Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EMPRESA NACIONAL DE SEGURANCA LTDA Advogado do(a)
APELANTE: PERCIVAL MENON MARICATO - SP42143-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008556-19.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: EMPRESA NACIONAL DE SEGURANCA LTDA Advogado do(a)
APELANTE: PERCIVAL MENON MARICATO - SP42143-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Apelação interposta pela Empresa Nacional de Segurança LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido aduzido em ação ordinária proposta contra a União com o objetivo de obter declaração de ilegalidade da contabilização de vigilantes/seguranças na cota de pessoas com deficiência prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, uma vez que em confronto com a legislação especial que rege a atividade, e a condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1000,00, nos termos do artigo 20, §4º, do CPC (ID 94763220, p. 214/220). Sustenta a apelante, preliminarmente, a nulidade da sentença, ao argumento de que nela consta afirmação no sentido de que a lide é matéria exclusivamente de direito e, ao mesmo tempo, o embasamento em fatos concretos e prova emprestada sobre a existência de pessoas com deficiência habilitadas para a execução de serviços de segurança/vigilância suficientes no mercado de trabalho, de forma que patente a necessidade de retorno dos autos à origem para que lhe seja franqueada a produção de provas. No mérito, afirma a constitucionalidade das exigências de qualificação profissional estabelecidas em lei (artigo 5º, inciso XIII) e que, no caso dos seguranças/vigilantes, a plena aptidão física e mental e o aproveitamento em curso de formação são requisitos legais para o exercício da profissão, nos termos do artigo 16 da Lei Federal n° 7.102/83, bem como do artigo 18 do Decreto Federal nº 89.056/83 e artigo 109 da Portaria MJ/DPF nº 387/06, de maneira que patente a contradição entre a referida legislação especial e o disposto no artigo 93 da Lei nº 8.213/91, que estabelece cotas mínimas de contratação de pessoas com deficiência/reabilitados. Afirma que a jurisprudência é pacífica no sentido de que nem todas as atividades profissionais ou postos de trabalho se amoldam à previsão legal combatida, razões pelas quais requer o provimento do recurso e a reforma da sentença recorrida (ID 94763195, p. 13/37). Contrarrazões da União, nas quais assevera ser inaceitável permitir a mitigação do cumprimento da lei de cotas, sobretudo pela longa vigência, eis que tem sido responsável por um processo crescente de inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, e pugna seja mantida a sentença com o desprovimento do recurso (ID 94763195, p. 41/55). É o relatório. [jgbarbos] PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008556-19.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: EMPRESA NACIONAL DE SEGURANCA LTDA Advogado do(a)
APELANTE: PERCIVAL MENON MARICATO - SP42143-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Ação ordinária proposta pela Empresa Nacional de Segurança LTDA., em 25.05.2011, contra a União, com o objetivo de evitar que seja atingida por possíveis atos arbitrários praticados por órgãos da ré, dada a contradição existente entre a previsão de cotas mínimas para contratação de pessoas com deficiência/reabilitadas (artigo 93 da Lei nº 8.213/91) e a legislação específica que exige dos trabalhadores da área-fim de segurança/vigilância plena capacidade rígida e mental (artigo 16, inciso V, da Lei nº 7.102/83, artigo 18 do Decreto nº 89.056/83 e artigo 109, inciso V, da Portaria do Ministério da Justiça nº 387/06, além de seu Anexo I), de forma que faz jus a provimento jurisdicional declaratório da ilegalidade da aplicação do artigo 93 da Lei nº 8.213/91 à sua atividade, excetuada a área administrativa. Indeferida a antecipação de tutela pleiteada (ID 94763220, p. 127/130), foi interposto agravo de instrumento (p. 150/174), convertido em retido (p. 177/178), e após foi proferida sentença de improcedência ao fundamento de que o assunto já foi examinado pelo TST, em sentido desfavorável à tese da empresa autora, e que “há diversas deficiências físicas ou sensoriais que não trazem prejuízo algum para uma vida saudável e nem sequer refletem em complicações médicas e se os serviços de vigilância devem ser exercidos por trabalhadores aptos, física e mentalmente, há também tipos de limitação física que não implicam em inaptidão do empregado para o exercício dessas funções”, contra a qual foi interposto o recurso que ora se examina. I – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL Pertinente esclarecimento inicial sobre a manutenção do presente feito no âmbito da Justiça comum. A partir da Emenda Constitucional nº 45/04, o artigo 114 da CF/88 passou a prever a competência da Justiça Especializada de forma a abranger conflitos cujas origens remontam a relações de trabalho (incisos I e IX), assim consideradas, na definição de Maurício Godinho Delgado, “todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano modernamente admissível” (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 285). No caso dos autos, a Empresa Nacional de Segurança LTDA. formulou pretensão contra a UNIÃO para obter declaração de ilegalidade da contabilização de vigilantes/seguranças na cota de pessoas com deficiência prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Não se insurge, contudo, contra penalidade concretamente imposta (consoante denota o tópico 5.2 da sua exordial), mas requer, de forma preventiva, que não lhe seja aplicado o padrão objetivo previsto na mencionada legislação federal, o que atrai a competência da Justiça Federal, conforme já decidido no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a competência da Justiça laboral pressupõe que tenha havido a aplicação de alguma penalidade especifica ao empregador por parte dos órgãos de fiscalização, não sendo atribuído pelo Constituinte originário qualquer competência para atuação destinada a prevenir a aplicação de penalidades, tampouco estabelecer parâmetros para os órgãos fiscalizatórios” (STJ - CC: 142383 DF 2015/0188075-3, Relator: Ministra Assusete Magalhães, DJ 03/04/2020). Destarte, ausente o caráter trabalhista e a consequente competência da Justiça do Trabalho, bem como considerada a presença da União no polo passivo da demanda, correta a tramitação deste feito na Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. II – DO AGRAVO RETIDO Não conheço do agravo de instrumento interposto pela autora (ID 94763220, p. 150/174), convertido em retido (p. 177/178), uma vez que não reiterado expressamente na apelação, conforme dispunha o artigo 523, §1º, do CPC/73. III – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA O autor alega que teve seu direito de defesa cerceado na medida em que a lide foi julgada antecipadamente por se tratar de matéria exclusivamente de direito e que, não obstante, a magistrada "recorreu a fatos concretos e conclusões retiradas dos mesmos, provas emprestadas inclusive, uma delas de uma parte que "não fez contraprova" (sic). Assevera, assim, tratar-se de matéria com carga probante e que as afirmações feitas em sentença poderiam ser contraditadas, razão pela qual pede a sua nulidade e o retorno dos autos à origem. Sem razão, contudo, o autor, pois se verifica da leitura da sentença que os fatos concretos e a prova emprestada a que alude o autor são, na verdade, parte da jurisprudência citada pela magistrada no corpo do provimento jurisdicional. As demais assertivas, como a própria magistrada consigna, foram trazidas pela União na contestação e eram, portanto, passíveis de réplica, de forma que não há qualquer prejuízo à defesa do autor, razões pelas quais rejeito a preliminar de nulidade. IV – DO MÉRITO A empresa autora funda o seu pedido no alegado conflito entre a Lei nº 8.213/91 e as leis e atos normativos que regulam especificamente a profissão de vigilante/segurança, cujo exercício pressupõe a plena aptidão física e mental e o aproveitamento em curso de formação, requisitos legais previstos no artigo 16 da Lei Federal n° 7.102/83, bem como do artigo 18 do Decreto Federal nº 89.056/83 e artigo 109 da Portaria MJ/DPF nº 387/06. A apelante, contudo, se socorre de falsa antinomia, porquanto o que busca não é afastar a aplicação da Lei nº 8.213/91 ao fundamento de que incompatível com a legislação “especial” referida. O que a empresa pretende, na verdade, é a relativização da base de cálculo da cota para a contratação de pessoas com deficiência/reabilitadas, a fim de que contemple apenas funcionários