Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: COMERCIO DE VEICULOS TOYOTA TSUSHO LTDA Advogado do(a)
APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
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APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP apc R E L A T Ó R I O
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APELANTE: DANIEL DE LIMA PASSOS - SP185113-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Mandado de segurança que objetiva a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no tocante à exigibilidade do cômputo do valor do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, bem como de compensação dos valores pagos indevidamente, observado o prazo prescricional quinquenal. O juízo a quo julgou improcedente o pedido. Foi dado provimento à apelação do contribuinte para reformar a sentença a fim de reconhecer-lhe o direito à exclusão dos valores de ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS e, em consequência, à compensação do quantum indevidamente recolhido em decorrência desse contexto, observad0 o limite temporal de 15/03/2017 (id 186391804). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (id 253737340). Interposto recurso especial, a Vice-Presidência desta corte determinou a devolução dos autos a esta turma na forma do inciso II do artigo 1.040 do CPC, para que fosse avaliada a pertinência de eventual adequação do julgado à modulação de efeitos determinada pelo STJ quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão que julgou o Tema 1.125 referente à exigibilidade do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. Nesse sentido, sugere aplicação ao caso da tese fixada no tema 1.279 do STF, onde se esclareceu que: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. Segundo o inciso II do artigo 1.040 do CPC: art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; O STJ definiu a questão relativa ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos (Tema 1.125 do STJ): TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024) De outro lado, a corte especial, quando da apreciação de embargos declaratórios opostos pelo contribuinte no tema 1.125, entendeu que, quanto à modulação dos efeitos, deveria ser aplicado o mesmo marco definido no tema 69 do STF. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS – sujeitos ou não ao regime de substituição tributária – se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. Destarte, cabe a aplicação da tese fixada no tema 1.279 do STF ao presente caso. Quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. A jurisprudência do STJ, amparada no disposto no artigo 493 do CPC (artigo 462 do CPC/73), tem precedentes no sentido de que tal circunstância configura fato superveniente, na medida em que a modulação dos efeitos do julgado tem aplicação imediata aos feitos em andamento, e que, não obstante não esteja enquadrado nas hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, por tal motivo devem ser conhecidos nessa sede, na medida em que tem o condão de alterar o entendimento da decisão proferida. Nesse sentido, confira-se: EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1392773/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 10/09/2015. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 25/03/2020, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Trata-se de devolução de autos à turma julgadora para juízo de retratação, nos termos do inciso II do artigo 1.040 do CPC, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STJ quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão que julgou o Tema 1.125 referente à exigibilidade do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos: A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. Nesse sentido, sugere aplicação ao caso da tese fixada no tema 1.279 do STF também em sede de recurso especial, onde se esclareceu que: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004875-38.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, voto para que se retrate a fim de consignar que a compensação do quantum pago a maior a título das contribuições com as limitações explicitadas deverá respeitar a modulação dos efeitos do RE 574.706, complementada pela tese fixada no Tema 1279/STF, de modo que a embargada somente faz jus à compensação dos valores cujos fatos geradores ocorreram a partir de 15.03.2017, mantido no mais o acórdão. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. EXCLUSÃO. TEMA 1.125/STJ. APLICAÇÃO POR EXTENSÃO DO TEMA 1279/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. FATO GERADOR DO TRIBUTO. MARCO TEMPORAL: A PARTIR DE 15 DE MARÇO DE 2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ARTIGO 1.040, inciso II, do CPC. CABIMENTO NA ESPÉCIE. - O STJ definiu a questão relativa ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos (Tema 1.125 do STJ): "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024). De outro lado, a corte especial, quando da apreciação de embargos declaratórios opostos pelo contribuinte no Tema 1.125 entendeu que, quanto à modulação dos efeitos, deveria ser aplicado o mesmo marco definido no tema 69 do STF. Destarte, cabe a aplicação da tese fixada no tema 1.279 do STF ao presente caso. - Quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. - A jurisprudência do STJ, amparada no disposto no artigo 493 do CPC (artigo 462 do CPC/73), tem precedentes no sentido de que tal circunstância configura fato superveniente, na medida em que a modulação dos efeitos do julgado tem aplicação imediata aos feitos em andamento, e que, não obstante não esteja enquadrado nas hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, por tal motivo devem ser conhecidos nessa sede, na medida em que tem o condão de alterar o entendimento da decisão proferida. Nesse sentido, confira-se: EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1392773/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 10/09/2015. - No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 26/03/2020, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. - Acórdão retratado. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu votar para se retratar a fim de consignar que a compensação do quantum pago a maior a título das contribuições com as limitações explicitadas deverá respeitar a modulação dos efeitos do RE 574.706, complementada pela tese fixada no Tema 1279/STF, de modo que a embargada somente faz jus à compensação dos valores cujos fatos geradores ocorreram a partir de 15.03.2017, mantido no mais o acórdão, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal