Execução Fiscal 0004116-25.2017.4.03.6114 - TRF3

Execução Fiscal 0004116-25.2017.4.03.6114 - TRF3 | JusConsulta

19/01/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: ROTATIVA TRANSPORTADORA EIRELI, PETRIA MEDICI PELOSINI Advogado do(a) EXECUTADO: JANE CLEIDE ALVES DA SILVA - SP217623 D E C I S Ã O ID 56036989: EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0004116-25.2017.4.03.6114 / 2ª Vara Federal de São Bernardo do Campo trata-se de exceção de pré-executividade proposta por PLOG TRANSPORTADORA EIRELI, na qual a parte requer a extinção da presente execução fiscal na medida em que a mesma se encontra aparelhada em títulos executivos ilíquidos e incertos, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CLSS. Pretende, ainda, a exclusão da corresponsável do polo passivo da presente execução fiscal. Impugnação da União Federal junto ao ID 111488295, pela rejeição do pedido. Eis a síntese do necessário. Passo a decidir. Inicialmente cabe ressaltar que a exceção de pré-executividade (também conhecida como objeção de pré-embargos) trata-se de construção jurisprudencial que permite ao executado a formulação de defesa, sem a necessidade de garantia do Juízo, desde que veicule matéria de ordem pública cognoscível de plano pelo magistrado, que dispense dilação probatória. Qualquer linha de defesa que não apresente tais características somente pode ser apresentada em embargos à execução, observados os requisitos legais inerentes. Servindo de abono a esse entendimento: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. (...) 4. ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. (Súmula 393, do STJ). 5. Com efeito, a 1 Seção desta Corte Especial, no julgamento do Resp n° 110925/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos decidiu que ‘1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.’’ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) (...)” (STJ – AGRESP 1167262 – 1ª Turma – Relator: Ministro Luiz Fux – Publicado no DJE de 17/11/2010). Destaco, por caminhar no mesmo sentido, a Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Exclusão da corresponsável do polo passivo Quanto a esta primeira pretensão, resta evidenciado que a excipiente pretende, em nome próprio, pleitear direito alheio, o que afronta a norma contida no artigo 18 do Código Processual em vigor. Consigno ainda que a questão já foi, inclusive, enfrentada pelo C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do TEMA 649, firmou o seguinte entendimento: Tema Repetitivo 649 Questão submetida a julgamento: Questão referente à legitimidade ou ilegitimidade da pessoa jurídica, originariamente acionada, para interpor recurso contra o redirecionamento da execução contra os sócios. Tese Firmada: A pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio. Órgão julgador: PRIMEIRA SEÇÃO Leading case: REsp 1371128/RS Acórdão publicado em 21/10/2013 Situação: Trânsito em Julgado Não sendo a pessoa jurídica dotada de legitimidade para interpor recurso em nome do sócio, somente há de se concluir que a mesma não é parte legítima para apresentar, em seu nome, qualquer defesa dos interesses do sócio, ainda que em Primeira Instância. Entendimento contrário revogaria a citada norma presente no artigo 18 do CPC, o que não encontra respaldo no ordenamento jurídico vigente. ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL Não há que se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, porque essa base não é a receita bruta, mas o lucro da empresa (IRPJ: Lei 9.249/95, art. 15; e Lei 9.430/96, art. 1° e 25, inciso I; CSLL: Lei 9.430/96, art. 29, I c/c. art. 20 da Lei 9.249/95), ou seja, o resultado positivo da diferença entre receita e despesa ou custo. Ao contrário do que ocorre com o PIS e a COFINS, as alíquotas do IRPJ e da CSLL não são aplicadas diretamente sobre a receita bruta. O ICMS, apesar de estar embutido originalmente na receita bruta, é excluído, nos termos da lei, na apuração do lucro bruto, sendo certo que as alíquotas do IRPJ e da CSLL, ao incidirem sobre suas bases de cálculo específicas, nunca incidirão sobre qualquer valor classificado como ICMS ou outro tributo/contribuição qualquer que seja ele. Ainda que se possa entender que o crédito presumido do ICMS não configure receita, sem dúvida nenhuma implica em diminuição de custos e despesas. Desta forma, o sistema de crédito presumido aumenta, indiretamente, o lucro tributável, logo tais valores devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em sentido convergente, merece registro a seguinte decisão do Colendo STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS PRESUMIDO. BENEFÍCIO PREVISTO EM LEI ESTADUAL. BASE DE CÁLCULO. IPRJ E CSLL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O Tribunal a quo entendeu que os valores relativos a créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. A recorrente alega violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, e afronta a dispositivos da legislação federal que regem amatéria.3. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de Inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente. 4. No mérito, o caso sub examine trata exclusivamente da inclusão de crédito presumido de ICMS, decorrente de incentivo fiscal previsto em Lei Estadual, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 5. A hipótese em lição não versa sobre o REITEGRA, previsto na MP nº 615/2014, posteriormente convertida Lei nº13.043/2014, que instituiu incentivo fiscal destinado a reintegrar às empresas exportadoras valores referentes a custos tributários federais residuais existentes nas suas cadeias de produção. 