formalização de um novo termo de parceria para, justamente, “fabricar” a situação de urgência utilizada para respaldar a contratação direta da AVAPE”. (...)” Em resumo, para o MPF, os denunciados, agindo previamente ajustados e com unidade de propósitos, empregaram artifícios para a celebração ilegal de convênios envolvendo a transferência da gestão da saúde e da assistência social no Município de Araçatuba e, através desses Convênios, desviaram rendas públicas em proveito próprio e alheio, incorrendo no crime do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, na forma dos artigos 21 e 71, ambos do Código Penal. Vale destacar que os acusados foram absolvidos na Ação Civil de Improbidade Administrativa, autos nº 1010520-18.2014.8.26.0032, que tramitou perante a Vara da Fazenda Pública da Justiça Estadual de Araçatuba/SP, onde restou decidido que não houve ilícito civil/administrativo na celebração dos dois convênios celebrados pela Prefeitura de Araçatuba/SP com a AVAPE. Houve uma outra Ação Civil Pública nº 0011732-28.2013.8.26.0032, que também tramitou perante a Justiça Estadual, a qual foi julgada improcedente, cujo objeto do pedido era o reconhecimento da ilegalidade dos convênios firmados pela Prefeitura de Araçatuba/SP com a AVAPE (ID 43700798, p. 191/203). Uma terceira demanda, ação popular que tramitou perante a perante a Vara da Fazenda Pública da Justiça Estadual de Araçatuba (autos nº 0008007-70.2009.8.26.0032), cujo objeto também era o questionamento da celebração dos dois convênios, foi julgada improcedente. Ressalto, entretanto, que este Juízo não se submete ao veredito dessas três ações, por dois fundamentos bem simples: a) a total independência do juízo federal perante o juízo estadual, bem como juízo criminal com juízo cível; b) a flagrante incompetência dos Juízos Estaduais ao analisarem matéria eminentemente de competência da Justiça Federal, haja vista que a Prefeitura de Araçatuba/SP pagou a AVAPE com dinheiro advindo de recursos federais, cuja prestação de contas foi realizada para o governo federal, o que faz com que sejam aplicadas as súmulas 122 e 208, do STJ, já mencionadas acima. Logo, o que fora decidido em sede da Justiça Estadual não vincula esse juízo, estando amplamente livre para julgar o presente feito, analisando as provas colhidas na fase investigativa e na fase judicial. 4. DA TIPICIDADE O Ministério Público Federal, denunciou os cinco acusados pela prática do crime descrito no inciso I do art. 1º do Decreto–Lei 201/67, ou seja: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. § 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001440-33.2014.4.03.6107 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença de Id n. 275913014, que alterou a tipificação atribuída às condutas dos acusados e julgou improcedente o pedido acusatório, absolvendo, da prática do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93 c. c. o art. 29 do Código Penal, os réus Aparecido Sério da Silva, Márcio Chaves Pires e Marcos Antônio Gonçalves, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; bem como Aparecida Severiano Lacerda e Silva e Osmar Aparecido Cuoghi, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. O Ministério Público Federal alega, em síntese, que: a) preliminarmente, impõe-se a anulação da sentença apelada no que concerne à emendatio libelli, empregada para tipificar a conduta no art. 89 da Lei n. 8.666/93, uma vez que “nem a denúncia, nem a sentença, descrevem qualquer conduta alusiva à dispensa ou inexigibilidade de licitação para entremear ou consumar a contratação direta da AVAPE por meio dos Convênios 41 e 42, de 2009. E nem seria o caso, pois os procedimentos que existiram (os Concursos de Projetos 1 e 2, de 2009) para a contratação mediante licitação foram revogados, como a própria sentença relata”; b) a descrição fática constante dos autos não converge para a prática do delito licitatório, mas “para a inércia deliberada em não instaurar os procedimentos licitatórios, a fim [de], com isso, criar situação de emergência que justificaria a contratação direta, a qual daria ensejo à revogação dos procedimentos (não a dispensa deles, nem inexigibilidade)”; c) “se houve o crime do art. 89, ele ocorreu em paralelo, mas não houve acusação por ele, e sim por outro fato, o peculato-desvio, na gestão de contratos (convênios) celebrados mediante contratação direta, fora, ou à parte, dos procedimentos licitatórios revogados. Eles só foram mencionados na denúncia como artifício, pela sua suposta demora, para justificar a contratação direta. Mas, a contratação direta não decorreu deles”; d) ademais, “mesmo que fosse caso de adequação dos fatos ao tipo do então vigente art. 89, ele teria sido absorvido, como crime-meio, pelo crime-fim, de peculato-desvio, do art. 1.º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, pela aplicação do princípio da consunção, porque a contratação direta ilícita da AVAPE foi meio necessário para a realização do desvio de rendas públicas relatado na denúncia”; e) “no caso dos autos, comprovou-se que a contratação da AVAPE tinha a finalidade específica de propiciar o desvio dos recursos públicos objeto dos Convênios 41 e 42/2009, o que mostra que era este o resultado pretendido, e nele se exauriu a potencialidade lesiva do possível e eventual crime licitatório, como instrumento para realização do crime-fim”; f) ademais, alega que se não tivesse ocorrido a aludida absorção, ambos os delitos teriam se dado em concurso (material, formal ou em continuidade delitiva), de forma que era o caso de analisar se houve ou não peculato-desvio; g) “assim é que a r. sentença é nula, pois não analisou se houve ou não desvio de verbas ou rendas públicas, já que o entendeu dispensável ante a emenda do libelo, que fez. Dessa forma, deve ser anulada, para que outra seja prolatada, analisando o desvio imputado na denúncia”; h) no mérito, caso se entenda pela análise do desvio em sede recursal, pugna pela condenação dos apelados ante a comprovação da materialidade e autoria delitivas; i) assevera que os recorridos “não podem se eximir de tais desvios do erário, decorrentes da execução dos convênios questionados, que foram definitivamente mais prejudiciais à Administração municipal caso ela própria realizasse diretamente os serviços contratados com a AVAPE. Afinal, como chefe do Executivo Municipal (Cido Sério), da Secretaria de Governo (Márcio Chaves) e como responsável pela empresa conveniada (Marcos Antônio), respectivamente, os apelados não podem alegar desconhecimento da lei ou da prática das irregularidades, sob o simples argumento de que foram instaladas comissão de fiscalização para os convênios, ou de que cabia aos chefes das pastas específicas envolvidas a responsabilidade pelas ilicitudes”; j) por fim, o “dolo delitivo restou demonstrado pelas próprias circunstâncias do delito de desvio praticado, que consistiram na simulação de situação de emergência (calamidade pública) que já era conhecida desde o início da gestão municipal e contratação direta da AVAPE, sem qualquer apresentação de plano de trabalho, bem como: a) na remuneração indevida da AVAPE a título do denominado ‘Apoio Operacional e Logístico’; b) no pagamento de despesas não previstas nos contratos; e c) no pagamento de serviços cuja execução não foi devidamente comprovada” (Id n. 275913158). Foram apresentadas contrarrazões pelas defesas de Aparecido Sério da Silva, Márcio Chaves Pires e Marcos Antônio Gonçalves (Id n. 275913234, 275913261, 275913276). O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Marcos José Gomes Corrêa, manifestou-se pelo acolhimento da preliminar no sentido da anulação da sentença em razão da indevida emendatio libelli, e no mérito pelo provimento do recurso acusatório e condenação dos acusados pelo delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67 (Id n. 286394605). É o relatório. Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos regimentais. APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001440-33.2014.4.03.6107 RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
Trata-se de crime próprio, que somente pode ser cometido por quem esteja no cargo de chefe do executivo municipal, como era o caso do então acusado APARECIDO. É admitida a coautoria e participação de terceiros, nos termos do artigo 29, do Código Penal, justificando, assim, a inclusão, no polo passivo da demanda, de três secretários do governo municipal, bem como o responsável pela AVAPE, entidade que foi contratada de forma direta para prestar serviços de saúde e assistência social em Araçatuba/SP. O crime pelo qual o MPF denunciou os acusados é uma forma específica de peculato (art. 312, CP), que exige duas condutas ilícitas, identificadas nos verbos do artigo 1º, I, do decreto lei 201/67: apropriar-se ou desviar, em proveito próprio ou alheio. Já o objeto material do delito é bens ou rendas públicas. Bens públicos são previstos no artigo 98, do Código Civil, dispondo que que são os “bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Já rendas públicas, como o nome já diz, são valores monetários de titularidade de pessoas jurídicas de direito público, no caso, a Prefeitura Municipal e a União Federal. Exige-se o dolo específico de enriquecimento ilícito, na conduta de querer (ou assumir o risco) de apropriar-se ou desviar bem ou renda pública em favor do chefe do executivo municipal ou de terceiro, em detrimento da administração pública. Em outras palavras, pela redação do referido tipo penal, a consumação do crime ocorre quando houver a apropriação ou desvio de bens ou verbas públicas, de forma ilícita, em proveito do Prefeito (ou quem esteja no exercício do cargo) ou de terceiro, em detrimento da administração pública. Para o MPF, o crime foi consumado, da seguinte forma (id 98593402 – p. 117). “(...) No caso em questão, como descrito na peça acusatória, é narrado que, na condição de Prefeito do Município de Araçatuba, o réu Aparecido Sério da Silva, conhecido como Cido Sério, teria desviado rendas públicas em proveito alheio, conduta para a qual teriam concorrido os réus Márcio Chaves Pires, como Secretário de Governo e Gestão Estratégica, Aparecida Severiano Lacerda e Silva, como Secretária de Ação Social, Osmar Aparecido Cuoghi, como Secretário de Saúde e Higiene Pública, e Marcos Antônio Gonçalves, como representante legal e presidente da AVAPE, “Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência”, durante a execução dos Convênios DCP/DL 041/09 (na área da assistência social) e DCP 042/09 (na área da saúde), firmados entre a Prefeitura de Araçatuba e a AVAPE, cuja execução perdurou de 22/04/2009 a até maio de 2014. (...)” No entanto, para esse juízo, tais condutas descritas na denúncia se encaixam mais no tipo penal do artigo 89, da lei de licitações (lei 8.666/93), no verbo “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, cujo tipo penal tem a seguinte redação: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Não há que se falar em qualquer tipo de cerceamento de defesa por parte desse juízo, haja vista que os réus se defendem dos fatos narrados na denúncia. E a contratação direta irregular, sem observâncias das regras vigentes, foi exaustivamente debatida nos autos, em que esse juízo garantiu a ampla defesa e o contraditório. Ademais, a regra do artigo 383, do Código de Processo Penal permite que o juiz realize a denominada “emendatio libelli”, nos seguintes termos: Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Vale mencionar que o aludido artigo 89, da lei de licitações, foi revogado pela lei 14.133/2021, a qual introduziu o crime de “contratação direta ilegal” no Código Penal (art. 337-E), cuja redação é a seguinte: Contratação direta ilegal Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Por se tratar a nova norma penal mais severa, ela não retroage ao caso concreto, razão pela qual passarei a analisar se existem elementos suficientes para condenação (ou não) dos acusados, analisando o tipo pela então vigente na época dos fatos (art. 89, da lei 8.666/93). De início, esclareço que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao editar a súmula nº 645, estabelece que “o crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”. Ressalta-se, ainda, que não basta a conduta contida nos verbos dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. O tipo penal exige, para sua consumação do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à administração pública. Vale ressaltar que no julgamento do RHC nº 124871, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, o E. STJ parte do pressuposto que qualquer crime previsto na lei nº 8.666/91 “não têm por objetivo criminalizar a mera inobservância de formalidades legais para a contratação com o poder público, mas, sim, o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública". Cabe agora analisar a materialidade delitiva e, em seguida, a autoria (sic, Id n. 275913014). Em que pesem os fundamentos apresentados pelo Juízo de origem, mostra-se indevida a alteração da qualificação típica dos fatos imputados pelo Ministério Público Federal. No que concerne à emendatio libelli, dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. Portanto, cuida-se exclusivamente da atribuição de correta tipificação jurídica aos fatos já descritos na denúncia, mantendo-se hígido o princípio da correlação entre denúncia e sentença. No entanto, conforme se extrai nitidamente da denúncia ministerial, não se cuida apenas de hipótese de dispensa indevida de licitação (prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/93), que resultou na contratação direta da Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência (AVAPE) para atividades relacionadas aos serviços de assistência social e saúde pública, mas sim de como tal infringência às normas licitatórias foi utilizada para o direcionamento de verbas públicas do Município, bem como da União, para fins diversos do atendimento ao interesse público, como, por exemplo, contratações de serviços de terceiros não previstas no convênio e pagamento de remunerações disfarçadas à referida associação pela gestão dos serviços públicos de que restou incumbida. Desse modo, não há dúvidas de que a dispensa de licitação se encontra, conforme descrita na denúncia do MPF, em uma orquestração maior destinada à malversação de recursos públicos, de modo que o delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93 consubstancia crime-meio para o delito-fim previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, restando absorvido por este, conforme adequadamente proposto pelo órgão acusatório, sendo, assim, correta a tipificação original das condutas imputadas aos apelados. No mesmo sentido, o parecer da Procuradoria Regional da República: II.1 – PRELIMINAR: da nulidade da sentença e da invalidade da emendatio libelli 19. O apelante pleiteia a anulação da r. sentença, visto que a emendatio libelli foi feita sem que os fatos descritos na denúncia e apurados na instrução tenham caracterizado dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação – e, se houve o crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, este ocorreu em paralelo ao peculato-desvio tratado pela acusação, vale dizer, como crime-meio do delito do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, o que deveria ensejar a aplicação do princípio da consunção – e sem que se tenha analisado se houve ou não desvio de verbas públicas. 20. Assiste razão ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, visto que, de fato, foi inválida a emendatio libelli operada pela r. sentença. 21. O instituto da emendatio libelli diz respeito à regra da correlação entre a acusação e a sentença, de acordo com a qual deve existir uma identidade entre o objeto da imputação e o da sentença. (...) 25. Não bastasse isso, foi equivocado o enquadramento legal resultante da emendatio, uma vez que, diferentemente do que afirmou o d. Juízo a quo na r. sentença, os fatos relatados na inicial acusatória subsumem-se perfeitamente ao delito do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. 26. De fato, a denúncia aduz que os Convênios DCP/DL nº 41 e 42, ambos de 2009, celebrados entre a administração pública municipal e a Associação para Valorização das Pessoas com Deficiência – AVAPE, viabilizaram o desvio de recursos públicos pelos denunciados, acarretando prejuízo patrimonial de, pelo menos, R$ 16.704.141,15 (dezesseis milhões, setecentos e quatro mil, cento e quarenta e um reais e quinze centavos) ao erário, mediante diversas condutas nela descritas. 27. Assim, considerando que o peculato-desvio narrado na inicial acusatória foi orquestrado pelo então Prefeito do Município de Araçatuba, APARECIDO SERIO DA SILVA, em concurso de pessoas, a elementar do crime próprio a estas últimas se comunica, permitindo que lhes seja imputada a prática do crime do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, conforme autoriza o artigo 30 do Código Penal. 28. Como bem apontado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em suas razões recursais, o fato de ter havido dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação como etapa prévia ao desvio de verbas públicas faz com que o crime do artigo 89 da Lei 8.666/93 seja absorvido pelo do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. 29. Isso porque se aplica, ao caso, o princípio da consunção, de acordo com o qual o crime mais grave absorve aquele menos grave que lhe serviu de etapa no iter criminis, consoante o magistério da Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (trecho retirado de voto da Ministra Relatora no julgamento de agravo regimental em recurso especial): “O princípio da consunção visa a solução de conflito aparente de normas e pressupõe a existência de ilícitos penais chamados consuntos que servem de fases preparatórias ou de execução, anteriores ou posteriores, de outro delito mais grave consuntivo, ficando por este absorvido, nos termos do brocardo lex consumens derogat legi consumptae, isto é, a lei consuntiva derroga a lei consunta. Vê-se, pois, que pelo Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da Absorção, ainda que praticadas duas ou mais condutas subsumíveis a tipos legais diversos, pune-se apenas uma conduta, restando as demais absorvidas, quando estas constituam meramente partes de um fim único”. 30. Com isso, pode-se afirmar que as irregularidades que marcaram a contratação direta da AVAPE para operacionalização e gestão de programas e serviços públicos nas áreas de saúde e assistência social no Município de Araçatuba/SP não foram senão meio para a consecução do peculato-desvio descrito na denúncia, razão pela qual eventual prática do delito do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 fica absorvida pelo crime do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. 31.
