Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GILVANIA MARIA DA ROCHA DO CARMO Advogado do(a)
AUTOR: ANDREZZA MESQUITA DA SILVA - SP252742
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5011327-72.2021.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. GILVANIA MARIA DA ROCHA, qualificada nos autos, propõe Ação de Revisão de Benefício Previdenciário, com pedido de tutela antecipada na sentença, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o cômputo de períodos de trabalho como se em atividades especiais e a condenação do réu a conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data da DER - 30.04.2014, e o consequente pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas dos demais consectários legais. Em caráter alternativo, requer a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos.
Trata-se de ação inicialmente distribuída perante o JEF/SP e redistribuída a este Juízo, por declínio de competência, em razão do valor da causa. Determinada a emenda da petição inicial pela decisão ID 130884841. Petição e documentos ID 140455170. Pela decisão ID 164833664, determinada a intimação do réu para ratificar ou não a contestação antes apresentada no JEF. Petição ID 168541748, através da qual ratifica a defesa antes apresentada sendo que, naquela, suscitada a preliminar e falta de interesse ante a ausência de prévio pedido administrativo e a prejudicial de prescrição quinquenal e trazidas alegações atreladas à legalidade e regularidade dos critérios adotados à concessão do benefício. Nos termos da decisão ID 24074102, instadas as partes. Réplica ID 241798752. Petição da autora ID 241798756, na qual alega não ter interesse na produção de outras provas. Silente o réu. Decisão ID 243710491, através da qual afastada a relação de prevenção e determinada a conclusão dos autos para sentença. Silentes as partes. É o relatório. Decido. Concedo o benefício da justiça gratuita. Afastada a preliminar de falta de interesse, haja vista demonstrado pedido administrativo revisional – ID 108231882 (p. 24). Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, atendo-se a data na qual a pretensão é vinculada - data da DER (2014) - resta evidenciada a prescrição, haja vista decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da lide e o deferimento do pedido administrativo. Portanto, em tese, se for o caso, prescritas eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 20.09.2016. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários A situação fática documentada nos autos revela que, em 21.10.2014, formulado pela autora pedido administrativo à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição – NB 42/172.083.629-6, época na qual a autora já possuía idade mínima. Através da simulação administrativa somados 30 anos, 04 meses e 24 dias, restando concedido o benefício com DIB na data da DER. De acordo com o principal pedido inicial, requer a autora a transformação de seu benefício em aposentadoria especial, desde referido requerimento administrativo, sob assertiva de que, à época, com o cômputo dos períodos exercidos em atividades especiais, já contava com tempo suficiente à concessão da aposentadoria especial, benefício que é mais vantajoso. Destarte, como regra, a pretensão inicial deve corresponder a pedido revisional administrativo, afeto ao primeiro benefício concedido. Isto porque, o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc.. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. A despeito de tais considerações, passo à análise dos pedidos pretendidos, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida. E, também porque, no caso, ainda que não explicitado no documento já citado, houve um pedido revisional. A autora pretende o cômputo dos lapsos de 09.03.1982 a 22.01.1986 (“VICUNHA TEXTIL S/A”), 06.03.1997 a 04.03.1998 (“AMICO SAÚDE LTDA.”), 18.09.1998 a 21.10.2014 (“HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FMUSP”), e de 10.02.1999 à 21.10.2014 (“FUNDAÇÃO FACULDADE DE MEDICINA”), segundo defende, trabalhados em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação ao período entre 09.03.1982 a 22.01.1986 (“VICUNHA TEXTIL S/A”), o PPP datado de 03.11.2014 traz especificada a sujeição ao agente nocivo ruído, a 87dB, nível acima dos limites de tolerância, todavia, os registros ambientais só tiveram início em 01/2004 e não há identificação profissional (se engenheiro ou médico) dos responsáveis pelos registros ambientais, portanto, não há pertinência a consideração de tal período. Inicialmente, observo que apenas a função (ou atividade) de ‘enfermeiro’, até a vigência da Lei 9.302/95, estava inserida nas normas legislativas pertinentes, especificamente, no Código 1.3.2, do Decreto 53.831/64, e Código 1.3.4, do Decreto 83.080/79, com presunção absoluta de insalubridade. As funções de ‘atendente’/‘auxiliar’/‘técnica de enfermagem’ só seriam afetas ao enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, tratar-se-ia