6. O tema também em nada se confunde com possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, julgada pelo STF no RE 835.818/PR (Tema 843), sob o regime da repercussão geral. 7. Ao revés, o plenário virtual do STF decidiu, no RE1.052.277/SC, que "A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional" (Tema 957). 8. Definidos os lindes da controvérsia, imperioso reconhecer que a discussão relativa à inclusão do crédito presumido do ICMS concedido por Lei Estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL vem recebendo tratamento uniforme pela Segunda Turma desta Corte, no sentido da sua legitimidade. 9. Ainda que se admita que o crédito presumido do ICMS não configura receita, o fato é que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro da empresa. Assentada essa premissa, a Segunda Turma do STJ adota a compreensão de que "o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (AgRg no REsp 1.537.026/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe2/2/2016).No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1621183/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em20/4/2017, DJe 2/5/2017; AgInt no REsp 1619575/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em6/4/2017, DJe 25/4/2017; AgRg no REsp 1.505.788/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em8/3/2016, DJe 17/3/2016; AgRg no REsp 1.448.693/RS, Rel. Ministro Mauto Campbell Marques, Segunda Turma, DJe12/8/2014; EDcl no REsp 1.349.837/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2013. 10. Recurso Especial provido.” (REsp 1.674.735/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Órgão Julgador: 2ª Turma, Julgado: 19/09/2017) No mesmo sentido, a decisão do E. TRF da 1ª Região: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS DO ICMS. TRIBUTAÇÃO PELO IRPJ E PELA CSLL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal, na esteira da diretriz consolidada no egrégio Superior Tribunal de Justiça, firmou-se no sentido de que a escrituração dos créditos do ICMS caracteriza a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais, permitindo, portanto, a tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Nesse sentido: AC 2008.38.00.034578-7/MG, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, SÉTIMA TURMA, publicação 19/12/2014 e-DJF1P. 453; AMS 2007.38.01.003050-9/MG, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMOCARDOSO, OITAVA TURMA, publicação 17/04/2015 e-DJF1P. 761. 2. No mesmo sentido têm decidido o egrégio Superior Tribunal de Justiça: "Quanto ao fato gerador do IRPJ e da CSLL, esta Corte possui precedentes no sentido de que a escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a "aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais", devendo ser tributada regularmente, sendo indiferente às restrições do uso dos créditos adquiridos, entendimento que deve ser aplicado ao caso dos autos, tal como fez o Tribunal de origem. Incidência da Súmula 83/STJ" (AgRg no REsp 1470549/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em18/08/2015, DJe 25/08/2015). 3. Apelação não provida. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação.” (AC 0067963-47.2016.4.01.3800, Rel. Desembargador Federal Hercules Fajoses, Órgão Julgador 7ª Turma, e-DJF1 04/05/2018) Sendo certo que não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los, concluo não ser possível estender, ao caso em tela, a tese firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR, para exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na forma como pretende a excipiente. Não restou assim afastada a presunção de liquidez e certeza de que goza o título executivo. A matéria depende de dilação probatória que deve ser apresentada em embargos à execução com garantia integral do débito. Ademais, para que não se alegue omissão deste juízo, o documento juntado no ID 56036983 não se configura como a prova irrefutável exigida na seara da exceção de pré-executividade, eis que não há decisão firmada pelo STF sobre a pretendida exclusão, além de se tratar de documento produzido unilateralmente pela excipiente e sem qualquer outro documento que lhe possa dar suporte. Ante a ausência de prova inconteste, a matéria somente pode ser veiculada por meio da oposição de Embargos à Execução ou, ainda, em sede de Ação Ordinária, eis que ambos admitem a mais ampla dilação probatória. Neste sentido, trago à colação a recente decisão proferida pelo MM. Desembargador Federal Johonson Di Salvo: “A decisão é conforme a jurisprudência consolidada e pacífica do STJ e por isso, na esteira do pensamento atual desta Sexta Turma, é possível decisão unipessoal mesmo à vista do CPC/15. A suposta nulidade do título executivo sob a alegação de indevido alargamento das respectivas bases de cálculo dos tributos é matéria própria de defesa nos embargos. Com efeito, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária perícia contábil da apuração das verbas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Mas não em sede de exceção de pré-executividade. Ora, a afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Há muito tempo o STJ já definiu, em sede de recurso repetitivo, que "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009), já que "a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras" (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009 - repetitivo). Nesse exato sentido: AgRg no AREsp 653.010/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019, DJe 22/11/2019. Nesse tom emerge a Súmula 393/STJ. Esta Sexta Turma alinha-se com esse entendimento (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029949-32.