Ante o exposto, deve-se acolher a preliminar de nulidade da r. sentença suscitada pelo apelante, uma vez que foi inválida a emendatio libelli, seja porque violou o princípio do contraditório, seja porque a dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação configurou meio para a execução do desvio de verbas públicas, estando os fatos narrados na denúncia em perfeita sintonia com o crime tipificado no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67 (Id n. 286394605). No entanto, considerando que toda a matéria é devolvida ao Tribunal para apreciação, não verifico hipótese de nulidade da sentença a justificar a prolação de nova decisão pelo Juízo de origem, mas apenas de correção da tipificação e apreciação, em sede recursal, dos elementos de materialidade e autoria delitivas disponíveis nos autos, submetidos a amplo contraditório ao longo de todo o processo criminal. Dessa forma, acolho a preliminar ministerial tão somente para devolver a tipificação inicial do delito previsto no art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67. Assim, passo ao exame do mérito recursal. Da materialidade. A materialidade delitiva está comprovada pelos seguintes elementos: a) Relatório Conclusivo da Auditoria do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Munícipio de Araçatuba do Departamento Regional de Saúde (DRS-II) de Araçatuba (SP) apontando diversas irregularidades na celebração e execução dos convênios entre a Prefeitura Municipal de Araçatuba e a AVAPE (Id n. 275906760, p. 3 e ss.); b) Laudo de Perícia Criminal Federal Contábil-Financeiro n. 013/2015-UTEC/DPF/ARU/SP também destacando irregularidades verificadas nos Convênios n. 41/2009 e n. 42/2009, objetos desta ação penal (Id n. 275907596, p. 64 e ss.); e c) Relatório de Demandas Externas da Controladoria Geral da União (CGU) n. 00225.000215/2013-19, que apontou “irregularidades ocorridas na execução do Convênio DCP/DL n° 042/2009 celebrado entre a Prefeitura Municipal de Araçatuba/SP e Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência – AVAPE”, bem como no Convênio DCP/DL n. 041/2009 celebrado entre as mesmas partes (Id n. 275908890, p. 4/73). A materialidade delitiva está suficientemente demonstrada nos autos. Os elementos probatórios acima indicados confluem no sentido de que recursos públicos municipais e da União foram despendidos parcialmente em prejuízo do Erário, pois não foram integralmente destinados à prestação de serviços públicos, resultando em favorecimento de terceiros. De fato, diversas irregularidades foram verificadas nos Convênios n. 041/2009 (Assistência Social) e n. 042/2009 (Saúde) (Id n. 275895146, p. 21/33 e 34/46), como a cobrança de taxa de administração (de apoio operacional e logístico – cf. prestação de contas no Id n. 275895167, p. 03 e ss.) sem previsão contratual; a locação de veículos prejudicial ao interesse público, pois mais onerosa que a compra direta dos automóveis; além de pagamentos indevidos – que fugiam ao escopo dos convênios – ou não complemente justificados – como os relacionados a consultorias, publicidade, tarifas bancárias e serviços advocatícios. Note-se que algumas irregularidades sustentadas pela acusação se referem à celebração dos convênios – como a não demonstração de capacidade técnica da AVAPE, não formalização de consulta a outras entidades e falta de plano de trabalho prévio e suficiente –, enquanto outras à execução dos convênios – como as mencionadas anteriormente –, sendo estas as que resultaram, efetivamente, na má destinação de recursos públicos municipais e federais. Assim, pelo ângulo da materialidade, está comprovada a malversação de recursos públicos do município e da União no âmbito da Prefeitura de Araçatuba (SP), razão pela qual passo à apreciação da autoria delitiva. Da autoria. No que concerne à autoria delitiva, foram amealhados os seguintes elementos de convicção. Em Juízo, foram ouvidas as testemunhas Edna Flor, Armando Salineiro Júnior, Artur Carlos Falbo Lopes, Leila Dias Molinari e Amadeu Vuolo Neto, Euflávio de Carvalho Junior, Maria Makie Yano, Eliza Mituko Mizuno Noda, Aparecida Marta Dourado e Castro, Wilson Julioti, Ana Claudia Gomes da Rocha, Murilo Bertocco Meirelles, Augusto Pereira Castilho, José do Carmo Gaspar Sartori, Marcos Rogério de Mendonça, Cleosvaldo Frade Gomes, Jose Carlos Sanchez Hernandez, Cláudio Henrique da Silva, Maria Auxiliadora Alves da Silva e Carlos Cesar Colman (Ids n. 275908892 e ss.). Edna Flor, ouvida como testemunha, afirmou que tem conhecimento dos fatos, pois era Vereadora à época dos acontecimentos; que, na resposta de um requerimento, recebeu planilhas com as despesas de um convênio na área da saúde e da assistência social; que ao verificar as despesas, encontraram ao menos duas sem fundamentação legal, as de apoio operacional e logístico e as de consultoria/auditoria especializada; que os valores chamaram a atenção e que realizaram reiterados requerimentos e, após, fizeram uma comunicação ao Ministério Público; que se refere aos valores recebidos pela empresa para gerir os contratos, o que não tinha previsão; que o projeto de lei foi apresentado pela Prefeitura, não tendo havido uma ampla discussão em razão do término da prestação de serviços por uma empresa e se tratava de serviços na área da saúde e assistência, de modo que houve uma “certa pressa na aprovação desse projeto de lei”; que no mesmo mês em que houve a aprovação, abril, já ocorreu a contratação direta da AVAPE, por se entender que não era necessária licitação; que o projeto de lei foi aprovado sem audiências públicas preliminares e na sequência houve a celebração dos convênios; que não se recorda se o Prefeito contava com o apoio da maioria da Câmara, mas que foi aprovado diante do objetivo que possuía; que foi aprovado se não por unanimidade, por quase todos os vereadores; que a depoente era a Presidente e não votou porque era um projeto simples que não exigia a manifestação da Presidência; que foi a urgência que determinou a inclusão em pauta e votação rápida na Câmara; que foi o risco à população que motivou a votação com tanta rapidez; que necessitou reiterar por duas ou três vezes o pedido de documentos à Prefeitura, que, por fim, disseram que a depoente deveria ir à Prefeitura para fazer a verificação; que esteve na Prefeitura e a quantidade de documentos era muito grande, que teve dificuldade de acessar os referidos documentos; que havia uma prática de responder dessa forma na época, inclusive em outros casos, como da educação; que conversou com funcionários que participaram de treinamentos da empresa de consultoria TCR, da Bahia, que de fato ocorreram, tendo inclusive recebido fotos do treinamento, mas havia muita participação dos próprios técnicos da Prefeitura, funcionários efetivos, como José Maria Ortiz, que auxiliavam muito nesse treinamento; que o que chamou a atenção foram os valores cobrados pela empresa TCR; que os dois itens que a motivaram a fazer a representação foram o valor dispendido para o apoio operacional e logístico, que eram da ordem de duzentos mil reais mensais na área da saúde e sessenta mil reais mensais na área da assistência, bem como as auditorias e consultorias da TCR, que considera como fatos mais relevantes. Indagada, respondeu que na época era Presidente da Câmara dos Vereadores e que havia outra organização social que prestava o serviço na área da saúde, mas não se recorda do nome; que o contrato com essa OS havia sido celebrado na gestão anterior e, quando o réu Aparecido Sério assumiu, o contrato já estava se encerrando, nos primeiros meses de sua gestão em 2009; que era sempre preocupante interromper o serviço de saúde na cidade, o atendimento à população; que quanto à mortalidade infantil os índices eram muito ruins, um dos piores do estado, o que era preocupante, mas não se recorda de uma situação grave na saúde, apenas um preocupação de não interromper o serviço; que se recorda que a OS anterior deixou de prestar os serviços em março de 2009 e o convênio com a AVAPE foi assinado em abril; que houve necessidade de continuar a prestação de serviços, mas não sabe responder o que motivou a urgência, apenas que o projeto chegou na Câmara indicando essa urgência; que a justificativa era que o contrato foi rescindido unilateralmente pela OS e que os serviços deixariam de ser prestados; que a visita do Secretário e corréu Márcio Chaves foi nessa época, para apresentar o projeto de lei; que foi impedida de ver os documentos da Prefeitura; que o volume de documentos não era tão grande na ocasião e que seu pedido de acesso era limitado a alguns meses, um quadrimestre; que houve dificuldade efetivamente, não apenas em razão do volume de documentos; que teve acesso a todos os documentos, mas com muita dificuldade; que desconhece contratos celebrados por outros entes públicos com a AVAPE, não podendo afirmar se havia taxa de apoio; que pode afirmar com certeza que a taxa de apoio operacional e logístico de Araçatuba era um valor fechado, que não correspondia, por vezes, ao valor efetivamente executado do contrato; que era sobre o valor previsto, não do executado; que não havia lei municipal autorizando a referida taxa; que a lei só autorizava a celebração do convênio, sendo que neste não havia nenhuma cláusula nesse sentido; que a Controladoria Geral da União (CGU) e a comissão técnica da DRS de Araçatuba (SP) verificaram as mesmas inconsistências e incoerências nos pagamentos indicados; que existe uma comissão de acompanhamento de contratos e convênios, integrada especialmente por servidores da Prefeitura, enquanto o conselho de saúde faz uma verificação genérica, não específica desse contrato/convênio; que conhece o relatório da FUNDACE, que teria indicado a melhora do serviço prestado na época, mas questionou sua contratação para analisar os serviços da AVAPE, pois no seu entender era outro dinheiro público gasto de forma desnecessária; que procurou o ex-prefeito antes da representação para lhe contar sobre suas preocupações; que não se trata de “bandeira política”, sendo que estava apenas exercendo o quanto previsto na Lei Orgânica do Município e na Constituição Federal no que concerne ao mandato de vereadora. Questionada, disse que foi o réu Márcio Chaves quem apresentou a AVAPE à Câmara Municipal, em uma reunião em que se solicitou a presença dos vereadores; que o réu Osmar não esteve nessa reunião; que a AVAPE ainda não estava contratada nesse momento, mas o foi logo em seguida; que a entidade que prestava o serviço anteriormente era a CIAP; que, quanto aos serviços por ela prestados, recorda-se que o índice de mortalidade infantil estava bem alto, mas não se lembra de outros problemas específicos; que se lembra que a CIAP estava se retirando, mas não sabe qual a forma de rescisão, se bilateral ou unilateral; que entende que há dificuldades na prestação direta de serviços de saúde, demandando a terceirização, embora defenda que deveria ser prestado diretamente pelo Município; que a Secretaria de Governo e Gestão Estratégica que cuida do procedimento licitatório; que não teve negativa de acesso a documentos pelo réu Osmar; que os requerimentos em que teve dificuldade eram de atribuição do Prefeito; que o Ricardo era presidente do conselho de saúde e era competente; que o réu Osmar é um professor conceituado na UNESP, mas que essa teria sido sua primeira experiência em Administração Pública; que foi nomeado como Secretário como uma pessoa de referência pelo trabalho realizado na UNESP; e que não ele era militante político. Armando Salineiro Júnior foi ouvido como testemunha pelo Juízo, oportunidade em que aduziu que participou de uma auditoria na AVAPE, a pedido de um vereador que, na época, enviou uma solicitação à Procuradoria da República e ela oficiou para que fizessem essa autoria; que é auditor aposentado da DRS; que o contrato de n. 41 é com a promoção social, não com a equipe do depoente, que cuidava da saúde; que a contratação da AVAPE foi irregular, porque não houve um chamamento; que a Secretaria de Governo alegou que o contrato com a CIAP iria terminar no dia 31 de março e se não fosse feita a contratação, iria “jogar a cidade no caos”; que, de início, eles fizeram uma chamada para quatro entidades, a Santa Casa de Araçatuba, o Sanatório Benedito Fernandes, a Unifesp e a AVAPE, mas acabaram indicando a última entidade; que fizeram um projeto de lei e enviaram para a Câmara Municipal para que fosse aprovado; que no dia seguinte à aprovação, o Prefeito autorizou a contratação da AVAPE; que a entidade foi contratada em 22 de abril; que esse procedimento passou por cima de toda a legislação vigente; que não havia um plano de trabalho quando da contratação e que o convênio não deveria ter sido assinado sem ele; que era um valor muito elevado, de vinte e cinco milhões; que, pelo que se recorda, foi feita consulta às demais entidades; que a única que teria, teoricamente, conhecimento para esse tipo de serviço seria a Unifesp, mas optaram pela AVAPE; que o correto seria um chamamento de processo licitatório em que todas as entidades iriam apresentar um plano de trabalho e os custos, de modo que a Prefeitura poderia escolher; que, no entanto, a escolha se deu meramente com a apresentação de um portfólio da AVAPE à Prefeitura; que esse documento tratava da atuação da entidade na inserção social dos deficientes físicos; que até o momento ela não tinha relação nenhuma com a saúde, mas apenas na área social; que ela apresentou a atividade na área da saúde posteriormente; que não houve justificativa técnica e o plano de trabalho foi apresentado posteriormente à celebração do convênio; que não houve a comprovação da capacidade técnica, administrativa e operacional da AVAPE ou que ela detinha conhecimento ou prática na prestação de serviços na área da saúde, tanto que quando foi contratada, ela contratou uma empresa da Bahia para que fizesse uma série de atividades ligadas ao funcionamento do PSF; que no aditivo, o valor do convênio caiu para dezoito milhões, o que indica que o plano anterior foi superestimado; que a taxa administrativa ou de apoio operacional e logístico girava em torno de 10% do valor mensal pago, despesa que não estava prevista no contrato e não poderia ser prevista de maneira alguma, que teria de ser previsto no contrato, justificando esse valor; que foi realizada a contratação de uma empresa de consultoria denominada TCR, de Salvador (BA) e não foi demonstrada a efetiva prestação de serviço; que não conseguiram obter documentos sobre essa prestação de serviços; que havia inúmeras irregularidades no convênio; que no terceiro termo aditivo, que venceria no dia 24 de abril de 2010, houve a assinatura extemporânea, de modo que teria perdido seu efeito, demandando a realização de um novo convênio; que não puderam fazer auditoria do ano de 2014 pela falta de documentos, dado que a AVAPE em São Paulo estava fechada; que a CGU também apurou outras irregularidades; que a situação de Araçatuba, antes do convênio, era praticamente igual à de outros municípios em que havia alguns avanços e alguns retrocessos; que tinha problemas nos atendimentos por falta de recursos humanos, de equipamentos, de estrutura adequada, mas de uma maneira geral, o atendimento era efetuado; que a auditoria atua de forma distante dessas questões; que não puderam verificar a melhora ou piora da saúde do Município; que a experiência em saúde anterior da AVAPE não constava do portfólio, que apenas falava de atendimento de saúde para o deficiente físico; que não tinha conhecimento do convênio anterior da AVAPE com o governo do estado de São Paulo; que quanto à cobrança da taxa de administração, juntou pareceres na época que afirmavam a proibição do pagamento, apenas se fosse um valor determinado com um plano de trabalho; que a AVAPE não esclareceu onde aplicava esse valor; que possui formação em odontologia, trabalhou 41 anos na área da saúde, 10 anos como diretor de planejamento, cerca de 8 anos como diretor regional da saúde na época da implantação SUS e 18 anos na área de auditoria, com vários cursos na área; que não tiveram acesso à decisão do TCU de 2012 que aceitaria o pagamento da referida taxa de administração; que a defesa da Prefeitura não a apresentou na época da auditoria; que ateve-se ao plano de trabalho, que era impreciso e apresentado, muitas vezes, após a assinatura do termo aditivo, sem especificar quantitativos ou qualidade de atendimento; que o objetivo não era ver se o atendimento melhorou ou não; que a finalidade foi observar irregularidades na contratação. Indagado, respondeu que a aquisição dos veículos pelo Município era melhor que a locação realizada; que a série de irregularidades apontadas dizem respeito à execução dos convênios a cargo da AVAPE; que foi criada pelo Município uma comissão para fazer a avaliação mensal, composta por um membro do conselho municipal de saúde, um membro da AVAPE, um membro da Secretaria de Saúde e um nome da Prefeitura, totalizando quatro pessoas; que o conselho municipal de saúde não recebia essas informações e alertou sobre irregularidades como os 10% mencionados e não foram tomadas medidas nenhumas; que faziam a análise financeira; que foram consultadas quatro entidades, que iam sendo descartadas sob o pretexto de que iriam gerar inúmeras controvérsias etc. e que iriam extrapolar o limite do vencimento do contrato com a Oscip e que parando o serviço acabaria por colocar a cidade em uma situação caótica; que o departamento funciona atendendo solicitações de outras entidades governamentais ou de um cidadão; que houve uma demanda por parte do vereador que encaminhou um ofício ao subprocurador da República, que solicitou a auditoria; que não tem informações sobre o valor do contrato anterior mantido pela Prefeitura com o CIAP; que como não havia propostas alternativas não foi possível comparar efetivamente se o valor do convênio era adequado, apenas que o valor caiu significativamente no aditamento; que a auditoria foi realizada apenas com base em documentos; que esteve pessoalmente nos locais em razão da auditoria para avaliar a prestação de serviços. Artur Carlos Falbo Lopes, auditor aposentado do Departamento Regional de Saúde (DRS) de Araçatuba (SP), asseverou que possui formação em administração e saúde pública; que participou da auditoria do Convênio n. 42 da AVAPE; que não estava no início da auditoria, tendo cuidado da parte de levantamento dos salários dos médicos, conforme dados fornecidos pela Secretaria Municipal de Saúde; que calculou esses ganhos e o Armando que congregou as informações obtidas; que não sabe sobre o que precedeu a contratação da AVAPE; que, pelo que se recorda, foram encontradas irregularidades, como médicos que ganhavam muito, com jornada de quatro horas e ganhavam em mais de um lugar; que fez o levantamento e encaminhou para o relator; que não se recorda ao certo se havia médicos com carga de quarenta horas, mas que trabalhavam em outros lugares; que havia médico que recebeu num horário no Município e em outro muito próximo em outra cidade, mas não se lembra de detalhes; que ganhavam pelos horários trabalhados, não se recordando de médicos com salários maiores que outros; que tinham que cumprir determinados horários e não cumpriam; que cada auditor fez uma parte. Indagado, respondeu que participou da auditoria no que concerne aos salários dos médicos, contratados através da AVAPE; que não tratou da avaliação da especialidade da AVAPE; que soube de outros contratos da AVAPE com outras prefeituras; que não tem conhecimento do convênio da AVAPE com o Governo do estado de São Paulo em 2008, na área da Saúde, ou outros contratos da entidade em que havia cobrança de taxa de administração; que não esteve em nenhuma UBS, nem sabe afirmar se havia prestação de serviços em hora-extra ou a qualidade dos serviços, tendo analisado apenas documentos. Leila Dias Molinari informou que trabalhava na Regional, na época, mas quando foi para o setor da auditoria, o processo já estava em andamento; que participou da parte de visita nas unidades e nas casas da auditoria; que também participou da parte administrativa, em que verificou cadastros de estabelecimentos e funcionários; que realizou as inspeções in loco com uma colega; que foram nas unidades básicas de saúde e entrevistaram usuários por amostragem aleatória; que não analisou a contratação da AVAPE ou os pagamentos a ela realizados; que apenas se ateve aos serviços prestados e sos documentos pertinentes; que só verificavam os profissionais que estavam trabalhando, não a estrutura; que era algo mais administrativo, sua adequação no CNES; que apenas fez levantamentos dos profissionais que trabalhavam, mas não fez análise sobre a suficiência dos profissionais existentes. Em sua oitiva judicial, Amadeu Vuolo Neto afirmou que era auditor da DRS e participou da auditoria relativa ao Convênio n. 42 realizado entre a Prefeitura de Araçatuba e a AVAPE; que era médico-auditor, sendo que sua área de ação nesse processo foi a área de atendimento à saúde; que tratou durante algum tempo do atendimento básico e programa de saúde da família da AVAPE; que não participou da análise do contrato, mas do atendimento médico, de enfermagem e qualidade do atendimento, tanto dos aspectos quantitativos como qualitativos; que partiu das apurações de campo da Leila, confrontando com o plano de trabalho da AVAPE, que era o parâmetro; que buscava dimensionar de alguma maneira se aquele montante de recursos que estavam sendo aplicados traziam benefícios para o atendimento da população, sendo esse o parâmetro, medir a qualidade de serviços prestados, bem como a eficiência/eficácia; que o plano de trabalho permitia a mensuração, número de pessoas atendidas por equipe e a ação da equipe naquele grupo, por exemplo, quantas vezes o atendente ia obter informações na casa da pessoa; que essas informações tinham que estar em um relatório para evidenciar se aquilo era constante ou não; que não foi feita avaliação com usuário, mas da mecânica de atenção de ocorrências; que há relatórios de atendimento da enfermeira, da atendente, da técnica etc., compondo o conteúdo de saúde da família; que algumas equipes tinham menos pessoas do que a lei previa, enquanto outras tinham um pouco mais, mas nada exagerado, dentro do contrato estabelecido pela Prefeitura com a AVAPE; que não havia cobrança da Prefeitura para que tivesse a cobertura completa do atendimento; que a Secretaria de Saúde não apresentou, dentre os papéis encaminhados, algo que indique cobrança da empresa para melhorar ou dimensionar o serviço prestado; que o cumprimento de carga horária foi aferida por outras colegas, sendo o depoente responsável pelas equipes de saúde da família; que não sabe informar sobre a fiscalização da AVAPE; que participou de algumas pesquisas e teve casos de médicos com carga horária superior à permitida; que teve notícia, mas não verificou casos de carga horária compartilhada com outros serviços da AVAPE; que no âmbito de sua auditoria, houve algumas irregularidades, como a, bastante comum, dificuldade de entendimento do prontuário médico (devido à grafia), com perda de informações; que algumas vezes não aconteciam determinado evento no programa da saúde da família com aquela pessoa, constando uma assinatura de terceiro. Perguntado, disse que não ia in loco, mas sua análise partia dos prontuários e dos atendimentos realizados à comunidade no programa da saúde da família; que, apesar de alguns problemas, como o de gestão entre Prefeitura e AVAPE, o programa estava funcionando; que a Prefeitura tinha que ter o auditor dela para fazer esse tipo de gestão; que nenhum papel informava os critérios para implementação desse programa de saúde da família; que participou da avaliação de 2012 em diante, não sendo capaz de avaliar o período anterior; que a auditoria era pontual, voltada apenas a informar sobre o período da contratada AVAPE na Prefeitura de Araçatuba; que identificou um problema de gestão no convênio; que nos papéis solicitados à Prefeitura não havia nenhum elemento que indicasse que uma auditoria dela tivesse conhecimento do andamento do programa de saúde da família; que quando menciona a Prefeitura refere-se a um contato com a Secretaria