Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: R DOS S DA SILVA - EPP Advogado do(a)
AUTOR: KAREN FRANCA - SP446663
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Consigne-se que os autos foram recebidos neste Juizado tão somente em outubro de 2022.
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5031849-78.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Gabinete JEF de São Paulo
Trata-se de ação ajuizada por R DOS S DA SILVA - EPP - CNPJ: 22.911.123/0001-17 em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e da UNIÃO FEDERAL, requerendo a condenação das rés ao pagamento de salário maternidade à empregada gestante, afastada durante o período de afastamento imposto pela Lei n.º 14.151/2021 em razão da pandemia de Covid-19. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO. DECIDO. As preliminares atinentes à ilegitimidade ativa e à ilegitimidade passiva confundem-se com o próprio mérito, vez que supõem a análise da tese sustentada pela demandante, analisada a seguir. A prescrição, porém, deve ser refutada, porquanto alegada de modo genérico e diante da própria situação de pandemia ocorrida dentro do quinquênio antecedente à propositura. A Lei n.º 14.151/21 assim previu a necessidade de resguardo das empregas gestantes: LEI Nº 14.151, DE 12 DE MAIO DE 2021 Dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 12 de maio de 2021; 200o da Independência e 133o da República. Por sua vez, as regras do salário-maternidade constam da Lei n.º 8.213/91: Subseção VII Do Salário-Maternidade Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003) (Vide Lei nº 13.985, de 2020) Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997) Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013) § 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) (Vigência) Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de.2003) § 2o A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003) § 3o O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 2003) I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas. (Incluído pela lei nº 9.876, de 26.11.99) Parágrafo único. Aplica-se à segurada desempregada, desde que mantida a qualidade de segurada, na forma prevista no art. 15 desta Lei, o disposto no inciso III do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) Percebe-se, da enumeração dos requisitos mencionados acima, que a hipótese avençada pela parte autora cinge-se à criação principiológica e não baseada em regras, pois apenas viável a concessão do benefício durante 120 dias, e com início entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência do nascimento. Por seu turno, frise-se que a Constituição Federal prevê a impossibilidade de criação de benefício previdenciário sem a previsão de sua respectiva fonte de custeio, conforme consta do art. 195: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) III - sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. § 2º A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020) § 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.” (destaquei) Verifica-se que o legislador não criou a respectiva hipótese para concessão do salário-maternidade, muito menos instituiu fonte de custeio respectiva, na Lei n.º 14.151/2021. Entretanto, em que pese já tenha me posicionado no sentido de impossibilidade de o Poder Judiciário estender a abrangência de um benefício previdenciário, passo a decidir de modo fundamentado e diverso pelas razões que seguem, precipuamente se considerados os valores constitucionais da proteção da maternidade, do direito à vida da criança e do próprio escopo social do sistema previdenciário. Cabe, inicialmente, à Previdência Social proteger as suas seguradas em momentos como o atual, de efetiva contingência (risco social concreto), pois está entre os seus objetivos a proteção da maternidade e a gestante (art. 201, II, da CF/88). Repassar, no entanto, esta obrigação constitucional de resguardo às empresas ou particulares, que sobrevivem, com dificuldade, nessa situação de pandemia, mostra-se desarrazoado. Denote-se que o Ministério da Saúde, por meio da Nota Técnica nº 12/2020COSMU/CGCIVI/DAPES/SAPS/MS – Infecção COVID-19, de 18.04.2020, já afirmou que: “(...) com base na observação dos altos índices de complicações,incluindo mortalidade, em mulheres no ciclo gravídico-puerperal com infecções respiratórias, sejam elas causadas por outros coronavírus3 (SARS-CoV eMERS-CoV), ou pelo vírus da influenza H1N14,5, é sensata a preocupação em relação a infecção pelo SARS-CoV-2 nesta população.Diante do exposto, da experiência mundial em outras infecções respiratórias no ciclo gravídico-puerperal, e de óbitos em gestantes/puérperas por COVID-19 no país, esta Coordenação/Departamento sugere que seja mantida intensa vigilância e medidas de precaução em relação as gestantes e puérperas”. A Lei n. 14.151/2021, originária do Projeto de Lei nº 3.932/2020, foi editada com o objetivo de proteger a vida das mulheres grávidas em razão dos riscos decorrentes da morte materna por COVID19, como se pode constatar do seguinte trecho da justificativa: “Em meados de julho de 2020, publicação do International Journal of Gynecology and Obstetrics, utilizando os dados do SIVEP-Gripe, reportou a ocorrência de 124 óbitos maternos no Brasil entre 1 de janeiro e 18 de junho de 2020. São 124 mortes de mulheres grávidas ou puérperas em razão da Covid-19, reportadas na base de dados do Ministério da Saúde. Uma tragédia dolorosa que também tem relação com falta ou dificuldades de acesso ao Sistema Único de Saúde, colapso do sistema de saúde, níveis gerais de saúde da população, falhas na assistência, além do vírus, em si.”