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577953 - 0004689-09.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 08/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2019 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000767-35.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 27/06/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/07/2019), uma vez que a exceção de pré-executividade não se presta como bellator campus onde as partes possam ou devam dedicar-se a tarefa probatória (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018943-91.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019). Quanto a tema específico aqui tratado, o pensamento majoritário desta Sexta Turma segue a orientação do STJ: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010848-72.2019.4.03.0000, Rel. p/ acórdão Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 03/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2020. Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos do artigo 932, IV, do Código de Processo Civil.” (TRF3, Agravo de Instrumento nº 5003414-61.2021.4.03.6114; DJe: 24/02/2021) (grifei) Nessa linha de interpretação, por qualquer ângulo que se possa observar a questão, a análise da pretensão deduzida não encontra guarida em sede de exceção. Dito isso, consigno que as Certidões de Dívida Ativa que amparam este executivo fiscal estão revestidas de todos os requisitos legais exigíveis, permitindo a perfeita determinação da origem, a natureza e o fundamento legal da dívida, bem como dos critérios legais para o cálculo de juros e demais encargos (art.2º, §5º da Lei n.6.830/80 e art. 202 do Código Tributário Nacional). Saliento, ainda, que a forma de composição da correção monetária e juros está devidamente explicitada na certidão de dívida ativa apresentada com indicação da legislação de regência aplicada. Nesta linha, as CDAs apresentadas gozam de presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204, caput do Código Tributário Nacional. E tal presunção não foi elidida pela excipiente. Nesse sentido, a seguinte ementa: “Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS FORMAIS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANULADA. 1. A dívida ativa, regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e liquidez somente ilidível por robusta prova em contrário, a cargo do sujeito passivo da obrigação (LEF, art. 3º). Caso em que restaram atendidos todos os requisitos formais necessários à validade da CDA em apreço, em conformidade com o que prescreve o art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/80, e inciso III do art. 202 do CTN. 2. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência orienta-se no sentido de que a eventual omissão de requisitos formais na certidão de dívida ativa não a torna inválida, se não redundar em prejuízo à defesa do executado. Precedentes do STF, STJ e desta Corte. 3. Apelação da CEF provida, a fim de reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para o regular prosseguimento do feito.” (TRF - Primeira Região - Apelação Civel nº 33000050806 - UF: BA DE 25/05/2003). (grifei) E para que não se alegue estar este entendimento superado, trago aos autos decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, na data de 02/09/2021, com o seguinte teor: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. 1. Afastada a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. A aferição dos requisitos da CDA para fins de anulação do título demanda dilação probatória, haja vista a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA, de modo que não é possível veicular tal questão em sede de exceção de pré-executividade, sobretudo quando a necessidade de dilação probatória já foi constatada pelo Tribunal de origem, não sendo possível ao STJ desconstituir tal premissa em sede de recurso especial, forte no óbice da Súmula nº 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". 3. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009) 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1850316 / RS, Segunda Turma, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 02/09/2021) (grifei) Assim sendo, repiso, não restou afastada a presunção de liquidez e certeza de que goza o título executivo. Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade oferecida por PLOG TRANSPORTADORA EIRELI, mantendo a higidez dos títulos executivos em cobro, bem como a responsabilidade tributária da coexecutada PETRIA MEDICI PELOSINI, consoante fundamentação. Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios em rejeição de exceção de pré-executividade (STJ – ERESP 1.048.043/SP – Corte Especial – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido – Publicado no DJe de 29/06/2009). Em prosseguimento, dê-se vista dos autos à parte exequente a fim de que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifeste em termos de prosseguimento, requerendo o que entender de direito. Decorridos, na ausência de manifestação, arquivem-se nos termos do artigo 40 da LEF. Intimem-se. SãO BERNARDO DO CAMPO, 11 de janeiro de 2022.

12/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(24)

Autos Suspensos ou Sobrestados

Processo Suspenso por Execução Frustrada

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de manifestação

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de certidão

Juntada de Petição de manifestação

Proferido despacho de mero expediente

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 30/06/2022 23:59.

Juntada de Petição de petição intercorrente

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(83)