de Saúde, como interlocutora direta; que não houve, na parte médica, nenhum fato grave que pudesse conturbar o mecanismo do programa de saúde da família; que as vezes faltavam pessoas pela falta de profissionais nos próprios municípios; que a qualidade nunca é aquela pretendida, pois existem “mazelas” no meio do caminho, embora não sejam agudas, que interrompam o programa de saúde da família; que, naquele momento, as dificuldades eram as narradas; que realizou o seu trabalho em 20 ou 25 dias úteis. Indagado, respondeu que a DRS não gerenciava um serviço de saúde da família, o governo do estado também não, era delegado ao Município. A testemunha Euflávio de Carvalho Junior informou que é engenheiro civil; que auxiliou na auditoria para verificar a condição estrutural dos prédios onde ocorriam os serviços de saúde; que seu campo de atuação foi somente a verificação e inspeção dos prédios onde funcionavam as unidades básicas de saúde que eram geridas pela AVAPE; que não teve qualquer contato com o processo de licitação; que não se recorda muito bem das inspeções realizadas, “mas havia alguns detalhes que não haviam sido feitos corretamente, de acordo com os memorais técnicos descritivos das concorrências em que participaram aquelas pessoas que fizeram o serviço lá”; que se recorda “de uma unidade básica em que havia uma quantidade de cerca feita em chapa de ferro menor do que aquela que estava citado ou aquela que tinha sido faturada para o estado ou para a prefeitura pagar”; que, em outro caso, “no edital do chamamento dizia que toda a chaparia do telhado teria de ter sido trocada e não havia sido trocada”; que a cobrança foi apresentada; que um outro exemplo foi a instalação de metais sanitários de lavatórios de marcas diferentes das predeterminadas, com uma sensível diferente de preço; que essas são as irregularidades mais graves de que se recorda; que tinha um papel muito especifico, ligado às estruturas prediais; que Armando Salineiro era um dos coordenadores desse grupo de auditoria, que ele tinha um conhecimento muito grande, pois foi até diretor da DRS-4, que é um cargo de confiança indicado pelo Governador do estado; que a equipe de auditoria era composta por quatro pessoas; que não sabia “que existia a AVAPE também no governo do estado”. Ouvida pela Juízo de origem, Maria Makie Yano aduziu que trabalhou por pouco tempo como auditora da DRS; que quando chegou à auditoria da AVAPE essa “já estava caminhando (...) o serviço que estava sendo feito”; que cada um tinha uma tarefa; que cuidava da questão de visitas, postos de saúde e visita domiciliar; que trabalhava com a Leila; que no posto conferia mais os médicos que estavam atuando e os horários de trabalho; que também apurava se a população estava satisfeita com o atendimento, com um questionário básico; que entregavam o material produzido nas entrevistas aos coordenadores; que a escolha das casas em que as pessoas seriam entrevistadas sobre a satisfação com o serviço prestado era aleatória; que, no final, a equipe toda assinava o relatório; que não tinha conhecimento sobre outro convênio da AVAPE com o governo estadual; que não havia um preparo para trabalhar na auditoria; que fez apenas o que lhe foi solicitado; que o Armando e a Eliza que dominavam o tema da contratação/licitação; e que o Armando fazia o “finalmente”. Eliza Mituko Mizuno Noda foi ouvida como testemunha pelo Juízo a quo, oportunidade em que afirmou que teve um problema familiar muito grave e após esse fato não tem recordado direito dos eventos; que participou da comissão que fez auditoria no contrato de convênio firmado entre a Prefeitura de Araçatuba e a AVAPE em 2009; que sua função na equipe de auditoria era de coordenadora; que auxiliava a equipe multiprofissional; que foi o Armando Salineiro que fez a análise dos contratos e a parte financeira; que era uma equipe pré-existente e trabalhava em todas as auditorias, com cada integrante cuidando de sua parte específica; que os relatórios parciais eram compilados em um relatório final; que na consolidação questionavam se todos os integrantes concordam; que estavam vinculados à Secretaria Estadual da Saúde; que não sabia de outro convênio da AVAPE com o governo estadual na área da saúde; que havia um pedido de auditoria em função de irregularidades; que cada integrante fazia sua parte, mas o Armando ajudava mais, porque era um bom redator. A testemunha Aparecida Marta Dourado e Castro foi ouvida pelo Juiz de origem e afirmou que iniciou o governo com o Prefeito Aparecido e permaneceu até o final da sua gestão em 2015, nos 2 mandatos dele; que durante 6 meses foi Secretária de Educação do Município de Araçatuba, depois, por uma necessidade, fui remanejada para o cargo de Chefe de Gabinete, no qual permaneceu por 4 ou 5 anos e depois ocupou o cargo de Secretária de Assistência Social; que chegou a pegar o fim do convênio com a AVAPE na assistência social; que o Prefeito tinha uma forma de administrar muito aberta em relação aos seus secretários, em relação às tomadas de decisões; que quando entraram na Prefeitura, por uma questão de saída do Prefeito anterior e sua substituição pela vice logo no final, as coisas estavam bastante tumultuadas; que tiveram “muitos problemas de términos de contratos em várias secretarias”, em especial da Saúde, porque havia muita reclamação em relação aos atendimentos; que a OS que estava terminando o contrato não tinha equipes de saúde, a distribuição de remédios era bastante dificultada; que havia problemas com a distribuição de fraldas; que “era realmente um caos”; que era funcionária concursada da Prefeitura, tendo se aposentado como Diretora de escola; que havia um número insuficiente de médicos; que sabia, pelo trabalho na escola, que as mães tinham dificuldades na marcação de consultas, para obter os remédios necessários; que quando chegaram na Prefeitura essas demandas aumentaram, pois a todo início de governo, a expectativa da população é que ela seja atendida dentro das propostas que foram colocadas pelo governo; que havia uma urgência em relação a alguém assumir esse serviço; que não havia tempo hábil, pelo que se recorda, de fazer um concurso, pois a demanda e a pressão eram muito grandes; que surgiu a possibilidade, por meio do Secretário de Governo e Estratégia de uma OS assumir os serviços e equacionar os problemas; que aparentemente a CIAP não tinha recebido por toda a prestação de serviços que realizou; que ameaçavam interromper o atendimento; que embora houvesse algumas conversas anteriores, não aconteceu um governo de transição; que entraram “com os olhos fechados”; que a saúde, ao final da gestão do Aparecido Sério, melhorou muito, sendo que diversas UBSs foram reformadas porque estavam em estado precário, houve a contratação médicos e enfermeiros; que antes havia uma defasagem muito grande no programa de saúde da família e o governo federal, por sua vez, repassava verbas para essa atividade; que houve bastante avanço na questão da distribuição dos remédios e fraldas descartáveis para idosos; que, em relação à AVAPE, havia um planejamento que era feito, por exemplo, na questão da assistência, pelos equipamentos, pelos CRASs, que trabalhavam com os idosos, crianças e com as famílias; que foi inaugurado um CREAS e um CentroPop, que cuidava dos “moradores de rua”; que sempre buscavam conseguir o pessoal técnico ou condições materiais para execução das políticas públicas da assistência, tudo em conjunto com a equipe da AVAPE; que Araçatuba teve um salto de qualidade na questão do atendimento aos idosos; que nunca teve problemas com a AVAPE, pois a discussão era feita dentro do planejamento e a execução ocorria em seguida; que havia uma comissão de fiscalização desses convênios, que também era composta pelos funcionários da Prefeitura; que havia também os conselhos, que funcionavam à época com bastante precisão, em que tudo era muito indagado; que havia “uma prática de fazer todo o check-list das despesas e da execução dos serviços, antes de encaminhar para o órgão competente, no caso, o conselho, para o pagamento”; que acredita que os convênios foram corretamente executados, foram bem sucedidos, porque havia um contentamento expresso da população; que em relação à assistência, foram premiados por várias vezes; que isso os ajudou a implementar as propostas de governo e fazer de Araçatuba um lugar muito bom para se viver; que não tem conhecimento de eventual irregularidade na execução do convênio, pois tudo que era recebido da OS era detidamente verificado; que não se recorda do pagamento de remuneração para a AVAPE; que, à época, “foram perseguidos e execrados” pela Câmara Municipal de Araçatuba, em especial com uma vereadora em particular, a Edna Flor. Indagada, respondeu que se procurava uma forma de atender às demandas que apareciam; que já se conheciam os problemas na saúde e na assistência social; que na Administração Pública o andamento de uma contratação/licitação não acontece no tempo que as necessidades colocam e ainda, por vezes, encontram problemas no caminho; que reafirma que havia uma urgência em função das demandas que apareciam da Secretaria de Saúde, em relação ao atendimento à população; que as demandas começaram a aparecer com mais força um tempo depois que assumiram o governo, não imediatamente. Wilson Julioti relatou que participou da gestão do Aparecido Sério na Prefeitura de Araçatuba ocupando, no início, o cargo de Assistente Administrativo; que, posteriormente, quando José Caio Teixeira foi o Secretário de Saúde, exerceu os cargos de chefe de gabinete e secretário executivo; que, por fim, no último ano de gestão, foi o secretário da saúde; que passou cerca de dois anos em cargos de chefia; que no início da gestão do réu Aparecido, em janeiro de 2009, havia dez UBSs e havia deficiência na execução de consultas médicas e exames; que havia filas desde as 5h00 da manhã nas UBSs para conseguir uma consulta ou exame; que o programa de saúde da família estava habilitado para ter 35 equipes, mas em 22 equipes só havia um médico; que, em sua opinião, durante o mandato do acusado Aparecido houve uma melhora, pois completou as 35 equipes de saúde da família, valendo-se do programa Mais Médicos; que foi realizado o convênio com a AVAPE para executar todo o serviço de atenção básica e outros programas dentro da saúde; que não era possível realizar a contratação em regime de concurso público em razão do limite prudencial da prefeitura em folha de pagamento; que não era possível extrapolar o limite de contratação de folha de pagamento; que antes, aliás, havia uma OS contratada, a CIAP; que acredita que os serviços melhoraram porque houve uma fiscalização mais efetiva, acompanhamento diário de todos os serviços, checagem por uma comissão que verificava todos os documentos, todas as compras e todos os serviços diariamente; que os indicadores de saúde ao final da gestão melhoraram, inclusive ultrapassou até a média do estado de São Paulo; que Araçatuba garantiu, por exemplo, o pré-natal com todas as consultas e todos os exames; que houve, ainda, o programa de fralda para os idosos, aquisição de medicamentos que faltavam, construção de 5 novas UBSs, foram completas as equipes de saúde bucal; que, dessa forma, acredita que houve melhora na prestação dos serviços; que não sabe como era a avaliação do trabalho da CIAP, porque o declarante era do setor de avaliação e controle de gestão do Fundo Municipal de Saúde, de modo que cuidava da gestão da parte orçamentária e financeira; que a fiscalização e acompanhamento de serviço não estava entre suas atribuições; que não sabe o procedimento e os motivos que ensejaram a escolha da AVAPE; que o convênio do CIAP se encerrava dia 22.04.2009; que a partir do dia 23.04.2009 houve a contratação de uma nova organização social sem fins lucrativos; que o método para a contratação, na época, foi definido pela Secretaria de Gestão Administrativa da Prefeitura; que eles contrataram com dispensa de licitação, porque já vinha sendo feito assim; que a CIAP foi contratada com dispensa de licitação, a AVAPE também e após a AVAPE foram realizados projetos e se passou a fazer chamamento público com a contratação dessas novas organizações sociais; que não tem conhecimento da abertura de concurso público para buscar nova Organização para substituir a CIAP. Indagado, respondeu que acredita que a AVAPE foi escolhida mediante tratativas entre o Secretário na época, o réu Osmar, e o Secretário de Gestão, o acusado Márcio Chaves; que não sabe como eles chegaram na AVAPE; que certo dia estava na Secretaria da Saúde quando chegaram os diretores da AVAPE em companhia do Márcio Chaves e foram apresentados pelo Osmar; que a partir desse momento, eles assumiram a gestão da saúde com esse novo convênio; que isso aconteceu no final do convênio da CIAP para o começo da AVAPE; que não participou diretamente desse processo porque a sua função dentro da Secretaria era outra; que tinha a função de fazer a gestão orçamentária e financeira do Fundo Municipal de Saúde; que também não se envolveu na fiscalização da execução do convênio da saúde, pois essa função estava a cargo de uma comissão nomeada pelo Prefeito através das portarias de nomeação dessa comissão de fiscalização; que eles acompanhavam a execução do serviço e realizavam a fiscalização e checagem de todos os documentos que eram apresentados mensalmente; que faziam as reuniões na Secretaria mensalmente ou com maior frequência, se necessário; que após a aprovação do relatório de fiscalização, era encaminhado para o setor do depoente para que fizessem a autorização de pagamento de acordo com cada programa; que, por exemplo, havia onze contas bancárias para a atenção básica, a saúde bucal tinha outra conta e a farmácia popular tinha outra; que, de acordo com o que era liberado por essa comissão de fiscalização, seu setor fazia a autorização de pagamento e essa autorização, junto com cópia da GEFIP, dos relatórios do recolhimento do INSS e do FGT e todos os documentos necessários, era encaminhada para a Secretaria de Administração, na Secretaria de Governo e Gestão Estratégica, que fazia o empenho desses valores e dali ia para a Secretaria da Fazenda para a liquidação e pagamento; que pode avaliar a qualidade do trabalho desempenhado pela AVAPE durante esse período na execução desses convênios por meio dos relatórios que a comissão apresentou; que havia relatórios mensais de prestação de contas, bem como um encontro de contas e o relatório anual relativo a cada período de 12 meses; que a comissão nunca apontou nada de irregular; que havia, por exemplo, algumas divergências no sentido de que eles não estariam realizando um serviço de acordo com o que estava previsto, mas era solicitada a correção pela comissão; que acredita que logo em seguida a AVAPE fazia esse ajuste, porque não se recorda de ter ocorrido nenhuma glosa de pagamento; que nunca houve irregularidade grave que exigisse uma punição ou a rescisão de contrato de convênio; que os relatórios da comissão foram encaminhados ao Tribunal de Contas e, até onde o declarante sabe, todas as contas foram aprovadas e não houve ressalva em relação a essa prestação de serviços; que o depoente trabalhou por 37 anos na Prefeitura e chegou à Secretaria de Saúde em 1998; que antes disso era diretor do Departamento de Compras; que quando foi para a Saúde começou a trabalhar no setor de gestão financeira e orçamentária do Fundo Municipal de Saúde, época em que Araçatuba entrou no sistema de gestão plena; que sua função era fazer toda a execução dos sistemas de informática que alimentavam o Ministério da Saúde; que seu trabalho envolvia todo o processamento de toda a produção ambulatorial e hospitalar; que se encaminhava para o Ministério da Saúde mensalmente e, mediante esse encaminhamento de toda a produção, o Ministério da Saúde pagava o município de Araçatuba mensalmente por meio do Fundo Municipal em cada conta bancária; que para cada serviço prestado havia a remuneração pelo Ministério da Saúde; que o depoente esteve na Secretaria da Saúde durante os 8 anos de gestão do ex-prefeito Aparecido e mais 7 meses na gestão de Dilador, que o convidou para trabalhar na Secretaria de Saúde como chefe de gabinete, para orientar a nova Secretária de Saúde que não conhecia a cidade;; que quando terminou o convênio com a AVAPE foi feito um chamamento público e, dos projetos apresentados, uma empresa chamada ASF sucedeu a AVAPE; que a empresa ASF passou o final da gestão do Aparecido e permaneceu durante um período na gestão do Dilador; que quando terminou o contrato da ASF, foi realizado um novo chamamento público e atualmente uma empresa chamada Mahatma Gandhi presta serviço na saúde nos mesmos moldes que era feito pela ASF; que quanto ao convênio com a AVAPE, não tratou pessoalmente da taxa de apoio logístico e operacional, mas sabe que essa taxa de 10% sobre o valor mensal da prestação de contas é usual. Informou ainda que, na época, a vereadora Edna questionava que a AVAPE recebia esse valor sem prestar contas do serviço, por isso passou-se a pagar a taxa dentro de uma prestação de serviços, que incluía, por exemplo, a locação do prédio; que a legislação permite a taxa, desde que esteja no plano de trabalho; que a própria AVAPE era contratada pelo Estado para gerenciar a saúde naquele âmbito, nos mesmos moldes do município de Araçatuba; que por essa razão entende que esse pagamento não configura uma ilegalidade nem uma irregularidade, apenas a forma de prestar o serviço; que o que foi questionado na época pela vereadora Edna era a forma que se prestava o serviço e a forma que a Prefeitura remunerava, mas não a legalidade do procedimento, que estava amparado pela legislação; que não tem conhecimento sobre eventuais irregularidades na execução dos convênios ou pagamento de despesas não previstas no contrato, pois não era sua função; que isso era atribuição da comissão de fiscalização e acompanhamento dos serviços; que quando esteve no departamento de compras toda a contratação era decidida entre o secretário de gestão e o prefeito; que eles decidiam se iam contratar e a forma como seria feito; que o departamento de compras fazia os processos licitatórios dentro daquilo que o secretário de gestão encaminhava para o departamento de compras, já definida a modalidade e como ia ser feita essa contratação; que, no caso da AVAPE, havia uma empresa que prestava serviço, que era a CIAP, cujo convênio estava terminando; que havia necessidade de continuação do serviço e a Secretaria não tinha médicos, enfermeiros e auxiliares de contratação própria para tomar conta do serviço da saúde; que houve, por isso, a necessidade de nova contratação; que acredita que deve ter sido feito um ofício pelo secretário da época, Osmar, solicitando a continuidade da prestação de serviço; que como a continuidade na prestação de serviço ia ser realizada foi decidido com o réu Márcio Chaves, que era o secretário de gestão de governo, e o prefeito; que havia a necessidade de continuar com a prestação de serviço na Saúde, ou pela CIAP, ou pela AVAPE ou qualquer outra OS; que o início do processo de contratação parte da Secretaria fim, que provoca a Secretaria de Governo informando que necessita daquele serviço; que a prestação de serviço da AVAPE durou de 2009 até 22.04. 