. Nesse diapasão, a referida norma criou uma nova hipótese de impossibilidade de trabalho da gestante, a qual se amolda à própria disposição do art. 394-A da CLT: “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938) III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)” Mencione-se, inclusive, que o § 3º do art. 394-A da CLT estabelece que: “Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”. A lei visa, então, a promover um serviço à vida e à maternidade ao proteger a grávida em um momento em que presta um serviço relevante à humanidade: a gestação de um novo ser humano. A norma também visa, igualmente, resguardar o nascituro. Sobre o fim zeloso da norma e os fundamentos de sua existência, a própria autora compreende ser correto o afastamento da gestante de suas atividades, pois toda a forma possível de preservação da vida ou de sua geração está a serviço da humanidade e da manutenção da raça humana. O seu objeto, aliás, se alinha a princípios e fundamentos da Constituição Federal e tratados internacionais firmados pelo Brasil. Enfatize-se, contudo, que há uma omissão normativa no tocante a quem deve arcar com o custo decorrente de tal afastamento dos trabalhos, pois as atividades exercidas pela empregada grávida da demandante, em regra, são prestadas presencialmente, sem condições de afastamento sem que isso implique em total prejuízo ao serviço. A responsabilidade financeira deve ser, desse modo, atribuída ao Estado, sob pena de se incorrer em ofensa a direitos fundamentais por proteção insuficiente, ao inviabilizar, ainda que reflexamente, a implementação de medidas de acolhimento às gestantes. Aliás, compreender de modo distinto seria agravar um comportamento discriminatório existente no mercado de trabalho, por parte de empregadores, quanto à admissão de mulheres para postos vagos. Ressalte-se inclusive que, com base no voto do Juiz Relator Rodrigo Zacharias, nos autos do recurso n. 5028329-13.2021.4.03.6100, “(...) o presente entendimento não maltrata o princípio da contrapartida, conformado no art. 195, § 5º, da Constituição da República. Não se está, aqui, estendendo ou criando benefícios previdenciários, mas simplesmente recolocando o Estado como participante da relação jurídica forjada pela Lei 14.151/21, já que é esse o responsável constitucional pela medida ali estabelecida”. Eventual tratamento diferenciado, implicaria, no caso, em justificado e adequado discriminen positivo para atender situações de hipervulnerabilidade, sendo dever do Estado - e não dos particulares - a consecução dessa política, não somente pelo fato de que a lei foi omissa quanto à responsabilidade, mas também porque, habitualmente, nos casos de salário-maternidade, o empregador atua como facilitador da obrigação devida pelo INSS, a quem, deveras, incumbe suportar o encargo previdenciário em testilha. Trancreve-se, aliás, o disposto no art. 4º, §8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) Relativa ao Amparo à Maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019: “Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Por fim, o posicionamento trazido na presente sentença já foi adotado pelo magistrado Felipe Bittecourt Potrich em decisão proferida nos autos do processo n. 5000587-10.2021.4.03.6004, consoante trecho que segue: “(...) O risco reconhecido pela Lei 14.151/2021, portanto, é tutelado pela norma em comento, de maneira que é devido salário-maternidade à gestante afastada do trabalho nas condições nela previstas, cujas funções não possam ser exercidas à distância. Consequentemente, cabe à empresa o pagamento do salário-maternidade, mediante compensação com os valores devidos a título de contribuição social sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos, na forma do art. 72, §1º, da Lei 8.213/91. Por fim, tratando-se de risco já previsto pela legislação previdenciária, não há que se falar em violação à exigência de prévia fonte de custeio (art. 195, §5º, da CF). No caso, os documentos acostados aos autos demonstram que a requerente desenvolve atividades de caráter eminentemente presenciais (recreação e lazer – Id 111698061), e conta com diversas empregadas em seu quadro, algumas gestantes (Id 111698070, 118245383 e 118245389), de modo que demonstrada a probabilidade do direito. De outro lado, o risco de dano é patente, pois não é exigível da empregadora que arque com os custos da remuneração das empregadas gestantes, além de eventuais substitutos, sendo certo que em segmentos com uso intensivo de mão de obra o incremento significativo de despesas de pessoal pode ocasionar graves danos e risco à própria viabilidade da atividade empresarial (...)”.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, conforme art. 487, I, do CPC, para, considerando o afastamento da empregada gestante (Lei n. 14.151/2021), condenar a UNIÃO FEDERAL e o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a implantarem o salário-maternidade no respectivo período e a procederem à restituição das remunerações pagas e dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária, observada a prescrição quinquenal, com aplicação da SELIC a partir de cada recolhimento. Após o trânsito em julgado, a União Federal deverá apresentar planilha discriminada do débito exequendo, no prazo de 30 (trinta) dias, consoante decisão do E. STF no julgamento da ADPF 219/DF, porquanto ter fácil acesso aos dados concretos do “quantum” indevidamente retido. Sem condenação em custas e honorários advocatícios. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 08 de dezembro de 2022. ROBERTO BRANDAO FEDERMAN SALDANHA Juiz Federal