Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MAMEDIO LIMA SILVA Advogado do(a)
AUTOR: CLOVIS BEZERRA - SP271515
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5013534-78.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. MAMEDIO LIMA SILVA, qualificado nos autos, propõe ‘AÇÃO ORDINÁRIA PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL’, pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de três períodos como em atividades especiais, e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria especial, e o consequente pagamento das prestações vencidas e vincendas desde a data do pedido administrativo – 13.05.2019. Com a inicial vieram documentos. Decisão ID 43511425, na qual concedido o benefício da justiça gratuita e determinada emenda da inicial. Petição e documentos ID 434539734. Indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a citação do réu pela decisão ID 47670181. Contestação com extratos ID 48036992 na qual suscitada a prejudicial de prescrição quinquenal e, no mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Instadas as partes, nos termos da decisão ID 52887077, réplica ID 54450206, na qual requer a produção de prova pericial. Silente o réu. Indeferido o pedido do autor e determinada a conclusão dos autos para sentença (decisão ID 57655315). Silentes as partes. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, não decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data do requerimento administrativo e a propositura da ação. Portanto, afastada referida questão prejudicial. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever o requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. De acordo com os autos, o autor vincula sua pretensão somente ao pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição feito em 13.05.2019 - NB 42/189.188.945-9, data em que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Conforme simulação administrativa, até a DER, computados 29 anos, 01 meses e 24 dias, tendo sido indeferido o benefício. Nos termos dos autos, o autor traz o pedido de ‘revisão do benefício para concessão de “aposentadoria especial”. Destarte, se documentado um único pedido administrativo, direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço etc. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Aliás, para registro, pela simulação administrativa, foram computados períodos de atividades urbanas comuns em outras empresas em relação aos quais o autor não fez qualquer menção a exclusão dos mesmos. Nos termos do expressamente declinado na petição inicial o autor delimitou sua pretensão ao reconhecimento dos períodos de 01.10.1992 a 28.04.1995 e de 29.04.1995 a 04.03.2016 (“VIAÇÃO BRISTOL LTDA.”), e de 01.04.2016 a 13.05.2019 (“VIA SUL TRANSPORTES URBANOS LTDA.”). À consideração de um período laboral como especial, seja pelo enquadramento da atividade exercida, seja pela inserção a agentes nocivos químicos, físicos e/ou biológicos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, correlatos ao próprio interessado e sua empregadora, preferencialmente, contemporâneos ao exercício das atividades ou, ainda se extemporâneos, contendo determinadas peculiaridades/informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Quanto ao intervalo de 01.10.1992 a 28.04.1995 e de 29.04.1995 a 04.03.2016 (“VIAÇÃO BRISTOL LTDA.”) anexado PPP, expedido em 24.04.2019, que informa o cargo de ‘motorista’, sem qualquer agente nocivo e registros ambientais até 31.12.2016 e, partir de então (01.01.2017) com exposição a ‘ruído’, na intensidade de 80,3 dB(a) e ‘vibração de corpo inteiro’. Com efeito, a cópia da CTPS indica que o autor trabalhou como cobrador até 04.03.1994 quando passou a exercer as atividades de ‘motorista’, situação a desconsideração do período na esfera administrativa. Contudo, no caos, não obstante tal discrepância, possível o enquadramento, pela atividade, no Anexo 2.4.4, do Decreto 53.831/64, até 28.04.1995, eis que devidamente comprovada a atividade de cobrador. Ao período exercido após, e também quando em vigor as normas do Decreto 2.172/97, pressuposto essencial à consideração da atividade como especial, a partir de então, seria o fático enquadramento da atividade exercida em dito Ato Normativo e a existência de laudo pericial e/ou registro ambiental. No caso, contudo, os registros ambientais se iniciaram em 01.01.2007 e, o nível de ruído informado encontra-se abaixo do limite de tolerância. E, no que se refere à vibração, observo que, embora prevista no Anexo IV do Decreto 2.172/97, de acordo como o ato normativo, ela somente se considera nociva em ‘trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos’, motivo por si só suficiente para afastar o enquadramento. No que pertine ao período entre 01.04.2016 a 13.05.2019 (“VIA SUL TRANSPORTES URBANOS LTDA.”), consta PPP, emitido em 24.04.2019 - extemporaneidade antecedente a todo o período pretendido – o que já afasta a análise e consideração da especialidade após tal data, precisamente, impeditiva do cômputo até a data da DER. De qualquer forma, as informações ou, a falta delas, documentada no PPP, não conduz ao pretendido enquadramento dos períodos como especiais, que noticia o exercício do cargo de ‘motorista’, com a presença do agente ‘ruído’, na intensidade de 77,9 dB(a) e ‘vibração de corpo inteiro’. Com efeito, o nível de ruído se encontra dentro do limite de tolerância, razão pela qual incabível o enquadramento. E, quanto ao outro nominado agente nocivo as mesmas colocações anteriores também são aplicáveis a tal período. No mais, trazido, como prova emprestada, determinados laudos periciais técnicos, referente a diversas pessoas/períodos/empresas que não validam o período ao qual não trazidos documentos da empregadora, afeto ao autor, especificamente. Aos laudos acostados pela parte autora, de plano, observa-se que não há total similaridade. Também não há menção que os locais periciados sejam os mesmos em que o autor laborou, haja vista a diversidade de períodos e estações/locais da empregadora, cada qual com sua peculiaridade ambiental. Destarte, dada a descrita situação fática, o período ora reconhecido como especial, somado ao período já computado como na simulação administrativa, não perfaz o autor tempo suficiente à concessão de aposentadoria especial na DER, única pretensão dos autos. Outrossim, também não haveria tempo necessário à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER. Fica assegurado ao autor o direito de averbação do período ora reconhecido como especial junto ao NB 42/189.188.945-9. Posto isto, nos termos da fundamentação supra julgo pARCIALMENTE Procedente a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao cômputo do período de 01.10.1992 a 28.04.1995 (“VIAÇÃO BRISTOL LTDA.”), como exercido em atividades especiais, devendo o INSS proceder à averbação junto aos demais períodos de trabalho já reconhecidos administrativamente, pertinente ao processo administrativo NB 42/189.188.945-9. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, proceda a averbação do período de 01.10.1992 a 28.04.1995 (“VIAÇÃO BRISTOL LTDA.”), como exercido em atividades especiais, e a somatória aos demais, já computados administrativamente - NB 42/189.188.945-9. Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB), eletronicamente, com cópia desta sentença e das simulações administrativas para cumprimento da tutela. P.R.I. SãO PAULO, 26 de janeiro de 2022.