2014; que toda contratação é feita pelo período máximo de 12 meses, podendo ser renovada a cada período até o limite de 60 meses; que apesar de ser uma contratação com dispensa, aplica-se a regra da lei de licitações; que houve termos aditivos de prorrogação desse convênio; que um ou dois meses antes de vencer cada convênio, a Secretaria de administração mandava uma solicitação para a Secretaria fim, perguntando se haveria necessidade de continuidade do serviço ou não; que com base nessa solicitação de informação a Secretaria fim fazia a sua manifestação informando se havia a necessidade de continuar a contratação; que era feito, então, um termo de aditamento de prazo e o equilíbrio econômico-financeiro, se necessário; que ficava a cargo da Secretaria fim decidir pela continuidade do convênio; que quanto à contratação da AVAPE, sabe que os representantes da empresa acompanharam o Márcio Chaves para ter uma reunião com o Osmar; que não sabe se a contração já estava definida ou não pelo Marcio Chaves, pelo Osmar ou pelo Prefeito; que não participou dessa reunião ou das comissões que fiscalizavam o contrato; que só veio a participar de alguma comissão na contratação da ASF; que teve acesso aos relatórios das comissões porque, após os relatórios serem feitos, o depoente e o diretor administrativo, tinham que tomar alguma providência, seja de encaminhar para pagamento ou encaminhar para a Secretaria de Administração; que o departamento era administrativo e o serviço de avaliação e controle também fazia parte desse setor administrativo; que eles aprovavam esses relatórios de pagamento e havia uma pasta com todas as comprovações de compras e serviços; que mediante a liberação por essa comissão o setor administrativo fazia as autorizações de pagamento, havendo uma autorização para cada programa dentro do convênio; que para cada programa havia uma conta bancária com recurso específico que era transferido do Ministério da Saúde para o município de Araçatuba; que além dessas transferências federais havia também a contrapartida do município, sendo que o Fundo Municipal de Saúde fazia a gestão de todos os recursos; que a comissão que foi nomeada pelo Prefeito para fazer o acompanhamento e a fiscalização do convênio é que fazia todos os relatórios e encaminhava para o seu setor, que fazia as autorizações de pagamento; que dentro dessa comissão de acompanhamento, fiscalização e controle havia um representante do Conselho de Saúde, além de um representante de cada setor de prestação de serviço; que a partir do momento em que a comissão emitia o parecer favorável ao pagamento, vinha para o seu setor; que o depoente preparava a autorização de acordo com cada conta bancária e o diretor administrativo e o secretário de saúde assinavam como responsáveis para liberar o pagamento; que a autorização era encaminhada para a Secretaria de Governo para fazer o empenho desse pagamento e, após, a Secretaria de Governo encaminhava para a Secretaria da Fazenda para fazer a liquidação e o efetivo pagamento; que a comissão questionava serviços feitos e solicitava correções, mas nunca houve glosa, determinando o não pagamento; que teve muitas reuniões com Marcio Chaves para tratar do orçamento e da gestão do Fundo Municipal de Saúde, pois ele tinha muita experiência na área da saúde; que tratavam de questões como o orçamento geral, se estava sendo feito de forma adequada, se havia necessidade de suplementação de dotação ou remanejamento de dotação de algum setor para outros; que acredita que a taxa de apoio operacional e logístico estava prevista no plano de trabalho; que era função da comissão nomeada pelo prefeito acompanhar e fiscalizar cada item de despesa, inclusive esse item; que em toda a prestação de contas que chegava para essa comissão era indicado esse valor de 10%; que acredita que no plano de trabalho que foi aprovado, e a cada renovação, havia um item de despesa como apoio operacional no valor de 10% do valor do convênio; que se não tivesse, não podia ser pago, porém a comissão de acompanhamento e fiscalização liberou os pagamentos sem nenhum apontamento; que não é lícito efetuar esse pagamento se não estiver previsto no plano de trabalho; que na época viu o plano de trabalho da AVAPE; que não se recorda se havia previsão desse pagamento, porém as pessoas que compuseram a comissão eram pessoas sérias, honestas, de responsabilidade; que não acredita que iriam liberar esse valor se não estivesse previsto nesse plano de trabalho; que a Creusa, representante do Conselho de Saúde, checava tudo minuciosamente e não liberava nada se não tivesse previsto no convênio de acordo com o que foi estabelecido no plano de trabalho; que desde o início do convênio a comissão vinha analisando as prestações de contas mensais, fazendo seu relatório e liberando para pagamento; que se começou a discutir sobre a prestação ou não de serviço com esse recurso a partir do apontamento na Câmara Municipal da vereadora Edna Flor; que ela disse que não concordava com a transferência desse recurso para a AVAPE sem uma contraprestação de serviço e isso estava se caracterizando como lucro para a empresa; que a partir dessa manifestação começou a se discutir que poderia manter essa taxa operacional desde que se prestasse o serviço; que no início a Secretaria de Saúde pagava o aluguel do prédio onde essa empresa estava, pagava taxa de água, luz, telefone, aluguel de carro, de modo que essa taxa era um dinheiro livre para eles na época; que foi isso que a Edna questionou, que ela não concordava com esse dinheiro livre para a AVAPE, sem a prestação de contas e sem a prestação dos serviços; que a função de autorizar ou não o pagamento era da comissão, a partir do momento que a comissão avaliava e liberava para pagamento, o Secretário de Saúde determinava a emissão das autorizações de pagamento e o depoente só realizava a tarefa administrativa de emissão e impressão da autorização de pagamento. A testemunha Ana Claudia Gomes da Rocha afirmou que trabalhou na Prefeitura na gestão do réu Aparecido Sério; que entrou na Prefeitura como educadora de saúde pública e na aludida gestão atuou como chefe de serviço da vigilância sanitária; que era da Comissão de Avaliação do convênio da Saúde com a AVAPE, com a responsabilidade no setor de vigilância sanitária; que cada setor tinha seu representante, a depoente, como representante da vigilância sanitária, realizava reuniões periódicas para avaliar as solicitações de compras e efetuar a verificação se a contabilidade estava em ordem, se o que foi solicitado, a quantidade e os valores estavam corretos; que as reuniões eram, por vezes, semanais; que a Comissão tinha autonomia dentro do seu setor para emitir seus relatórios; que a depoente avaliava o que tinha sido solicitado e se tinha sido efetivamente concretizado; que a Creuza Alves foi indicada pelo Conselho Municipal de Saúde e sua função era também conferir/fiscalizar o que havia sido adquirido, a prestação de contas; que faziam folhetos, durante a epidemia de dengue, por exemplo, e adquiriam fantasia e até mesmo uma outdoor; que o corréu Osmar era um profissional pontual e acessível, que tinham total liberdade de conversar com o acusado sempre que necessário, sendo bastante resolutivo; que no período da sua gestão passaram por algumas epidemias. Perguntada, respondeu que a depoente avaliava unicamente as compras que diziam respeito ao setor da vigilância sanitária, na área de controle de vetores e no núcleo de educação e saúde; que reiterou que apenas avaliava os setores antes mencionados; que toda a vez que verificaram se havia algo que deveria ser contestado, o faziam, mas neste momento não pode afirmar se na questão logística se houve alguma contestação; que tinham total liberdade para avaliar o plano e as contas; que se reuniam até mesmo semanalmente com autonomia para fazer contestações; que faziam um relatório que era encaminhado à Secretaria da Fazenda; que a glosa não era de responsabilidade da Comissão; que não se recorda de contestação dos valores pagos a título de apoio operacional e logístico. A testemunha Murilo Bertocco Meirelles relatou que trabalhou na Prefeitura de 2009 a 2010, saindo em janeiro de 2011; que é médico e atuava como diretor do departamento de vigilância sanitária epidemiológica; que integrava a Comissão de avaliação do Convênio n. 42 2009, que foi celebrado com a AVAPE; que eram incumbidos de verificar as notas, se eram compatíveis com a prestação de serviço; que verificavam as notas, o que havia sido feito no período, e se era compatível com os serviços executados; que verificavam os valores e se algo se desviava do considerado normal; que realizavam os apontamentos, mas ficavam mais ligados a sua área, que era da vigilância sanitária epidemiológica; que viam mais as contas, o que era apresentado no setor e apontavam eventuais irregularidades, como ocorreu em uma oportunidade em que houve um gasto muito grande com combustível; que analisavam o que já havia sido pago e o que apresentavam seria descontado ou lançado no pagamento seguinte; que a comissão tinha autonomia e não havia interferência externa, pelo menos no que diz respeito ao declarante; que Creuza integrava a comissão, ela era um dos membros da comissão pelo Conselho Municipal da Saúde; que ela era funcionária da Secretaria Estadual de Saúde, embora não se recorde seu cargo; que em sua atuação na comissão ela fazia muitos apontamentos nas contas, pois tinha uma familiaridade maior com números; que teve um relacionamento muito bom com o réu Osmar no período em que trabalharam juntos e acredita que ele fez o melhor que poderia e que estava ao seu alcance; que ele fez uma boa gestão junto à Secretaria de Saúde e não tem absolutamente nada para falar contra ele; que não sabe se foram pagos à AVAPE valores a título de taxa logística e operacional, pois os pagamentos não faziam parte de seu escopo. Indagado, disse que permaneceu cerca de um ano e meio na comissão, até o final de sua atuação na Prefeitura; que nesse período, no que diz respeito à sua área, de vigilância epidemiológica e sanitária, o serviço foi prestado a contento; que forneciam suporte a campanhas de educação e saúde, como dengue e vacinação, por exemplo; que nas campanhas havia necessidade de muitas pessoas e o convênio sempre forneceu esse apoio; que quanto a outras áreas, observou que houve a contratação de médicos e, pelo que podia perceber, o atendimento foi a contento; que não verificava a prestação de contas no que dizia respeito à taxa de apoio, pois se atinha ao que estava relacionado à sua área de atuação, e isso não estava; que verificava se o serviço havia sido prestado e se as contas estavam de acordo, mas no que era atinente à sua área específica; que não se recorda se a taxa de apoio foi debatida pela comissão em algum momento ou se isso fez parte dos relatórios; que em sua área não se recorda de ter ocorrido nenhum pagamento que estivesse fora do plano de trabalho; que nas outras áreas houve algumas discussões e foram apontadas divergências. Augusto Pereira Castilho informou que trabalhou na Prefeitura na administração do réu Aparecido Sério na função de Coordenador Odontológico; que é dentista; que já ocupou cargos na Administração Pública de outros municípios; que foi Tenente do Exército brasileiro e atendia em um hospital estadual, bem como foi Secretário de Saúde no Município de São Gabriel da Cachoeira entre 2005/2007, período em que estava no Amazonas; que estava na Comissão de avaliação do convênio da AVAPE quando da contratação, mas depois acabou saindo porque mudou de setor, cerca de um ano depois; que se recorda das despesas e verificação das contas; que a entidade fazia as ações e fazia um relatório mensal para Secretaria de Saúde e a Comissão analisava os gastos e pagamentos e fazia apontamentos do que era necessário e encaminhava para Secretaria de Gestão; que o pessoal da entidade participava das reuniões com representantes do Conselho Municipal de Saúde, não recordando de alguém estranho à comissão; que foram ministrados cursos pela AVAPE, mas não se lembra quantos foram, mas que por vezes eram realizados em conjunto pela Secretaria; que um apontava a necessidade e o outro complementava com o curso; que quem realizava o curso se reportava à Secretaria de Gestão, que possuía o controle desse contrato, desse pessoal; que, quanto ao réu Osmar, ele foi seu professor na UNESP, que o chamou para ser coordenador da área odontológica; que o conhece apenas profissionalmente; que foi um bom Secretário, que era pessoa parcimoniosa, muito honesta, razão pela qual decidiu ajudá-lo na Secretaria de Saúde, durante toda a gestão dele; que não sabe de nada que o desabone, sendo que tudo que viu a respeito dele era muito correto; que o referido réu fez parte do contrato, mas muitas coisas não passavam por ele, pois eram geridas diretamente pela Secretaria de Gestão. Indagado, respondeu que antes do início da gestão do réu Aparecido Sério como Prefeito, havia outra entidade que “tomava conta” e “os acontecimentos não eram muito bons”; que não estava na Secretaria de Saúde de Araçatuba (SP) naquele momento, mas acompanhava os fatos jornalísticos como falta de médico, muitos contratados que não estavam trabalhando, desassistência, que não havia concurso/seleção clara dos profissionais; que estava “meio caótico”, até onde se recorda; que o saldo do serviço executado pela AVAPE foi positivo, pois “muitos daquele problemas que existiam foram sanados. Foi um sistema mais inovador, porque a Secretaria e a Prefeitura não estavam acostumadas com esse tipo de gerência, mais independente da própria Secretaria”; que foram reformadas várias unidades, o atendimento e a estrutura física das unidades melhoraram, houve compra de equipamentos; que entende que foi satisfatório o serviço prestado; que houve melhora no atendimento da população nas áreas médica e odontológica. José do Carmo Gaspar Sartori afirmou, em Juízo, que é médico e já atendeu em UBS em Araçatuba (SP), estando agora aposentado; que atendeu na época do convênio da AVAPE com o Município, mas era concursado do Município, não tendo contato com a AVAPE; que, com relação ao serviço, na atividade fim, o serviço era bem prestado, o atendimento era muito bom, que o pessoal trabalhava bem, nunca tendo ouvido queixas dos pacientes; que, na opinião do depoente, funcionava muito bem; que, com relação ao corréu Osmar, o conhece há trinta/quarenta anos, tendo acompanhado sua carreia na universidade, angariando grande respeito dos colegas, sempre muito elogiado pelos seus alunos. Por fim, confirmou a boa conduta social e profissional do aludido acusado. Marcos Rogério de Mendonça, ouvido como testemunha de defesa, aduziu ser cirurgião dentista e professor universitário da UNESP desde 1990; que o réu Osmar já era professor na faculdade quando o depoente entrou; que compartilharam disciplinas; que o réu se aposentou em 2018, sendo que até aquele momento trabalharam juntos em várias oportunidades; que o professor Osmar preza muito pela correção administrativa e sempre teve muita aptidão para as atividades de gestão; que o acusado possui um perfil muito correto no tratamento da coisa pública; que na sua gestão universitária nunca houve qualquer reclamação; que à época da nomeação para Secretaria, houve uma surpresa muito grande na Universidade, sendo motivo de satisfação; que foi necessário se afastar de suas atividades educacionais para desempenhar suas funções na Administração municipal; que não conhece nenhum fato que desabone ao acusado Osmar, sendo uma pessoa muito correta e preocupada com o bem-estar das pessoas. Cleosvaldo Frade Gomes, ouvido pelo Juízo a quo como testemunha, informou que participou da administração do réu Aparecido Sério de janeiro a junho de 2009; que ocupava o cargo de coordenador de gabinete; que é bancário aposentado; que quando o referido acusado tomou posse não houve “governo de transição”, sendo que havia diversos contratos em andamento e com problemas; que não houve uma transição harmoniosa; que a nova administração não tinha todas as informações necessárias para um bom início de governo; que havia uma parceria de uma OSCIP na Saúde, que era o CIAP; que não sabe informar como eram avaliados os serviços prestados pela entidade na época; que “eles não vinham recebendo da Prefeitura”; que não sabe informar se era satisfatória a prestação de serviços da CIAP ou porque era necessária a contratação de uma nova entidade; que saiu da administração em junho de 2009, não sabendo da avaliação dos serviços prestados pela AVAPE; que conheceu o réu Márcio Chaves em janeiro de 2009, conversando com ele ou seu gabinete quase todo dia; que ele realizava um bom trabalho, nunca tendo qualquer problema com o réu; que não sabe de nada que desabone o acusado; que o período em que trabalhou com ele foi muito curto, mas eram bons serviços prestados. Perguntado, disse que a partir da posse do novo Prefeito foi feito o levantamento dos contratos/convênios que estavam prestes a vencer, pela Secretaria de Gestão do réu Márcio, sendo ele que fez os levantamentos; que já em janeiro se sabia que o contrato com a CIAP tinha problemas, tanto que a administração anterior não vinha efetuando os pagamentos; que desconhece quem apresentou a proposta da AVAPE; que não sabe se outras entidades foram consultadas sobre o interesse na gestão da Saúde no Município, nem em que contexto surgiu o nome da AVAPE ou quem apresentou os representantes desse entidade. Jose Carlos Sanchez Hernandez, em seu depoimento judicial, afirmou que foi Vice-Prefeito de Araçatuba durante o período em que o réu Aparecido Sério foi Prefeito, nos oito anos de seu mandato; que, em 2009, quando chegaram na prefeitura, a saúde estava um caos, complicadíssima, com filas, falta de atendimento, equipes incompletas; que assim que assumiram verificaram esse problema muito sério, o que preocupava muito o Prefeito; que havia muita reclamação em relação ao serviço prestado pelo CIAP; que esse convênio com a AVAPE era para que a saúde melhorasse no Município; que em um prazo curto mudaram o atendimento na saúde, o que qualquer pessoa poderia confirmar; que o trabalho da AVAPE foi, até onde sabe, satisfatório; que não soube de nenhuma irregularidade na execução dos convênios com a AVAPE; que não houve nenhuma transição com o governo anterior; que “pegaram” a Prefeitura do jeito em que se encontrava, sem qualquer apoio; que o réu Osmar nunca teria colaborado para o desvio de verba pública; que acredita que o CIAP notificou a Prefeitura no sentido de que deixaria o controle da saúde, o que tornou a situação ainda mais preocupante; que era uma situação urgente, logo no começo do mandato, sem nenhuma transição; que se sentiram em desespero ao assumirem uma situação caótica na saúde do Município e buscaram solucioná-la. Em sua oitiva judicial, Cláudio Henrique da Silva informou que era Vereador em Araçatuba, em 2009; que no começo de 2009 estava um problema muito sério com as unidades básicas de saúde, faltando muito remédio, um caos; que a CIAP não cumpria muito do que estava contratado e decidiu romper com a prefeitura; e a Prefeitura mandou para a Câmara Municipal um projeto para celebrar um novo convênio; que a Prefeitura optou por um convênio com a AVAPE nas áreas da assistência social e da saúde; que foi realizado um amplo debate na Câmara; que receberam o corréu Márcio Chaves para explicar melhor como seria o convênio; que foram feitas emendas, que foram acatadas pelo projeto; que convocaram as pessoas responsáveis da Prefeitura, pelas pastas da Secretaria de Governo e Gestão e Ação Social; “que o objetivo foi proposto para melhorar as unidades básicas de saúde, para melhorar a distribuição de remédio, para melhorar o atendimento nas UBSs. Várias coisas boas para a população que não contemplava a outra entidade”; que a AVAPE passou por um processo, com apresentação de documentos pela Prefeitura, depois foi habilitada de acordo com a lei e começou a prestar serviço no Município; que a saúde melhorou muito no Município com o convênio da AVAPE; que inclusive, na área social, os idosos acamados começaram a receber fraldas em suas próprias casas, bem como houve distribuição gratuita de medicamentos; que lembra que tinha uma comissão responsável para fiscalizar o convênio; que as contas do prefeito foram aprovadas nos oito anos pelo Tribunal de Contas do Estado, que fazia “um pente fino nas contas dos prefeitos”; que “o mesmo convênio que foi feito com o governo municipal foi feito com o governo estadual (...) e lá também se cobrou taxa, se cobrou taxa de administração”; que o TCE nunca apontou essa regularidade na taxa; que o atendimento à população foi muito melhor do que com a CIAP; que todas as prestações de contas da saúde eram debatidas em audiências públicas; que não houve audiência pública para debater o convênio da AVAPE, mas teve debate na Câmara; que a Prefeitura teve que agir rapidamente porque é um serviço essencial, o acesso da população aos serviços de saúde não podia parar de jeito nenhum; que a CIAP não estava cumprindo o que determinava o contrato e o serviço não era de qualidade, não havendo motivo para renovação desse contrato; que acredita que houve a consulta de outras entidades, mas a AVAPE atendeu todas as normas legais para a celebração do convênio. Maria Auxiliadora Alves da Silva, ouvida como testemunha em Juízo, relatou que participou da administração municipal em Araçatuba, durante o primeiro ano do primeiro mandato do prefeito Aparecido; que era secretária da Fazenda Municipal; que veio de São Paulo para Araçatuba quando foi convidada para ocupar a Secretaria; que os fatos aconteceram há muito tempo e a declarante não era da cidade, de modo que não acompanhou muito de perto o que vinha acontecendo, somente podendo informar sobre o que ouvia no âmbito da Prefeitura; que não fizeram transição de governo, pois a prefeita anterior não permitiu, de modo que assumiram as coisas no estado em que se encontravam, com muita dificuldade; que não sabe muitos dados sobre a saúde, mas se recorda que na época o contrato de prestação de serviço anterior estava para vencer ou estava vencendo e precisavam resolver esse problema da renovação ou contratação rapidamente; que, todavia, não sabe maiores detalhes, pois sua Secretaria estava ocupada com outras atribuições, como a arrecadação; que não se recorda se a sua Secretaria cuidava dos vencimentos dos contratos; que se recorda que houve tratativas com a AVAPE para resolver essa questão do vencimento do contrato, mas não participou da contratação nem sabe detalhes das tratativas; que no tocante à execução desses convênios, havia uma comissão composta por pessoas da Secretaria da Saúde, representantes da sociedade civil, do Conselho de Saúde, Conselho Municipal, secretarias; que essa comissão era encarregada de verificar se o trabalho que havia sido feito no Município na durante aquele mês realmente correspondia ao que estava contratado; que a partir desse “atestado” de que o serviço teria sido efetuado conforme contratado era emitida uma ordem de pagamento pela Secretaria da Saúde, que recebia os serviços mais diretamente; que isso era encaminhado à Secretaria da Fazenda e conferido, e era realizado o pagamento; que então recebiam uma ordem de serviço ou uma ordem de pagamento que vinha acompanhada desse relatório da comissão de acompanhamento. Indagada, respondeu que permaneceu no cargo durante o primeiro ano da primeira gestão, em 2009; que não se recorda de alguma questão envolvendo o pagamento da taxa de administração, pois efetuavam os pagamentos a partir de uma ordem de pagamento já efetuada por uma Secretaria e já atestada pela comissão; que não se recorda das rubricas específicas que