das mesmas atividades, inclusive, firmada a habitualidade e permanência, durante toda a jornada laboral, à sujeição a pacientes e agentes biológicos infectocontagiosos. Preceito também aplicável a função de ‘enfermeiro’ após a vigência do Decreto 2.172/97. Ao período de ”), 06.03.1997 a 04.03.1998 (“AMICO SAÚDE LTDA.”) consta o PPP, datado em 20.10.2014, no qual firmado o desempenho das funções de ‘auxiliar de enfermagem’, com sujeição a ‘bactérias vírus, fungos parasitas, bacilos’, com registros ambientais e de eficácia dos EPI’s. Assim, não obstante a consideração do período anterior pela Administração, dada a situação fática e, dada a eficácia do EPI’s, desconsiderado dito período como especial. Aliás, neste também não há identificação profissional (se engenheiro ou médico) dos responsáveis pelos registros ambientais, outra razão ao não cômputo do período. No que pertine aos lapsos temporais junto ao “HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FMUSP” e “FUNDAÇÃO FACULDADE DE MEDICINA”, somente para consignar, em atual entendimento, mister o registro que, o lapso temporal dito pela autora como se trabalhado na “FUNDAÇÃO FACULDADE DE MEDICINA”, não será analisado em apartado, mas, se for o caso, inserido naquele laborado no HOSPITAL DAS CLÍNICAS, porque, pelos dados registrados no CNIS, na simulação administração e nos demais documentos, dessume se tratar de uma empregadora. Aliás, na existência de atividades principal e secundária, aplicáveis os critérios dos artigos 29 e 32 da legislação previdenciária. Aos períodos controversos junto ao “HOSPITAL DAS CLÍNICAS” a autora traz aos autos, como documento específico, o PPP, emitido em 07.11.2017, que informa o exercício do cargo de “auxiliar de enfermagem”, com exposição a “sangre e secreção”. Com efeito, o PPP referente a Fundação da Faculdade de Medicina, datado de 30.11.2017, apresenta informações semelhantes. De início, referidos PPP’s foram emitidos após a DER e afeto a fase revisional administrativa. Dada tal situação, se eventualmente, assegurado o direito a revisão do benefício com base em nestes documentos, tal o será a partir da data do pedido de revisão e, não desde a DER, como quer a parte autora. Dada a época da prestação de atividades, já não há a viabilização de enquadramento estrito no Decreto 2.172/97, na medida em que a partir da vigência da norma específica, além de laudo pericial, também seria imprescindível a presença contínua (para não se usar a terminologia usual) de determinados agentes biológicos e o contato com pacientes infectocontagiosos, bem como o restrito enquadramento da atividade na norma. Entretanto, nas situações ora documentadas, no campo ‘observações’, década um dos documentos, há menção a “...contato com pacientes e/ou materiais infecto-contagiantes de forma contínua e permanente não ocasional nem intermitente”. Ainda, há alusão a eficácia de EPI’s somente ao período na Faculdade. Assim, entendo que, nesse caso e, pela descrição das atividades, está caracterizada a exposição habitual e permanente a agentes biológicos. E, como dito, sem informação de fornecimento de EPC ou EPI eficaz, possível o enquadramento de um dos períodos no código 3.0.1 do Quadro Anexo IV do Decreto 2.172/97. Destarte, dada a descrita situação fática, o acréscimo gerado pelo cômputo do período ora reconhecido como em atividade especial, somado aos demais já reconhecidos administrativamente, não há direito a transformação do benefício em aposentadoria especial, mas, tão somente, o direito a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com diferenças devidas desde o pedido revisional administrativo. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE Procedente o pedido, para o fim de reconhecer à autora direito ao cômputo do período de 18.09.1998 a 21.10.2014 (“HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FMUSP”) como exercido em atividade especial, devendo o INSS proceder à somatória aos demais já computados administrativamente, e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o pedido revisional administrativo, situação atinente ao NB 42/172.083.629-6, efetuando o pagamento das parcelas vencidas e vincendas em única parcela, descontados os valores pagos no período, com atualização monetária e juros de mora nos termos da Resolução vigente e normas posteriores do CJF. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, proceda a averbação do período de 18.09.1998 a 21.10.2014 (“HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FMUSP”), como exercido em atividade especial, devendo o INSS proceder à somatória aos demais já computados administrativamente, e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do pedido revisional administrativo, situação atinente ao NB 42/172.083.629-6. O pagamento das eventuais parcelas vencidas está afeto a futura fase executiva. Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação para cumprimento da tutela. São Paulo, 29 de agosto de 2022.