havia nos pagamentos; que nada sabe informar sobre a taxa operacional e logística; que acredita que seja normal o pagamento de uma remuneração para o prestador de serviço; que durante o período em que atuou como Secretária da Fazenda não chegou ao seu conhecimento que tenha ocorrido algum pagamento no âmbito desses convênios por serviço não previsto ou pagamento sem que houvesse a devida comprovação do serviço, porque todo pagamento era feito na Secretaria da Fazenda a partir da ordem que vinha da Secretaria que era receptora dos serviços, com o atestado da comissão; que as contas, no ano em que esteve na Secretaria da Fazenda, foram aprovadas pelo Tribunal de Contas sem ressalvas; que na Secretaria da Fazenda havia uma conferência pela área técnica para verificar se tudo estava de acordo, que checava empenho, liquidação, conferia se realmente os valores estavam adequados, se estava atestado pela comissão; por fim, que não soube de nenhuma irregularidade ocorrida durante o convênio. Carlos Cesar Colman foi ouvido em Juízo como testemunha, oportunidade em que informou que trabalhou na Prefeitura de Araçatuba durante a gestão do Prefeito Aparecido Sério como diretor de compras e patrimônio da Secretaria de Governo e Gestão Estratégica, de 2009 até 2010; que o papel da Secretaria de gestão era, primeiramente, a interlocução com todas as demais secretarias, realizando a dotação orçamentaria e também recebendo todas as demandas das demais secretarias; que conhece o réu Márcio Chaves, com quem trabalhou; que o trabalho do acusado era extremamente técnico, com uma competência muito grande em virtude de sua experiência; que o começo do governo foi muito turbulento, em virtude de não haver uma transição; que houve uma quebra de hegemonia no poder da cidade na época, com a eleição do Prefeito Aparecido Sério; que não houve transição efetiva, com checagens de documentos e de tudo o que estava acontecendo na gestão, de um modo geral, em todas as secretarias; que, especificamente na Secretaria de gestão, quando entraram e não tinham esse conhecimento, uma das primeiras atitudes foi exatamente ligar para todas as secretarias e pedir que enviassem os contratos e indicassem quais as demandas naquele período; que questionaram como estavam os contratos para que pudessem fazer uma nova contratação ou licitação, ou mesmo a prorrogação dos contratos; que havia um contrato com uma Oscip que estava vencendo e havia uma pressão muito grande, porque ela estava cobrando uma dívida da Administração, com possibilidade de paralisação, além de questionamentos com relação à atuação dela na área da saúde; que a decisão sobre a mudança da modalidade de parceria para convênio não foi uma decisão da Secretaria de Governo e Gestão Estratégica, pois ela transmitia e dimensionava as demandas das secretarias das áreas-fim; que quanto à celebração de convênio, informa que inicialmente tentaram realizar um chamamento público, um processo mais célere para tentar trazer uma outra empresa, outra Oscip, mas o Tribunal de Contas obstou, em razão de uma série de questionamentos; que houve uma decisão de governo, não da gestão; que o acompanhamento da execução do convênio, a fiscalização, era de responsabilidade das comissões em cada Secretaria, como a de Saúde, de Assistência Social; que, no seu entendimento, o serviço prestado pela AVAPE era avaliado positivamente, não tendo conhecimento de qualquer reclamação; que foram feitos os chamamentos públicos de entidades, mas tiveram questionamentos e foi barrado no Tribunal de Contas; que no começo da gestão havia uma oposição muito grande; que foi no início do governo que soube que o contrato de gestão já estava para vencer e que era uma necessidade premente; que entre janeiro e março de 2009 era um prazo muito curto para solucionar; que pelo que possui de experiência, demanda-se 5 ou 6 meses para alinhar e poder acertar um processo desses; que havia demandas de todas as áreas; que havia a possibilidade de prorrogar, mas a interlocução estava muito ruim, “em virtude da própria empresa colocar a faca no pescoço para que o município pagasse para que ela continuasse”; que era uma dívida que não conseguiam mensurar em virtude de não ter havido a transição; que havia indicação da dotação orçamentária para os convênios; que havia necessidade de autorização legislativa para a celebração desse convênio; que, pelas informações de que dispunha na época, a AVAPE tinha expertise, pois ela já prestava esses serviços em algumas outras cidades nas ações de saúde e ação social. O réu Aparecido Sério da Silva foi interrogado em Juízo, oportunidade em que afirmou ter sido bancário do Banco do estado de São Paulo, antigo Banespa, hoje Santander; que foi do Conselho de Administração do Fundo de Previdência dos funcionários do Banespa, bem como da Telemig Celulares; que foi deputado estadual e que durante todo esse período nunca sofreu nenhum processo, cível ou criminal, apenas a partir de 2000, quando da sua eleição para Prefeito; que hoje está aposentado; que atualmente é filiado ao PSD e formado em Direito; que foi eleito em outubro de 2008; que em setembro de 2008, o prefeito Jorge Maluly Neto foi afastado; que o Supremo Tribunal Federal mandou que a Justiça local executasse uma sentença contra ele que o tirou do cargo, o que fez com que Araçatuba tivesse 3 prefeitos em um período de 4 meses, porque assumiu a vice-prefeita Marilene Magri, depois a Câmara a removeu e assumiu o vereador Dunga, após a Justiça retirou o vereador e voltou a Marilene Magri; que a decisão sobre o mandato da Prefeita Marilene só saiu em definitivo em dezembro de 2008; que “a cidade já estava à beira de um caos”; que a Prefeita Marilene decidiu que não faria o governo de transição; que o governo de transição é muito importante, “porque uma coisa é você saber do orçamento, outra coisa é você saber a disponibilidade financeira do Município, porque você tem restos a pagar e você precisa saber quanto você tem de dinheiro”; que o orçamento do Município “não abre na primeira semana de janeiro (...) ele só abre no final de janeiro, começo de fevereiro. Até lá, você tem que trabalhar com o que sobrou do governo anterior, com uma possibilidade financeira que foi deixada”; que quando entraram o problema não era só na saúde, na assistência social; que quando o problema é na saúde, quando a crise é sanitária, é necessário dar um jeito, porque há risco de morte para as pessoas; que a CIAP, que era a entidade que controlava a saúde e a assistência já estava com problemas no governo do Maluly e aumentaram no governo da Marilene; que no final, em outubro/novembro de 2008, a entidade avisou à Marilene que sairia; que estavam apavorados com a situação; que entraram no governo e começaram a fazer um levantamento de área; que havia diversos problemas como enchente, dengue, leishmaniose, crianças morrendo na maternidade, no Hospital da Mulher e na Santa Casa; que em meados de fevereiro a CIAP mandou uma carta para Administração dizendo que ela só ficaria na administração até o dia 10 de março; que a entidade deu aviso-prévio para os servidores, ocasionando uma greve, de modo que entraram em uma Prefeitura sem dinheiro e que tinha greve dos funcionários da saúde porque eles estavam com os salários atrasados; que o hospital não oferecia atendimento adequado; que eram para ser 35 ou 25 equipes completas e tinha apena 12, 18 ou 22; que era uma situação caótica e emergencial que precisava ser resolvida; que, em 2009, ninguém questionava a emergência na área da saúde; que no projeto de lei que foi para a Câmara, até a oposição votou a favor, por ser uma situação desesperadora; que era muito duro para quem era o gestor, para quem tinha que dar uma resposta; que havia vários processos contra a Prefeitura, por diversos problemas viários; que foi eleito pelo PT e que acredita que como não havia como ganhar o debate político, entravam com ações para judicializar a sua gestão; que foram procurar soluções para os problemas; que a perseguição à AVAPE é mais porque funcionou, houve melhora na questão da mortalidade infantil, por exemplo; que no caso da AVAPE, a legislação à época exigia que a Câmara aprovasse, o que era bom porque teria debate, cobrança, contraditório; que discutiu com seus assessores o entendimento do Supremo Tribunal Federal, mas os entendimentos do STF mudam, sendo melhor a avaliação por um poder diverso, a Câmara, em que há apoio mas também oposição; que foi bom para cidade, para saúde, para assistência social; que as pessoas estavam morrendo, havia uma emergência; que não se recorda como se chegou ao nome da AVAPE, mas recorda que ela tinha contrato com o governo do estado; que falou com algumas pessoas do governo e todas falaram bem da AVAPE; que nunca foi na AVAPE, nem conheceu as pessoas da entidade; que sempre se relacionou pouco com quem tem contrato com a Prefeitura; que a auditoria da DRS era contra a AVAPE, não era isenta; que foi para achar ilegalidade no contrato, não foi para outra finalidade, porque eles não consultaram a Secretaria de Saúde deles para saber que a AVAPE tinha contrato; que “disseram que a AVAPE não tinha nenhuma expertise, nenhum contrato com nenhuma outra entidade”; que era a sua primeira gestão como Prefeito, mas tinha secretários experientes, como o corréu Márcio Chaves, pessoas que já tinham experiência na Administração Pública diretamente; que não iam correr riscos; que o interrogando buscou olhar o histórico da entidade, de modo que não via problema em ser essa, como também a Santa Casa, se tivesse interesse; que ninguém tinha interesse em Araçatuba naquele momento; que teve diversos contatos com o corréu Osmar, todos desesperados com as coisas que estavam acontecendo; que quando começaram não sabiam o tamanho das dificuldades; que a AVAPE tinha relações com outros entes federativos, como o governo do estado; que no tempo em que a AVAPE esteve com eles em Araçatuba nunca soube de nenhum problema jurídico; que o trabalho deles na área de pessoas com deficiência era reconhecido até pela ONU; que as pessoas da sua equipe foram atrás, foram visitar, foram conhecer; que não entende o defeito dessa contratação; que não se lembra especificamente da taxa de administração, mas a taxa de administração em convênios e contratos públicos passou a ser questionada somente em 2014/2015, mas que ela é legal até hoje; que resoluções do Tribunal de Contas da União a reconheceram, pois como uma entidade vai prestar serviço a uma empresa e não vai receber nada; que embora a Prefeitura pague os trabalhadores, a entidade tem outros interesses; que se sua equipe dissesse que era ilegal, teriam parado imediatamente; que, se não se engana, até 15% era permitido pela legislação; que não faria algo sem amparo legal; que nunca cuidou desses detalhes e que teve oito anos de contas aprovadas; que nenhuma das suas contas foi rejeitada em qualquer nível. Indagado, respondeu que, quando assumiram o governo, implementaram um governo de participação popular e transparência; que no caso desses contratos, havia uma comissão específica, que não era proforma, tanto que a AVAPE reclamou de nota glosada em uma despesa não reconhecida; que nunca recebeu contratado da Prefeitura para discutir valores; que após passar pelos órgãos de fiscalização e pela equipe de contabilidade havia o pagamento; que ganhou um prêmio da Fundação Getúlio Vargas como “prefeito que faz mais”, referendando o bom emprego dos recursos públicos municipais; que duvida da existência de um conluio entre os seus secretários Márcio Chaves, Aparecida e Osmar para contratar a AVAPE, pois conhecia muito bem sua equipe; que se pegarem os dados da cidade em 2008 e compararem com os dados de 2009, que é pouquíssimo tempo, a saúde e a assistência social melhoraram; que trouxeram uma faculdade de medicina, fizeram 6 UBSs, de modo que conseguiram normalizar o atendimento em UBS; que organizaram os CRASs, CREASs e SUS da cidade; que em qualquer gestão pública ou privada, pode haver erros, mas duvida que alguém encontre dolo ou má-fé na ação de seus secretários; que buscaram melhorar a vida da população; que a CIAP atuava na saúde e assistência social. Questionado, disse que a CIAP estava com salários atrasados porque ela teve problemas para receber dos governos anteriores; que a entidade queria que pagassem os atrasados do governo anterior; que pediram para ela ficar mais um pouco, até que se encerrasse a contratação emergencial; que a CIAP podia renovar mais um período de contrato, pois ainda havia prazo na legislação que permitia, o que não ocorreu porque o serviço era muito ruim, com equipes incompletas e salários atrasados; que, ante a situação com a CIAP, primeiro veio a ideia do concurso de projetos, depois de contratar por convênio pela lei aprovada pela Câmara Municipal, eram as hipóteses trabalhadas; que a CIAP já vinha com problemas desde o governo anterior; que quando ela quis sair não havia nenhum motivo para pedir que ela permanecesse; que já havia, ademais, uma quebra de confiança; que havia uma emergência, pois os serviços eram muito mal prestados; que não fazia sentido revogar o concurso de projetos antes de a Câmara aprovar o projeto de lei, pois haveria o risco de ficar sem saída nenhuma; que a AVAPE não poderia participar do concurso de projetos porque havia uma emergência; que não havia certeza se o concurso de projetos iria terminar em 2 meses ou em 6 meses; que prorrogar não era suficiente, pois o serviço era ruim e as pessoas estavam morrendo; que quando se fez o contrato e começou a prestar o serviço, começou a resolver o problema, de modo que a legislação permitia o aditivo, o que faria a Prefeitura economizar; que após 5 anos era obrigatório licitar; que entendeu estar fazendo “um bom negócio para o município do ponto de vista orçamentário, do custo benefício, que era você ter um excelente serviço por um preço definido”; que a OS de Birigui cobrou valor muito superior ao da AVAPE, que prestou serviços melhores; que não prefere a taxa de administração, se pudesse ser de graça, mas a regra permite a taxa de administração, regras do TCU, da CGU etc.; que, até onde sabe, a taxa de administração não possui distinção entre filantrópicas e com fins lucrativos; que os profissionais que a AVAPE contratou na área médica e de enfermagem eram da cidade, o contrário não seria permitido pelo interrogando; que não vê ilegalidade nas subcontratações da AVAPE, sendo que as vezes quando se contrata uma terceirizada as coisas funcionam melhor, como para ações mais pontuais, como de combate à dengue, um determinado fim ou determinado serviço; que nunca assinou um papel que não tivesse passado pelo jurídico, pelo procurador, nunca “assinou no escuro”. Indagado, respondeu que o corréu Márcio Chaves esteve à frente de sua secretaria por cerca de um ano; que sua escolha se deveu à expertise que possuía, sendo bastante necessário na Prefeitura que estava assumindo; que apesar de terem alguma experiência com o orçamento, com gestão, nunca tinham lidado com gestão, diretamente com o orçamento de gestão pública; que não existe a contratação por um ano, o que seria prejudicial do ponto de vista econômico, financeiro e orçamentário; que as renovações se deram com outros secretários; que não sabe se o réu Osmar foi visitar a entidade antes do convênio; que a opção pelo convênio foi fruto de um debate em equipe da prefeitura, com os secretários, os assessores das áreas fim etc.; que foi uma decisão de governo, após debates, da mesma forma sobre a renovação do convênio, sob um critério econômico; que ficou sabendo do relatório do DRS pelo jornal, nunca tendo sido informado; que contratou a FUNDACE para fazer auditoria do contrato da AVAPE, que é entidade que costuma ser contratada pelo Ministério Público Estadual; que não houve um único apontamento de ilegalidade; que a AVAPE tinha a capacidade técnica, tinha especialização, tinha expertise necessária para desenvolver os trabalhos que eram objeto do convênio; que o histórico da AVAPE era muito bom; que havia uma disputa geopolítica em Araçatuba, porque era uma região dominada pelo PSDB e que quando ganharam foi um ponto fora da curva; que decidiram judicializar tudo contra eles; que havia uma comissão para fiscalizar o convênio, além de outros órgãos cuidando; que quanto ao aluguel de carros, a compra de um carro na Prefeitura é a compra de um passivo, pois “o carro só é bom no primeiro ano. Um carro que usa muito na prefeitura. No segundo ano ele já é custo, só custo. Se você usar pouco também, ele só é custo”. Interrogado em Juízo, o réu Márcio Chaves Pires afirmou ter formação em administração de empresas, tendo trabalhado em diversos cargos em administrações municipais; que, em 2009, foi convidado pelo Prefeito e corréu Aparecido Sério, seu amigo de longa data, com atuação sindical conjunta, para ser Secretário de Governo Gestão e Estratégia; que esteve em Araçatuba de janeiro de 2009 a março de 2010, depois voltou para Santo André, onde atuou por alguns anos como Consultor da área de saneamento básico, em políticas públicas; que, em 2017, voltou à Administração Pública como Secretário de Saúde de Mauá, depois, a partir de dezembro, como Secretário de Saúde de Santo André. Indagado, respondeu que quando foi convidado pelo corréu aceitou o desafio para suprir uma demanda decorrente da ausência de um processo de transição; que a cidade tinha vivido momentos turbulentos, no sentido político, e o contrato que originou a contratação da AVAPE era o “olho do furação”; que o Prefeito anterior havia sido cassado em setembro de 2008, durante o processo eleitoral; que após a Vice-Prefeita assumir, a Câmara Municipal instaurou uma comissão processante sobre o contrato da Prefeitura com a Oscip que geria o serviço de assistência social e saúde do município, a CIAP; que o quadro foi revertido, mas o corréu Aparecido Sério assumiu sem uma transição; que, em janeiro, quando verificaram os contratos vigentes em cada Pasta, que venceriam de imediato e o que era possível ser feito, se depararam com o termo de parceria com o CIAP, que já era alvo de investigações e questionamentos; que nas cidades vizinhas, o CIAP já tinha sido objeto de operações policiais; que havia um “imbróglio” envolvendo o CIAP, que condicionava a continuidade do serviço ao pagamento da Prefeitura, “chantageando-a” com centenas de funcionários na porta da Prefeitura cobrando salários; que, na ausência de pagamento, diziam não ter interesse na renovação do contrato; que tinham uma certa experiência administrativa e o que mais queriam evitar era uma contratação emergencial, pois já tinham outras questões como o lixo e enchentes para administrar, inclusive com contratações emergenciais; que no diálogo estabelecido com os Secretários de Saúde, Ação Social, Finanças e Jurídico, decidiram-se os termos do chamamento público “na praça”, todavia, havia, na época, uma “quebra do ciclo natural do poder em Araçatuba”, havia uma rede de opositores que contestavam e embargavam junto ao Tribunal de Contas do Estado; que havia um escritório liderado por um ex-Vereador que contestava cada ato municipal, de modo que viviam uma intensa turbulência; que foram apresentados diversos questionamentos aos termos de parcerias; que havia uma cobrança muito grande dos políticos e dos profissionais de saúde por causa do risco de perda de convênios celebrados a nível federal; que era uma pressão enorme; que dentre as conversas houve a sugestão de celebração de convênio, com a possibilidade de celebrar com a Santa Casa e duas outras instituições; que nas conversas chegaram à conclusão de que o convênio era a melhor forma; que, como o interrogando era responsável pela parte de licitações e contratos, incluindo os chamamentos públicos, o réu entendeu por bem elaborar uma orientação técnica, afirmando que, se for para realizar o convênio, algumas exigências deveriam ser observadas, anexando inclusive um manual de repasses ao terceiro setor do TCE; que submeteu à apreciação do Prefeito; que a Secretaria gerida pelo interrogando tinha como pilares a articulação das áreas de atuação do governo, a relação com a Câmara Municipal, a parte de licitações e contratos e a parte de gestão orçamentária; que após a orientação recebeu solicitações de celebração do convênio, mas eram as áreas fins que tinham a responsabilidade de fazer as consultas às entidades; que citou na orientação as entidades que haviam sido “ventiladas na mesa”; que a única entidade que mantinha relacionamento era SPDM, a maior entidade atuando no terceiro setor com contratos de gestão; que assinou o primeiro contrato de gestão de uma administração petista, quando era Secretário de Saúde de Mauá; que a SPDM e as demais entidades surgiram de uma reunião em que estava a base aliada do Prefeito, os outros secretários envolvidos e pessoas do Conselho Municipal de Saúde; que o nome da AVAPE surgiu exatamente nesse período, entre março e abril; que não houve exigência de sua parte ou do Prefeito pela AVAPE; que na nota técnica colocou sempre no sentido de entidades serem consultadas para apresentação de planos de trabalho, para as áreas fim avaliarem, pois cabe a cada secretário que está conduzindo a política pública relacionada verificar o atendimento; que não cabe ao secretário de governo ou mesmo ao próprio prefeito determinar que algo seja feito deste ou daquele modo, uma vez que há uma série de imposições legais, limites constitucionais etc.; que quer deixar claro que o Prefeito estava muito bem intencionado naquele momento em fazer um “grande governo, porque ele ia romper uma tradição de famílias que se revezavam no poder na cidade de Araçatuba”; que conhecia a AVAPE porque tinha uma atuação muito forte no ABC; que ela era reconhecida como uma das grandes entidades prestadoras de serviço para o Governo do estado, tanto na área da assistência social quanto na área da saúde; que tinha contrato inclusive com a Prefeitura de São Paulo, na área de saúde; que o interrogando não tinha nenhuma relação com a AVAPE; que conhecia o corréu Marco Antônio como uma pessoa ilibada, de boa reputação, que atuava partidariamente na região do grande ABC, do PSDB, enquanto o interrogando atuava no PT; que nunca teve relação, seja contratual ou pessoal, com o coacusado Marco Antônio, encontrando-o apenas em eventos, sem nenhuma proximidade; que a AVAPE era uma entidade que prestava serviços relevantes; que foi delegado regional do trabalho e uma das grandes bandeiras do Brasil era a questão da colocação profissional das pessoas com deficiência, em que a AVAPE cumpriu um papel importante; que a entidade também atuava na saúde; que quando se fala, por exemplo, em expertise ou não na área da saúde, um dos principais aspectos hoje é a questão de reabilitação física; que, quando surgiu na mesa o nome da AVAPE, ficou assustado, mas não poderia impor restrições ou vetos, até porque não era o secretário das pastas que iam receber esse tipo de serviço; que cada área técnica das pastas respectivas, fez visitas, fez “reconhecimentos”, foi avaliar e trouxe a necessidade; que como não envolvia chamamento público, deixou de ser da alçada do interrogando fazer os encaminhamentos e as tratativas. Prosseguiu esclarecendo que o convênio é uma modalidade prevista em lei e é da discricionariedade da Administração Pública; que o contrato de gestão, que é considerado como uma alternativa ao convênio, nada mais é do que um convênio, sendo uma das únicas possibilidades de dispensa de licitação; que o acórdão de 2015 do STF que trouxe a necessidade de fazer previamente a qualificação das entidades, a necessidade de dar publicidade à contratação; que, na verdade, recebem os vários projetos e as entidades qualificadas previamente, mas quem escolhe é uma comissão do poder executivo; que houve ação civil pública e ação popular que “reconheceram” o convênio; que no contrato com a saúde, havia inúmeros funcionários e uma série de programas para serem implantados; que estavam correndo o risco de perder, por exemplo, a habilitação das equipes de saúde da família, porque não tinham agentes comunitários, médicos generalistas, enfermeiros generalistas com jornadas estendidas até 40 horas; que o município de Araçatuba havia se habilitado, por exemplo, para implantação dos CRASs e CREASs; que os recursos estavam em Araçatuba há bastante tempo e não havia execução; que tudo isso era algo extremamente importante de ser implementado; que foi apresentado um plano de trabalho e as áreas fins reconheceram aquilo como sendo importante; que foi submetido ao jurídico da Prefeitura, que deu tranquilidade tanto para os secretários quanto para o Prefeito assinarem esses convênios; que os convênios perduraram, até onde sabe, por cinco anos; o convênio era extremamente importante para “quebrar uma relação viciada que havia se estabelecido, que era repassar o dinheiro previamente para a entidade e ela prestar contas depois”; que o CIAP “havia recebido uma tonelada de recursos e não havia executado o serviço, não havia prestado contas e ainda cobrava mais recursos. No caso do convênio, se forem observar os autos com bastante detalhe, vão observar que ao longo dos primeiros 12 meses foram repassados 5 ou 6 parcelas tanto do convênio da saúde quanto do convênio da assistência social a partir da prestação de contas, ou seja, fez o primeiro aporte depois que prestou contas do recurso recebido, que recebeu uma segunda parcela. Depois que prestou contas da segunda parcela, recebia a terceira”; que o objetivo era fazer o melhor possível; que houve até 2015 uma série de questionamentos, sobre a utilização de convênio, de parceria, contrato de gestão, sobre qual seria a melhor alternativa; que a qualificação da AVAPE incluía a declaração de utilidade pública dos municípios em que ela atuava, declaração pública estadual, declaração de utilidade pública federal, reconhecida no Ministério da justiça como sendo uma entidade filantrópica; que possuía CEBAS, que é o certificado que exige, inclusive, por exemplo, a “questão de impostos”; que não participou da gestão específica dos serviços executados; que teve participação durante um ano e dois meses no processo decisório de uma série de situações, mas não houve tentativa de direcionar ou fraudar o processo licitatório, “até porque, qualquer que fossem as alternativas, a dispensa de licitação era cabível”; que muito provavelmente as pessoas avaliaram como positiva tanto a prestação de serviço da saúde como na assistência social, tanto que o Prefeito foi reeleito; que receberam prêmios tanto na área da saúde como na área da assistência social; que a Secretaria de Assuntos Jurídicos e a Procuradoria Geral do Município de Araçatuba jamais aprovariam ou deixariam o Prefeito assinar um termo de convênio se as exigências mínimas constantes em lei não fossem cumpridas; que a DRS não tinha competência ou atribuição de fazer a auditoria, apontando equívocos no trabalho realizado; que tem convicção de que havia um plano de trabalho apresentado; que quem estabelece as metas, na sua proposta técnica, era exatamente a entidade; que o contrato não era tão genérico como especificado, sendo uma questão interpretativa; quanto à remuneração que foi denominada de apoio operacional e logístico, “as instituições, todas elas que prestam serviços, na área da saúde, na área de assistência social ou mesmo na área de educação e cultura, todas essas entidades necessariamente são entidades sem fins lucrativos E elas mantêm uma estrutura física e uma estrutura técnica. Como que você remunera isso? Então, durante muito tempo se adotou o princípio da taxa de administração. Isso era reconhecido inclusive por portarias. Há portarias, por exemplo, do Ministério da Cidadania ou da Ação Social, que estabelecia para os convênios, para entidades que prestasse serviços de assistência social, uma taxa de administração de 15%. Se isso era correto, se isso era justo, era sempre no afã de justificar a existência de uma estrutura física e de uma estrutura técnica por trás das entidades, por trás das atuações”; que saiu da gestão em 2010 por questão de ordem familiar e futura disputa eleitoral como deputado. Indagado, respondeu que nos 6 meses anteriores à posse do Prefeito, a cidade viveu a cassação de um prefeito, a posse de uma vice-prefeita que assumiu e fez uma série de alterações na gestão; que após 30 dias em que ela estava à frente da administração, a Câmara Municipal instaurou uma comissão processante exatamente por conta de eventuais irregularidades do convênio do CIAP; que quando assumiram havia um confronto entre o CIAP e a administração municipal, que o CIAP alegava que havia dívidas a serem saldadas, ameaçava suspender os serviços que estavam sendo prestados, encaminhando funcionários todos os dias até o Paço Municipal, para cobrar salário, para cobrar a renovação do contrato, para não perder os seus respectivos empregos etc.; que essas eram as causas da fragilidade no início da administração; que defendia que todo o processo em que pudessem usar o artigo da excepcionalidade para prorrogar por mais 12 meses, ou seja, prorrogar até 72 meses, era melhor do que fazer qualquer tipo de contratação emergencial; porque a contratação emergencial sempre chamava a atenção; que se o concurso de projetos que estava em andamento não fosse concluído, seriam obrigados a fazer a renovação do contrato e, na nota técnica, o interrogando discorre sobre outras possibilidades; que havia uma pressão forte por parte de vereadores, deputados, das próprias áreas envolvidas no sentido da busca de uma solução, dado que havia o receio de não conclusão porque havia uma série de questionamentos de ordem técnica por várias entidades em relação aos termos propostos; que a dispensa de licitação era inerente a qualquer modalidade que fosse adotada; que “o convênio, por exemplo, com a Santa casa, em que já existia prestação de serviço para o SUS, era o mais viável para aquele momento [...] Só que, segundo a informação da área, a Santa Casa não manifestou interesse em celebrar convênio. Seria a parte mais viável. Por quê? Porque não haveria questionamento”; que a alegada “contratação emergencial fabricada” decorre de “quem não vive efetivamente o dia a dia de uma administração”; que a nota técnica era uma orientação sobre, se não havia possibilidade de conclusão do processo de chamamento e fosse celebrar convênio, situação aventada em uma reunião da base aliada, com o Poder Legislativo e várias secretarias na prefeitura, algumas exigências precisariam ser observadas; que a nota técnica não é autorizativa, nem é um parecer jurídico, apenas uma orientação de aspectos que deveriam ser observados na celebração de um eventual convênio; que a consulta às entidades refere-se às entidades aventadas na mesa de reunião; que se tivessem realizado a prorrogação para 72 meses, a Prefeitura de Araçatuba seria objeto de busca e apreensão, como ocorreu com outras prefeituras com que o CIAP mantinha contrato, seria objeto de uma operação da polícia federal; que a solicitação e elaboração do projeto de lei também estava dentro da competência do interrogando, como em todos os projetos de lei; que a instrução redacional do projeto de lei era feita tanto pelo jurídico, quanto pelo gabinete do Prefeito, que tinha uma área de técnica legislativa; que uma vez definido, mesmo que contra a orientação do interrogando, que haveria autorização legislativa para a celebração do convênio, cabia à sua pasta solicitar a redação e a preparação de um projeto de lei; que a consulta às entidades indicada na nota técnica decorria do fato de serem entidades reconhecidas na cidade, no sentido de garantir a transparência e impessoalidade, e não apenas “aparecer simplesmente uma entidade para ser contratada”; que não poderiam prescindir dos serviços tanto de assistência social quanto de saúde pública; que a partir do momento em que se cogitou a celebração do convênio, elaborou uma nota técnica, colocando os requisitos mínimos, anexando, inclusive o manual do terceiro setor do TCE e submeteu à apreciação do Prefeito e às duas áreas respectivas, a Secretaria de Saúde e Secretaria de Ação Social; que na cidade de Santo André, tem uma OS, vinculada à Faculdade de Medicina do ABC, que presta serviço para a Prefeitura e recebe R$ 450.000,00 por mês, a título de rateio para manutenção da estrutura física e da estrutura executiva deles; que para cada contrato, cada cidade, cada prestação de serviço, cada conjunto de profissionais que são exigidos na prestação de serviço, há um critério de remuneração; que a remuneração é absolutamente razoável. Questionado, disse que foi nomeado em 1º de janeiro de 2009, mas tomou posse na segunda quinzena, tendo se desligado no dia 30.03.10, ficando durante o período de 14 meses na função; que não participou da renovação do contrato da AVAPE; que elaborou apenas uma instrução orientativa; que era responsável pelo setor de licitações e contratos e havia um chamamento em curso; que a partir do momento em que se cogitou assinar um convênio, precisava deixar claro quais eram os procedimentos, quais eram as exigências para que fossem firmados os termos de convênio; que a consulta a eventuais entidades, a verificação do plano de trabalho e a elaboração de diminuta do contrato de convênio não caberiam à Secretaria de Governo e Gestão Estratégica; que havia uma vantagem econômica para o Município, tanto para a Secretaria de Saúde quanto para a Secretaria de Ação Social, em relação aos termos de parceria assinada com a CIAP, pois no convênio é liberada a primeira parcela e só libera a segunda depois da prestação de contas; que a orientação era uma forma de deixar claro que havia situações de risco envolvendo tanto a política de saúde quanto a política de assistência social e que se não se concluísse os termos de parceria que estavam em chamamento público, seria necessário encontrar outra forma; que foi absolvido na ação de improbidade administrativa, em primeiro grau de jurisdição. A ré Aparecida Severiano Lacerda e Silva foi interrogada pelo Juízo a quo e aduziu que possui curso superior em matemática, tendo sido professora e bancária, mas sua vocação era o social, de modo que desde que se aposentou, se tornou voluntária; que na Administração Pública trabalhou apenas na gestão do corréu Aparecido Sério, de 2009 até 2010, como Secretária da Ação Social; que se afastou por 2 anos da Prefeitura, por motivos pessoais, e depois voltou, em 2015, como Presidente do Fundo Social de Solidariedade por 6 meses e depois Secretária da Participação Cidadã por um ano e meio, até o final do segundo mandato, em 2016; que não interferiu na contratação da AVAPE; que havia necessidade de uma empresa que fizesse a cogestão na época, porque a entidade que fazia era a CIAP e estava em uma situação muito difícil, desde o governo anterior, que não havia pago os funcionários; que os poucos funcionários que restaram estavam em greve e não havia estrutura nenhuma; que havia um compromisso, que já tinha começado no governo interior, de instalar o SUAS, o Sistema Único de Assistência Social, no Município; que já havia, inclusive, convênios em andamento; que com o passar dos meses foram se inteirando da situação, das demandas, das necessidades; que precisavam realmente de uma “empresa” que correspondesse às exigências que o SUAS fazia na época; que não sabe como se chegou à AVAPE, apenas que precisavam de uma entidade para gerir o serviço; que o contrato com a entidade anterior iria acabar em março/abril e não havia interesse de renovar essa contratação, sendo necessário procurar outra para gestão; que tiveram problemas no início, encontrando a assistência social com os equipamentos com poucos funcionários, porque a entidade só oferecia os funcionários; que os funcionários estavam em greve e os equipamentos sem estrutura física nenhuma, sendo que a Secretaria Social de estado estava exigindo o cumprimento de prazos para não perder os convênios já estabelecidos; que havia uma urgência na assistência social, sobretudo com a cobrança intensa da Secretaria estadual; que as Secretarias das áreas fim recolhiam as demandas e faziam requerimentos para a Secretaria de Gestão de Governo, não diretamente com o Prefeito; que não houve uma pressão especificamente por essa ou aquela entidade; que a AVAPE atendeu e cumpriu com as necessidades existentes; que no ano de 2009, só existia um CRAS, que é um Centro de Referência de Assistência Social, e naquele ano ainda era preciso instalar mais dois para manter os convênios já existentes, para o município ter essa “gestão plena”; que a entidade conseguiu, ainda no ano de 2009, cumprir com essas exigências, de modo que possuía a expertise necessária; que a Secretaria de Assistência Social de Araçatuba foi uma das primeiras no Brasil a implantar o SUAS; que a renovação se deu porque a entidade estava atendendo às demandas; que era importante a criação de vínculo dos técnicos que atendiam à população, sendo que a CIAP mudava muito o quadro de funcionários, “daí a importância de permanecer, penso, a mesma empresa, o mesmo quadro dos funcionários, e também porque não é fácil, em um ano, formar um quadro de funcionários”. Indagada, respondeu que a prestação de contas dos serviços, dentro do plano de trabalho, era mensal; que essa tinha que ser aprovada pelas secretarias-meio para que se efetuasse o pagamento; que havia uma comissão de avaliação, com membros das secretarias; que a AVAPE melhorou a assistência social no Município; que os atendimentos antes eram precários; que foram melhorando gradativamente; que se tornaram uma referência nacional no SUAS; que, alcançada a “gestão plena” do SUAS, o Município pôde escolher suas prioridades na área; que conheceu o corréu Marco Antônio apenas depois do contrato e que o coacusado Márcio os ajudou bastante, porque como não teve transição de governo, ele tinha experiência de outras prefeituras, tendo oferecido “noções gerais de administração pública para todos os secretários”; que acredita que cumpriram a tarefa de ajudar à comunidade, principalmente à comunidade mais vulnerável. Questionada, disse que não sabe precisar quando terminava o contrato da CIAP, mas que era no primeiro semestre, mas que foram tomando consciência da situação aos poucos; que a interroganda não cuidava da parte licitatória; que não sabia de um concurso de projetos em andamento ou de eventuais questionamentos; que não se recorda de ter feito “algum requerimento propondo exatamente que fosse uma entidade filantrópica”; que havia urgência na contratação da entidade “por conta da situação”, em que havia prazo em relação ao SUAS, para não interromper os convênios já estabelecidos, além de “uma urgência também em relação à própria situação da Secretaria”; que não souberam isso de imediato, mas aos poucos; que, segundo as técnicas, a CIAP não tinha condições de assumir o SUAS, pois só ofereciam o quadro de funcionários, mas não tinham a estrutura física ou gerencial necessária; que teve notícia, posteriormente, da competência da AVAPE, mas que acredita que outras pessoas pesquisaram isso anteriormente; que o CIAP não teria condições de atender às necessidades do serviço; que a AVAPE não foi indicada pela sua Secretaria; que soube que a AVAPE já prestava serviços para o governo do estado, tanto para assistência social como para a área de saúde, tanto que eles executaram bem o plano de trabalho; que o plano de trabalho era uma das exigências do SUAS; que dentro do plano de trabalho deveria ter um contrato; que havia uma comissão na sua Secretaria que verificava a prestação de contas, da execução do plano de trabalho específico; que algumas despesas eram questionadas, mas tinha o encaminhamento adequado posteriormente, se houvesse algum erro; que o fato de o Município ter se tornado uma referência nacional é resultado do trabalho da cogestão da AVAPE. Perguntada, respondeu que todas as exigências do SUAS foram atendidas; que cinco CRASs foram criados, de modo que o serviço chegou mais perto da população; que o CREAS também foi instalado na época; que crianças foram retiradas das ruas; que criaram abrigos feminino e masculino para adolescentes, dentre outras atuações importantes. O réu Osmar Aparecido Cuoghi também foi interrogado em Juízo e afirmou ser professor universitário aposentado da UNESP e cirurgião-dentista; que embora tenha feito carreira acadêmica, sempre possuiu vontade de atuar na gestão administrativa, tendo sido convidado pelo então candidato a vice-prefeito Carlos Hernandez, para ser, originalmente, diretor da área odontológica do Município; que não conhecia o então candidato à prefeito; que seu nome foi levado ao referido candidato, que o escolheu para ser Secretário da Saúde; que pôde também auxiliar a relação da cidade com a sua universidade; que era uma grande responsabilidade e que queria “retribuir de alguma forma aquilo que eu tinha conseguido em toda a minha vida”; que viu que o município estava precisando, que “tinha muita gente carente no município”; que nunca foi filiado a nenhum partido político; que foi uma situação muito técnica a que encarou; que na Secretaria de Saúde nunca ganhou nada do Município; que quando entrou havia “uma turbulência muito grande dentro da Secretaria de Saúde”, com um quadro muito deficitário em alguns aspectos; que a Oscip da época tinha seu contrato vencendo em março de 2009; que quando entrou ainda havia uma Secretária interina na época, no começo de janeiro, porque seu afastamento da Universidade ainda estava sendo processado; que quando assumiu o cargo, a Secretaria já tinha feito um pedido, em razão do vencimento do contrato, o que foi enfatizado depois pelo interrogando; que havia vários funcionários contratados pela CIAP “dando continuidade ao trabalho, mas com muito déficit, déficit de médicos, de funcionários, de enfermeiros”; que encaminhou uma solicitação para a Secretaria de Gestão para que pelo menos houvesse a possibilidade de contratar temporariamente aqueles funcionários para não interromper o serviço, porque havia uma cobrança muito grande; que não obteve resposta; que não sabe se não era viável ou se já estavam pensando em outra forma, em uma nova entidade; que depois enfatizou, com um novo ofício, que havia urgência nesse trabalho, porque as equipes de saúde da família, que davam todo o suporte em todas as UBSs, não poderia ficar sem funcionários, sendo necessária a contratação de uma entidade; que queria a melhoria no setor de saúde com uma nova entidade; que sua questão era puramente técnica; que seguiu os trâmites da Secretaria de Saúde para encaminhar essa demanda; que houve melhorias significativas na área da saúde com a atuação da AVAPE; que sua referência era o programa de saúde da família; que apenas indicou o que precisava e depois soube que os serviços seriam repassados à entidade; que nunca tinha ouvido falar da AVAPE antes, mas que foi informado que ela iria “cobrir todas as necessidades da Secretaria de Saúde”; que ficou na Secretaria até 17.12.2010; que passou por epidemia de dengue e H1N1, que foi um desafio muito grande; que decidiu depois retomar sua carreira acadêmica; que as informações sobre os gastos na saúde passavam pelo interrogando, mas tinha uma equipe, uma comissão muito boa que avaliava todo esses detalhes; que eles faziam o relatório, colocavam item por item e solicitavam sempre o retorno, não pagamento ou a glosa; que tomava ciência dessa situação e via que era um relatório muito bem elaborado; que encaminhava para outros setores da Prefeitura, para que fossem tomadas as providências cabíveis; que tinha mais de 1200 funcionários para controlar e não tinha condições de “ver isso tudo”; que o serviço da AVAPE era bem feito, principalmente tendo como referência o que estava sendo feito anteriormente; que forneciam uma assistência muito boa à população; que houve, sem dúvida, uma melhora muito grande na situação anterior; que teve dois termos aditivos na sua gestão, em 04.04.10 e o outro dois meses depois, mas que foram adaptações financeiras, porque realmente precisava diminuir os valores, e o outro foi a inclusão de um outro serviço; que, na realidade, esses termos aditivos foram adaptações porque o município estava precisando se organizar melhor. Indagado, respondeu que soube que iria vencer o contrato logo que entrou, e logo no dia 14 de janeiro fez o alerta, em meados de fevereiro, quanto ao vencimento em março; que não tinha condições de saber o tempo de licitação ou desses trâmites; que até sugeriu fossem contratados temporariamente alguns funcionários com receio de não dar tempo de fazer a contratação de uma nova entidade; que não teve resposta da contratação temporária; que só soube da contratação da AVAPE em abril; que não se lembra de um concurso de projetos; que soube que a Santa Casa de Araçatuba não teve interesse em participar; que a CIAP “não era nada assim, bem sólido, bem seguro para trabalhar (...) Por isso que (...) via a necessidade de ter uma entidade bem consolidada. Poderia até se continuar com o CIAP, mas desde que modificasse alguma coisa que reavaliasse o plano de trabalho. Mas nós não tivemos oportunidade, oportunidade de trabalhar nesse sentido”; que eles não tinham interesse em continuar com o Município; que haveria uma falta de interesse de ambas as partes; que ficou sabendo apenas dias antes da assinatura do contrato com a AVAPE; que teve pouco contato com a AVAPE, porque existia um diretor que já trabalhava na Secretaria de Saúde há muitos anos como médico, José Maria Ortiz, de modo que os trâmites e a elaboração do plano de trabalho “era feito muito com ele, ele ficava muito na prefeitura”; que foi convocado informalmente uma vez e lhe perguntaram se conhecia a AVAPE, ao que respondeu negativamente; que lhe disseram que essa entidade ia suprir todas aquelas necessidades que havia demandado; que foi o Secretário de Gestão Márcio Chaves que o afirmou; que não sabe como o ofício pedindo uma entidade filantrópica foi assinado por si, com o timbre da Secretaria de Gestão. Questionado, disse que se atentou, ao pegar o contrato, às equipes de saúde da família de que necessitavam, ao controle de endemias etc. sendo que tudo o que foi solicitado estava incluso ali; que havia uma comissão que fiscalizava as despesas da AVAPE, com representante do Conselho Municipal de Saúde que fazia relatórios bem detalhados; que era comum a glosa e retorno de alguns pagamentos; que lembra de terem questionado uma despesa de apoio logístico, mas era relativa à porcentagem de 13,5% e não de 10%, sendo que a AVAPE informou que existia na lei a possibilidade de chegar até 15%; que mesmo os 10% eram questionados pela comissão, bem como alguns detalhes que eram gastos que seriam parte da logística da AVAPE; que encaminhava os questionamentos à Prefeitura e à Secretaria da Fazenda; que lhe disseram que o Prefeito tinha conhecimento dessa situação; que se recorda de cursos ministrados pela empresa TCR, contratada pela AVAPE; que eram pessoas de fora que vinham e ministravam as palestras; que as palestras eram necessárias, sendo demandadas inclusive algumas complementações de palestras; que as palestras estavam previstas no convênio; que se recorda do pagamento de propaganda de campanha de combate à dengue, mas não se recorda dos valores; que o senhor Ortiz era diretor do programa de saúde da família, mas ele era vinculado à secretária da saúde, embora tivesse um trânsito maior na Prefeitura; que não foi obrigado a assinar nada enquanto Secretário; que só viu o convênio no dia da assinatura; que o senhor Ortiz era médico de carreira e tinha muito conhecimento da saúde pública, pois trabalhou muito tempo nesse setor; que qualquer serviço que necessitasse na Secretaria de Saúde deveria solicitar à Secretaria de Gestão, que teria a equipe para fazer a contratação; que o serviço de saúde melhorou muito depois da AVAPE, sendo que os resultados foram muito favoráveis; que, a título de exemplo, acerca da mortalidade infantil, no final de 2008 estavam falecendo 15 crianças a cada 1000 nascidos vivos e quando o interrogando saiu, em 2010, tinha caído para entre 10 e 11 para cada 1000 crianças; que além disso, era unânime a satisfação da população com relação à melhora nos serviços, embora esse não fosse perfeito; que o primeiro aditivo, depois de um ano, foi para renovação, enquanto o segundo foi de redução de valor e inclusão de saúde do trabalhador; que quem solicitou foi a Secretaria de Saúde; que o parecer da comissão era tido como positivo; que a AVAPE participou efetivamente das ações de combate à dengue; que elaboraram uma referência para a contratação da AVAPE, com as demandas do setor; que nunca delegou suas funções ao Diretor José Maria, mas que ele tinha muitas iniciativas desconhecidas do interrogando. O réu Marcos Antônio Gonçalves, em seu interrogatório judicial, afirmou que possui formações em tecnólogo-engenharia, sociologia, administração e marketing; que exerce a profissão de administrador de empresa em duas pequenas empresas; que era presidente da AVAPE na época da celebração do convênio; que fundou a AVAPE, há quatro décadas, em razão de ter um irmão deficiente; que fundou mais de uma dúzia de entidades a níveis nacional e internacional; que “administrou grandes contratos”, como o SAMU de São Paulo; que como havia fomentadoras internacionais, tinha auditoria internacional, que fiscalizava todos os recursos da entidade; que ficou décadas em Brasília participando de conselhos nacionais como o de saúde e de assistência social; que soube de Araçatuba e que a situação era dramática, com a rede sucateada; que havia uma entidade saindo, que deixou a cidade em uma situação dramática; que acabaram assumindo, com algumas exigências ao Prefeito, que prontamente as atendeu; que fosse uma seleção pública para a contratação de funcionários, visto que quando foram escolhidos para assumir, eram mais de 600 empregados; que exigiu que não tivessem indicações políticas, contrariando muitos interesses; que atenderam mais de quarenta mil famílias e as contas sempre foram aprovadas, tanto que o convênio continuou; que faziam pesquisa de satisfação, dos atendidos, dos atendimentos, que isso também era uma exigência que fizeram; que não tinha muita gestão administrativa, dadas as dimensões da instituição, tendo procuradores que geriam; que havia planos de trabalho da área da saúde, da assistência, não só em Araçatuba, mas em todos os convênios e contratos pelo Brasil inteiro; que já trabalhavam na área de saúde e assistência, não cuidando apenas do tema da deficiência; que da prestação de serviços que vinham as receitas da entidade; que “se tivesse que fazer qualquer coisa errada, não ia para Araçatuba para fazer qualquer coisa errada, porque tinha muito recurso na mão para fazer qualquer coisa errada”; que foi prestado um bom serviço pela AVAPE; que tinham um bom grupo de gestão; que não houve desvio dos conselheiros, que eram pessoas muito simples; que não foi só para Araçatuba, foi para o estado inteiro e para o país inteiro, sendo que esse Município era apenas mais um; que saiu em 2013 da AVAPE e que ela não existe mais atualmente; que tinha que assinar todos os contratos e eram dois mil contatos, que tinha que assinar como Presidente do Conselho da entidade; que a AVAPE tinha subdivisões, porque tinha mais de cem áreas de negócio; inclusive muitos com patrocínios internacionais; que sabia de todos os contratos firmados; mas tinha os procuradores que “tocavam o dia a dia da entidade, porque ela é muito grande”; que foi à Araçatuba duas ou três vezes, na inauguração de um hospital, por exemplo; que foi poucas vezes, porque não tinha muito tempo; que tinha AVAPEs em dezoito estados do país; que a gerente na cidade era a Heliana Maguollo, durante 5 anos; que da parte da entidade não houve nada errado; que a Heliana também contava com gerentes da parte hospitalar, assistencial etc. Indagado, respondeu que o índice de satisfação era de 90% nas quarenta mil famílias atendias; que esteve antes da contratação em Araçatuba, para audiência pública; que agiram com transparência na cidade; que tinham “uma administração em que a gente fazia as notas fiscais de acordo com as obras que eram feitas, reformas de UBSs, hospitais, tudo que tinha que fazer reforma. Então a gente recebia por evento e tinha a nossa taxa de administração”, que com ela, nos contratos do Brasil inteiro, que atendiam um milhão de pessoas gratuitamente no país; que havia uma missão da entidade; que não cobraram despesas em duplicidade, pois as auditorias identificariam; que eram auditorias da KPMG, do BID, além das auditorias internas; que olhavam todos eles olhavam todas as receitas de contratos, toda a entrada de dinheiro; que não subtraíram nenhum centavo de Araçatuba; que houve uma autoria específica relativa aos contratos de Araçatuba; que nunca aceitou nenhuma reunião a portas fechadas, tinham que ser públicas, com procuradores acompanhando; que o documento dirigido ao Prefeito dizendo das qualidades da AVAPE na prestação de serviços nas áreas de saúde e assistência social não foi enviado apenas para Araçatuba, que havia um plano de marketing e de trabalho; que havia muita pressão política; que não havia nenhum caixa-dois, sequer era possível atender aos interesses políticos; que seu trabalho sempre foi voluntário, se sustentando apenas com suas duas pequenas empresas e da aposentadoria da Volkswagen; que, quando em Araçatuba, fez uma reunião com Márcio Chaves, com o Secretário de Saúde e outras pessoas; que a AVAPE fazia o pagamento e algumas vezes até não recebia; que a entidade sobrevivia dos recursos dos serviços que prestava; que todos os convênios/parcerias tinham planos de trabalho, inclusive o de Araçatuba; que a taxa de administração era destinada a fomentar ações em favor de pessoas com deficiência em todo o país; que eram gastos de mais de quarenta milhões de reais em assistência, para atendimento de um milhão de pessoas; que todos os seus contratantes sabiam disso; que não sabe o montante pago a esse título; que todo o dinheiro arrecadado era usado nas 40 unidades de atendimento que tinham para um milhão de pessoas; que no SAMU de São Paulo arrecadavam quatrocentos mil reais por mês; que eram uma “empresa prestadora de serviço que arrecadava esse dinheiro para gerar atendimento; que não tem milagre; ninguém ajuda a entidade, poucas pessoas dão dinheiro para a entidade”, tinha “que gerar o próprio recurso para atender essas centenas de milhares de pessoas”; que “pelo montante que foi administrado, pelo volume de serviço que a gente fazia. Eu acho razoável que se tivesse uma taxa de administração”; que os valores não foram utilizados em outra finalidade que não fosse a gestão do convênio e para gerar atendimento para pessoas necessitadas; que, à época, a “regra do jogo era essa”; que cada ano tinha o seu plano de trabalho, monitorado mensalmente; que não conhecia ninguém da TCR; que foi o Prefeito que fez a indicação da empresa; que administrou também de acordo com os interesses da Prefeitura; que a gestão financeira era feita pela presidente executiva, Isabel Romero, que é procuradora, que assinava contratos, que tinha amplos poderes; que não havia sua anuência para pagamento para terceiros, de funcionários da Prefeitura; que se recorda de campanhas que eram feitas e constavam no plano de trabalho, tudo feito com transparência; que os planos de trabalho eram aprovados pelo Conselho Municipal de Saúde, pela Câmara Municipal, por secretários etc.; que não tem ciência da operacionalização diária do contrato; que se recorda de uma discussão que existiu sobre locação ou compra, mas a gestão desses contratos eram feitos em parceria com a Prefeitura; que nada era feito sem anuência da Prefeitura. Em seu apelo, o Ministério Público Federal sustenta, em síntese, haver prova suficiente para condenação dos réus Aparecido Sério da Silva, Márcio Chaves Pires e Marcos Antônio Gonçalves. Alega que os recorridos “não podem se eximir de tais desvios do erário, decorrentes da execução dos convênios questionados, que foram definitivamente mais prejudiciais à Administração municipal caso ela própria realizasse diretamente os serviços contratados com a AVAPE. Afinal, como chefe do Executivo Municipal (Cido Sério), da Secretaria de Governo (Márcio Chaves) e como responsável pela empresa conveniada (Marcos Antônio), respectivamente, os apelados não podem alegar desconhecimento da lei ou da prática das irregularidades, sob o simples argumento de que foram instaladas comissão de fiscalização para os convênios, ou de que cabia aos chefes das pastas específicas envolvidas a responsabilidade pelas ilicitudes”. Por fim, o “dolo delitivo restou demonstrado pelas próprias circunstâncias do delito de desvio praticado, que consistiram na simulação de situação de emergência (calamidade pública) que já era conhecida desde o início da gestão municipal e contratação direta da AVAPE, sem qualquer apresentação de plano de trabalho, bem como: a) na remuneração indevida da AVAPE a título do denominado ‘Apoio Operacional e Logístico’; b) no pagamento de despesas não previstas nos contratos; e c) no pagamento de serviços cuja execução não foi devidamente comprovada”. Não socorre razão às alegações acusatórias. A sentença recorrida, embora sob o enfoque do crime licitatório, foi proferida nos seguintes termos: 5. DA MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA Segundo a narrativa da acusação, a materialidade delitiva do crime em questão está evidenciada em vários documentos e provas testemunhais, que demonstram que houve várias irregularidades na contratação direta dos dois convênios da Prefeitura de Araçatuba com AVAPE, bem como na condução e fiscalização dos serviços prestados pela referida entidade, em especial a auditoria com relatório conclusivo do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Munícipio de Araçatuba do DRS de Araçatuba, do Relatório de Demandas Externas da Controladoria Geral da União (CGU) e do Laudo de Perícia Criminal Federal Contábil-Financeiro. Eis a manifestação do MPF em suas alegações finais (id 98593402 – p. 117/118): “(...) De fato, a materialidade e autoria delitivas foram devidamente comprovadas, após a colheita de extensa quantidade de documentos e depoimentos, em especial pela realização de auditoria com Relatório Conclusivo do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do DRS de Araçatuba (fls. 706/947 - que tratou dos recursos decorrentes do convênio 42/2009, da área da saúde), de Relatório de Demandas Externas nº 00225.000215/2013-19, da Controladoria-Geral da União (CGU) (fls. 532 e 651– que contemplou os recursos referentes ao Convênio 41/2009, da área da assistência social), e do Laudo de Perícia Criminal Federal Contábil-Financeiro (fls. 627/651), por meio dos quais é possível concluir pela prática de desvio de rendas públicas em favor da AVAPE e outros, ao menos, por parte do então Prefeito Cido Sério e seu Secretário de Governo e Gestão Estratégica, Márcio Chaves (este, durante o período em que ocupou o cargo, de 01/01/2009 a 30/03/2010), bem como pelo representante da AVAPE, Marcos Antônio, em virtude das irregularidades extensamente comprovadas durante a execução dos Convênios 41/2009 e 42/2009, em razão de pagamentos indevidos executados ao longo destes, em especial pelo pagamento indevido de taxa administrativa e de contratação da empresa TCR pela AVAPE, cuja prestação de serviços de consultoria e treinamento não foi devidamente comprovada. (...) Analisando o grande volume de documentos e ouvindo atentamente as oitivas das testemunhas e o interrogatório dos réus, resta evidenciado para esse Juízo que o início da gestão municipal do prefeito APARECIDO SÉRIO foi um tanto desorganizada e despreparada. Para a defesa do ex-prefeito, tal fato se justifica em razão de não ter ocorrido uma transição natural entre o governo que encerrada o mandato e o que estava iniciando. Tal narrativa também foi observada por várias testemunhas, bem como no interrogatório do próprio ex-prefeito APARECIDO, bem como dos réus MÁRCIO, APARECIDA e OSMAR. A própria narrativa dos fatos verifica que, mesmo sabendo que haveria o encerramento do contrato com a entidade prestadora de serviços de saúde e assistência social, no final de março/2009, o que se viu foi um atropelamento de prazos e realização e desfazimento de atos administrativos até chegar à melhor saída para o município, na visão da Administração Municipal, que seria a contratação direta da entidade AVAPE, a qual foi autorizada pela Câmara dos Vereadores, por intermédio da lei municipal nº 7.128/2009, que aprovou o projeto de lei de iniciativa do Prefeito. É evidente que o legislativo municipal, sem qualquer discussão profunda sobre tal assunto, avalizou a contratação direta da AVAPE nas áreas de assistência social e saúde, sempre sob a justificativa de que a ausência de prestação de serviços nesta área causaria um transtorno sem precedentes na cidade. Em seguida, as minutas dos dois convênios DCP/DL nº 41/2009 e DCP/DL nº 42/2009, respectivamente, nas áreas de assistência social e saúde com a AVAPE (Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência) foram aprovadas pelo Procurador Jurídico e pelo Procurador Geral do Município, também de forma apressada, ocasionando na consequente autorização do prefeito APARECIDO SÉRIO para tais contratações diretas, celebrando o negócio jurídico, em 22/04/2009. Observa-se que tudo isso (da nota técnica do secretário MARCIO até a assinatura dos dois convênios com a AVAPE pelo prefeito APARECIDO) ocorreu em curtíssimo período de tempo, ou seja, em um pouco mais de um mês, o que demonstra o açodamento por parte do Poder Executivo em resolver essa questão. E não é surpresa para esse juízo que tenha ocorrido a velha máxima do ditado: “a pressa é inimiga da perfeição”. Verifica-se, nesse contexto, o inegável destaque e a liderança do acusado MÁRCIO, que teve papel decisivo ao convencer o prefeito, por intermédio, primeiramente, de uma nota técnica, da necessidade de contratação direta de entidade sem fins lucrativos para prestação de serviços nas áreas de saúde e assistência social em Araçatuba/SP. Tal documento foi a força matriz que abriu o caminho para a contratação direta da AVAPE, entidade do ABC paulista, onde MÁRCIO já tinha trabalhado em prefeituras daquela região antes de assumir o cargo em Araçatuba. Num segundo momento, percebe-se a forte influência do réu MÁRCIO, no trabalho de convencimento dos vereadores a aprovarem a lei nº 7.128/2009, fato esse confirmado por várias testemunhas, como a então presidente da Câmara Sra. Edna Flor, ouvida em juízo. E pelos depoimentos prestados em juízo restou demonstrado algo que já era esperado: não houve um debate público adequado e nem tempo hábil para os vereadores apreciarem a matéria objeto de discussão, ocasionando na autorização, pela Casa Legislativa Municipal da contratação da entidade AVAPE para prestação de serviços de saúde e assistência social em Araçatuba/SP. A narrativa que ganhou força naquele momento foi a de que a urgência na aprovação da referida lei era imprescindível para os interesses da coletividade local, pois a população poderia ficar sem esses serviços públicos, o que geraria estado de calamidade pública. Aprovada a lei pela Câmara dos Vereadores de Araçatuba/SP, este Juízo observa também com tamanha estranheza o comportamento do Jurídico da Prefeitura, o qual avalizou, também de forma açodada, a minuta dos convênios a serem celebrados com a AVAPE, sem ao menos se atentar às comezinhas regras insculpidas na lei nº 8.666/93, em especial o seu artigo 116, que exige, dentre vários requisitos para contratação direta, a apresentação de um plano de trabalho com o detalhamento das despesas a serem efetuadas na operacionalização das atividades que seriam desenvolvidas. O dispositivo legal exige o plano de trabalho antes da assinatura dos convênios, para que haja uma análise criteriosa do custo benefício da contratação direta. E isso não foi observado, na prática. Como bem observou o MPF, a AVAPE celebrou convênio com a Prefeitura de Araçatuba/SP sem saber o que acontecia no município, dando a impressão que o executivo municipal assinou um cheque em branco, às pressas, para suprir as necessidades da saúde e assistência social (id 98593402, p. 126). Vale destacar um trecho das alegações do Parquet Federal: “(...) Conforme mencionado no Relatório Conclusivo da auditoria da DRS 2, ao assinar o convênio, a AVAPE não apresentou um plano de trabalho com o detalhamento das despesas a serem efetuadas na operacionalização das atividades que seriam desenvolvidas e, logo após a celebração do convênio, a AVAPE subcontratou a empresa TCR, para serviços de auditoria nas contas do convênio referente ao exercício de 2009, para prestação de serviços de consultoria e orientação técnica para revisão do plano de trabalho e indicadores qualitativos do programa (plano este que deveria ser apresentado previamente à celebração do convênio para avaliação pelas secretarias-fim, de saúde e assistência social); e treinamento e qualificação da equipe de saúde aprovada em seleção pública (treinamento este cuja execução não se deu por completo, a despeito do pagamento realizado, conforme se verá pelos depoimentos colhidos) (...)” Tamanho era o desconhecimento da AVAPE quanto à situação da saúde e assistência social de Araçatuba que apenas no ano de 2010/2011 foi apresentado, de forma totalmente intempestiva aos olhos do artigo 116, § 1º, da lei nº 8.666/93, o plano de trabalho (fls. 28/58, anexo 4, parte A e fls. 59/68, Anexo 4, parte B). Pela leitura do momento, realmente havia uma situação de extrema urgência na contratação direta de entidade sem fins lucrativos para a realização de serviços nas áreas de saúde e assistência social. Mas não há como concordar com celebração de convênios à margem da lei, sem observância de regras básicas para esse tipo de contratação direta, como é o que determina o artigo 116, § 1º, da lei de licitações. Ademais, em razão de tantos equívocos no momento da contratação, causa também estranheza a esse juízo a continuidade dos serviços da AVAPE por vários anos. No interrogatório, o ex-prefeito disse que foi prorrogado o contrato com tal entidade pois uma licitação ficaria mais cara para os cofres públicos e que o serviço da entidade estava sendo bem executado. Logo, para esse juízo, a materialidade delitiva está evidente nos autos: a celebração dos dois convênios da Prefeitura de Araçatuba com a AVAPE, não atendeu aos requisitos legais do artigo 116, § 1º, da lei 8.666/93, ou seja, houve inobservância às formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. A questão envolvendo posterior enriquecimento ilícito próprio ou alheio, decorrente da dispensa de licitação totalmente fora dos padrões legais, não é necessária a sua comprovação, conforme a súmula 645, do E. STJ, bastando tão somente a provas de que houve a contratação direta de forma irregular, pois se trata de crime formal. Nesse contexto, dispensável a análise dos pontos elencados pelo MPF como provas de enriquecimento ilícito da AVAPE, como a) remuneração indevida da AVAPE a título do denominado “Apoio Operacional e Logístico”; b) pagamento de despesas não previstas nos contratos; c) pagamento de serviços cuja execução não foi devidamente comprovada. Isto porque, pela irregularidade na contratação direta com a AVAPE, sem observâncias das normas vigentes para celebração dos dois convênios, qualquer quantia que foi desembolsada para a entidade AVAPE já é, em razão de seu vício inicial, totalmente ilegal. De qualquer maneira, vale reiterar que há relatos (por exemplo, a testemunha Armando Salineiro) e outras provas nos autos, da existência de aditamento nos convênios celebrados inicialmente com a AVAPE, reduzindo o valor contratado em mais de 30% (trinta por cento), o que revela a falta de plano de trabalho detalhado do montante a ser dispensado pelos cofres públicos para que a entidade contratada exercesse um serviço de qualidade na saúde e assistência social. Entretanto, analisando e reanalisando as provas produzidas nos autos, e por mais que para esse juízo a contratação direta da AVAPE tenha sido irregular, estranha aos padrões normais da boa gestão administrativa, uma vez que foi realizada de forma açodada, divorciada dos padrões exigidos pela legislação vigente na época, não há elementos conclusivos nos autos de prova da existência de conluio entre os réus, no sentido de violar os princípios cardeais da administração pública e, consequentemente, acarretar em enriquecimento ilícito por parte da AVAPE ou dos próprios réus, em prejuízo dos cofres públicos. É inegável que a liderança do acusado MÁRCIO na condução da realização dos dois convênios com a AVAPE foi decisiva na tomada de decisão do então prefeito APARECIDO, pois aquele já tinha tido experiência administrativa em outros municípios e seria, naquele momento, a pessoa mais apropriada para aconselhar o chefe do executivo municipal na tomada de decisões desse porte. Mas não há, como quer o MPF, provas de um conchavo entre MARCIO, APARECIDO e MARCO ANTÔNIO no sentido de efetuar uma contratação direta para beneficiar a AVAPE, em prejuízo dos cofres públicos. Apenas existe indícios de que MÁRCIO já conhecia o trabalho desenvolvido pela AVAPE em outras prefeituras, o que não é indício suficiente para uma condenação. Por sua vez, os dois secretários – OSMAR e APARECIDA – sequer podem ser responsabilizados pela assinatura dos dois convênios e de todos os aspectos técnicos por traz de uma celebração de ato jurídico como esse, os quais apenas estavam fazendo os seus respectivos papeis, de secretários da saúde e da assistência social, cujo contrato com a entidade que prestava serviço no início da gestão do prefeito APARECIDO estava no fim. Talvez tal questão fática fosse diferente se aqui estivesse sob análise a probidade dos agentes públicos na celebração dos dois convênios com a AVAPE. Possivelmente, a falta de critérios de gestão pública adequada na contratação direta da AVAPE seria melhor analisada na seara do ilícito administrativo, pois resta evidente que houve uma contratação direta de entidade que não tinha expertise para realizar os serviços de saúde. Nesse ponto, também causa estranheza a esse Juízo as decisões da Justiça Estadual que absolveram os acusados de ato de improbidade administrativa, pois, além da incompetência da Justiça Estadual decidir sobre probidade administrativa de recursos públicos federais, a narrativa da peça acusatória, aliada com todas as provas juntadas nos autos, em especial o teor da auditoria com relatório conclusivo do Programa de Saúde da Família/Estratégia de Saúde na Família no Município de Araçatuba do DRS de Araçatuba, do Relatório de Demandas Externas da Controladoria Geral da União (CGU) e do Laudo de Perícia Criminal Federal Contábil-Financeira, levam a crer que, por total falta de noção de gestão pública, houve um prejuízo milionário aos cofres públicos do município local. Logo, a questão estaria mais encaixada no ilícito administrativo que no criminal. Ademais, argumentar, como faz a defesa do réu APARECIDO, que a saúde e a assistência social melhoraram após a celebração dos dois convênios com a AVAPE, não torna a ação desastrada do início da gestão do então prefeito como exemplo a ser seguido, pois isso custou caro aos cofres públicos municipal e federal. Se houvesse respeito às regras do artigo 116, da lei 8.666/93, com a cobrança de todos os requisitos, certamente os valores desembolsados seriam menores ou até mesmo não haveria a parceria com a AVAPE. Faltou, na visão desse juízo, gestão municipal adequada e profissional, naquele momento, para celebração dos convênios. Quanto ao acusado MARCO ANTONIO, vê-se que, no seu discurso de ajudar o mundo, no seu longo interrogatório totalmente desconexo da realidade, não justifica ele cobrar valores excessivos para realização dos serviços de saúde e assistência social em Araçatuba/SP para ajudar pessoas que estejam em outras localidades. Mesmo assim, isso não justificaria uma condenação criminal, pois o que falta para tanto é o dolo específico dele ter participado de um conluio com os corréus MARCIO e APARECIDO, no sentido de burlar as regras de licitação, fazendo uma contratação direta ao arrepio do artigo 116, da lei 8.666/93. Em suma, por mais que existam indícios, se houve algum conluio entre os réus APARECIDO, MÁRCIO e MARCO ANTÔNIO, no sentido de contratação direta, sem observância das regras legais, da entidade AVAPE, para prestação de serviço público na área da saúde e assistência social, isso não restou demonstrado nos autos, razão pela qual a única saída plausível para tal questão é a absolvição dos três acusados por ausência de provas, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo. Já quanto aos dois acusados OSMAR e APARECIDA não há nem sequer um liame fático que possa integrá-los numa suposta orquestração de contratação direta irregular com a AVAPE, em prejuízo dos cofres municipais e federais, razão pela qual a absolvição dos dois é pela certeza deste Juízo que eles não estavam envolvidos em nenhuma conduta ilícita (sic, Id n. 275913014). A análise do Juízo a quo, quanto à autoria delitiva, também se amolda ao crime de responsabilidade imputado pela acusação. Importa, no caso em apreço, distinguir a conduta delitiva dolosa de desviar valores do Erário, em benefício próprio ou alheio, tipificada no art. 1.º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, da gestão inábil ou ineficiente da coisa pública. Com efeito, a prova colhida nos autos caminha no sentido de uma atuação atabalhoada dos integrantes da Prefeitura Municipal de Araçatuba (SP), recém empossados, que tiveram de lidar com complexa situação envolvendo a continuidade da prestação de serviços de saúde e assistência social no Município e optaram pela celebração de convênio com a Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência (AVAPE), a qual, embora talvez não fosse a mais qualificada para a incumbência, conseguiu, ao que consta, cumprir com os termos pactuados e fornecer os serviços de saúde e assistência à população local. Não há, como bem destaca o magistrado de origem, comprovação suficiente de que os acusados tenham se valido de subterfúgios administrativos para se locupletarem com dinheiro público, mas sim de que houve uma série de escolhas questionáveis, do ponto de vista da gestão pública, mas que escapam à consciência e vontade necessárias à configuração típica do delito do art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67. O Ministério Público Federal não se desincumbiu de demonstrar a orquestração descrita na denúncia, nem que a urgência tivesse sido artificialmente construída a fim de possibilitar o desvio de recursos municipais e da União atinentes à saúde e à assistência social. Existia, de fato, uma situação caótica no atendimento de saúde à população (cf., dentre outros, os depoimentos de Cleosvaldo, Jose Carlos e Cláudio Henrique), com o término conflituoso da atuação da entidade que anteriormente geria o serviço, o que se somou às sucessivas trocas no comando da Prefeitura, à falta de um processo de transição política adequado e à precariedade da saúde pública local, a tornar compreensível a adoção de medidas emergenciais visando à continuidade do serviço público. Não subsiste, como pretende o Ministério Público Federal em seu recurso, uma “simulação de situação de emergência”, pois foram pouquíssimos meses que separaram a posse na Prefeitura e a tomada de medidas visando sanar o problema verificado (cf. depoimento de Carlos Cesar), incialmente com o chamamento de projetos, que se mostrou inviável, sobretudo ante o término iminente do contrato com a CIAP, e depois pelo convênio com a AVAPE, dentro das possibilidades ofertadas pelo legislador ao gestor público municipal. Ao que se extrai dos autos, como a CIAP era há muito tempo responsável pela gestão na área da saúde municipal, não havia como o Município assumir as funções deixadas por ela, em especial em razão da falta de recursos humanos (Id n. 275907622, p. 57/58), tornando premente a busca de uma nova entidade que assumisse a referida gestão. Observo, igualmente, que algo semelhante também se passava no campo da assistência social, com falta de funcionários e estrutura física, bem como com a urgência de atender aos compromissos firmados com outros entes federativos para a instalação do SUAS. Por outro lado, a pretendida ausência de expertise da AVAPE, ponto fundamental em que se baseia a acusação, também não restou evidenciada, sendo confrontada inclusive pela existência do Convênio n. 0327/2008, anterior aos celebrados em Araçatuba (SP), pactuado entre o Governo do estado de São Paulo e a AVAPE, cujo objeto era assim descrito: “o presente convênio tem por objetivo, mediante a conjugação de esforços dos convenentes, apoiar a Conveniada, com recursos financeiros e materiais, o desenvolvimento das ações e serviços para a assistência integral a saúde da comunidade, visando a reorganização gerencial, o aperfeiçoamento e a expansão da capacidade operacional do Sistema Único de Saúde – SUS/SP” (Id n. 275907349, p. 52/54). Não se cuidava, portanto, de primeira e temerária incursão da entidade no âmbito da saúde pública, a tornar injustificável a escolha do gestor municipal. A seu turno, verifico que existiam planos de trabalho, ainda que sem a antecedência determinada pela legislação, como, por exemplo, os Planos de Trabalho da AVAPE na área da Saúde no exercício de 2010/2011 (Id n. 275895276, p. 33 e ss.) e na da Assistência Social no exercício de 2011/2012 (Id n. 275895505, p. 95 e ss.). Também é inequívoca a apresentação de prestação de contas mensal (cf. inúmeros anexos juntados aos autos), em que pese não tenha ocorrido nos moldes de excelência almejados para a Administração Pública. Tais circunstâncias, somadas à atuação diligente das comissões de fiscalização – ressaltada em diversos depoimentos, como os das testemunhas Ana Cláudia, Augusto e Murilo –, à aprovação anual das contas públicas municipais e ao cumprimento dos planos apresentados (v.g. Id n. 275895578, p. 94) corroboram a ausência de dolo sustentada pelas defesas técnicas, sendo razoável a confiança dos réus na regularidade da celebração do convênio e em sua execução. Por sua vez, quanto ao pagamento de valores à AVAPE a título de apoio operacional e logístico, os elementos constantes dos autos oscilam entre sua consideração como efetiva taxa administrativa (espécie de remuneração à convenente pelos serviços prestados) e ressarcimento por despesas administrativas, inclusive com diferentes interpretações sobre a legalidade de uma ou outra forma de despesa em sede de convênio. Tal situação conflitosa é exemplificada, inclusive, pela recorrentemente mencionada Portaria Interministerial MP/MF/CGU n. 127/08, que assim dispõe: Art. 39. O convênio ou contrato de repasse deverá ser executado em estrita observância às cláusulas avençadas e às normas pertinentes, inclusive esta Portaria, sendo vedado: I - realizar despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar; (...) Parágrafo único. Os convênios ou contratos de repasse celebrados com entidades privadas sem fins lucrativos, poderão acolher despesas administrativas até o limite de quinze por cento do valor do objeto, desde que expressamente autorizadas e demonstradas no respectivo instrumento e no plano de trabalho (alterado pela Port. n° 342, de 05/11/2008). Pela leitura da referida norma, restava defesa a cobrança de taxa de administração, mas permitido o pagamento de despesas administrativas da entidade convenente, limitada a 15% (quinze porcento) do valor do objeto do convênio, o que era referendado pelo TCU (cf. Acórdão n. 3385 (Plenário), Rel. Ana Arraes, j. 05.12.12). A prova oral produzida em Juízo, entretanto, apresenta como cada um dos réus, e mesmo as testemunhas, possuíam diferentes compreensões sobre a legalidade da taxa administrativa em convênio – as testemunhas Maria Auxiliadora e Wilson, por exemplo, a consideravam usual –, mas sobretudo divergiam se o que era pago à AVAPE consistia em uma verdadeira taxa (remuneração) ou pagamento de despesas administrativas da entidade na gestão do convênio. Nesse sentido, ao ser questionada sobre os referidos valores, em 2010, a AVAPE afirmou se tratarem de “despesas necessárias ao desenvolvimento, operacionalização e gestão dos serviços objetos deste convênio. São profissionais técnicos das mais variadas áreas, atuando em atividades de retaguarda, tais como: Departamento Pessoal, Segurança e Medicina Ocupacional, Benefícios, Garantia de Qualidade, Departamento de Compras, Apoio Jurídico, Financeiro em Contas a Pagar, Contabilidade, Prestação de Contas, Tecnologia da Informação, Manutenção de imóveis e equipamentos, apoios na área de Saúde, Ação Social e Educação, áreas ligadas à Comunicação e demais áreas institucionais, bem como toda a infraestrutura indireta disponível” (Id n. 275895213, p. 21), esclarecimento que foi considerado suficiente pela Administração municipal, que continuou a realizar os pagamentos sob tal rubrica. Assim, não obstante a vedação à taxa administrativa, entendo que o contexto ora exposto coloca em dúvida a atuação dolosa dos réus em prejuízo da Administração Pública, inclusive de Marco Antônio, que pouco participou da execução dos referidos convênios, sendo responsável pela administração central da entidade, que possuía dimensões bastante significativas. Em relação aos coacusados Aparecido e Márcio Chaves, em que pese não haver vinculação quanto ao decidido pelo Juízo estadual, ou ainda ser eventualmente questionável sua competência ante a existência de recursos da União, oportuno mencionar que na Ação de Improbidade Administrativa n. 1010520-18.2014.8.26.0032, que cuidou do mesmo convênio, alcançou-se a conclusão de que “não há nos autos elementos aptos a indicar a clara intenção de se locupletarem em prejuízo do ente público, tampouco tenham se aproveitado dos poderes ou facilidade deles decorrentes em proveito pessoal ou de outrem ou com o intuito de prejudicar o ente estatal deliberadamente, ausente demonstração de má-fé ou dolo no comportamento dos réus” (Id n. 275912995, p. 28). Na mesma esteira, os demais gastos indevidos realizados com esteio no convênio não eram de fiscalização direta dos acusados, revolvendo mais propriamente matéria de eventual ilícito administrativo do que criminal, uma vez que o dolo não restou comprovado nos autos, não havendo previsão de modalidade culposa para o delito ora imputado. Desse modo, pode-se cogitar que a escolha da administração municipal pelo convênio (e seus aditamentos) não tenha sido a mais adequada sob o ângulo da economicidade, mas desse fato não resulta a prática de desvio de verbas públicas municipais e da União, como apregoa a imputação ministerial, uma vez que ausentes elementos suficientes de que os apelados atuaram com consciência e vontade para a malversação de recursos públicos em proveito próprio ou alheio. Portanto, não estando adequadamente comprovada a autoria delitiva em relação aos réus remanescentes, no que concerne ao dolo, de rigor a manutenção da sentença absolutória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal apenas para acolher a preliminar de correção da tipificação para o delito previsto no art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67, mas, no mérito, mantenho a absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. SENTENÇA. EMENDATIO LIBELLI. DIVERGÊNCIA EM RELAÇÃO AOS FATOS IMPUTADOS NA DENÚNCIA. RETORNO À TIPIFICAÇÃO ORIGINÁRIA. DELITO DO ART. 1, I, DO DECRETO-LEI N. 201/67. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA. DOLO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APELAÇÃO ACUSATÓRIA PARCIALMENTE PROVIDA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. No que concerne à emendatio libelli, dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. Portanto, cuida-se exclusivamente da atribuição de correta tipificação jurídica aos fatos já descritos na denúncia, mantendo-se hígido o princípio da correlação entre denúncia e sentença. 2. No entanto, conforme se extrai nitidamente da denúncia ministerial, não se cuida apenas de hipótese de dispensa indevida de licitação (prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/93), que resultou na contratação direta da Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência (AVAPE) para atividades relacionadas aos serviços de assistência social e saúde pública, mas sim de como tal infringência às normas licitatórias foi utilizada para o direcionamento de verbas públicas do Município, bem como da União, para fins diversos do atendimento ao interesse público, como, por exemplo, contratações de serviços de terceiros não previstas no suposto convênio e pagamento de remunerações disfarçadas à referida associação pela gestão dos serviços públicos de que restou incumbida. 3. Desse modo, não há dúvidas de que a dispensa de licitação se encontra, conforme descrita na denúncia do MPF, em uma orquestração maior destinada à malversação de recursos públicos, de modo que o delito do art. 89 da Lei n. 8.666/93 consubstancia crime-meio para o delito-fim previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, restando absorvido por este, conforme adequadamente proposto pelo órgão acusatório, sendo, assim, correta a tipificação original das condutas imputadas aos apelados. 4. Materialidade demonstrada. 5. Autoria. Insuficiência probatória quanto ao dolo dos agentes no sentido de desviar recurso públicos municipais e da União em proveito próprio ou alheio. 6. Apelo acusatório provido em parte, apenas para corrigir a imputação para o delito do art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67. Absolvição mantida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal apenas para acolher a preliminar de correção da tipificação para o delito previsto no art. 1, I, do Decreto-lei n. 201/67, mas, no mérito, manter a absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANDRE NEKATSCHALOW DESEMBARGADOR FEDERAL