alocados em funções administrativas, o que não se admite. O artigo 93 é norma cogente, cujo cumprimento deve ser objetivamente considerado e ajustado pelo empregador, observados os percentuais nele estabelecidos (empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência, observada a escala gradual de 2% (até 200 empregados), 3% (de 201 a 500), 4% (de 501 a 1000) e de 5% (de 1.001 em diante). Busca, como se vê, atalho para o descumprimento da legislação protetiva, a fim de que não seja compelido a aplicar os percentuais previstos quanto aos funcionários da área-fim. Sobre a base de cálculo, entretanto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que “é a totalidade dos empregados da empresa. Inexiste qualquer distinção legal sobre o ramo de atividade da empresa para a aplicação da cota relativa à pessoa com deficiência. O único critério estabelecido pelo legislador foi o quantitativo, qual seja, mínimo de 100 (cem) empregados. Saliente-se, ainda, que inexiste ressalva acerca das funções compatíveis existentes na empresa para compor o percentual dos cargos destinados à contratação de pessoas com deficiência, sem prejuízo de que os contratados deverão possuir a aptidão para o exercício da função. (STF - Rcl: 43501 SE 0103241-03.2020.1.00.0000, Relator: Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 19/04/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 26/04/2021). No mesmo sentido, as manifestações do Tribunal Superior do Trabalho: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA DE VIGILÂNCIA. VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento no sentido de que o artigo 93 da Lei nº 8.213/91 não comporta exceções no seu âmbito de aplicação, devendo ser aplicada a toda e qualquer empresa que se enquadre no percentual previsto, inclusive nas atividades de vigilância. Frise-se, que Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-852-51.2009.5.10.0019, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Publicação: DEJT 23/09/2016)(grifo nosso) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA DE VIGILÂNCIA. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DO REGIME DE COTAS PARA TRABALHADORES DEFICIENTES OU REABILITADOS. I - Colhe-se do acórdão recorrido ter o Regional, com base nas provas dos autos, constatado a presença dos requisitos que legitimam a imposição da multa administrativa pela União, ressaltando que "a recorrente não demonstrou suficientemente o empenho na tentativa de cumprir as exigências mínimas determinadas pelo artigo 93 da Lei nº 8.213/91". II - Diante dessa premissa fática, conclui-se que para aferir a alegada violação dos artigos 16, IV e V, da Lei 7.102/83 e 93 da Lei 8.213/93, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso de revista a teor da Súmula nº 126/TST. III - Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte inclina-se no sentido de que o artigo 93 da Lei 8.213/91, por constituir norma de ordem pública, não admite exceções no seu âmbito de aplicação, razão pela qual deve ser aplicada em todas as corporações que se enquadrem no percentual previsto na lei, abarcando, inclusive, as empresas de vigilância. IV - Com isso, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafiava processamento, quer à guisa de violação aos artigos 16, IV e V, da Lei 7.102/83 e 93 da Lei 8.213/93, quer a título de divergência pretoriana, por óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, pela qual os precedentes desta Corte foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo. V- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 8652620155120038, Relator: Antonio Jose De Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 26/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: 28/10/2016)(grifo nosso) Despiciendas, destarte, a análise das demais alegações, como a existência de pacto coletivo firmado entre o Sindicato das Empresas do Setor de Segurança – SESVESP e Delegado Regional do Trabalho de São Paulo, em 18.01.2011 e com validade de 2 anos, que trata, todavia, apenas de diretrizes para empresa no intuito de facilitar a adequação à exigência legal sem que sejam autuadas, a partir do comprometimento de cumprir os cronogramas e as metas de contratações definidas no citado pacto (ID 94763220, p. 59/73), bem como as relativas à prova da compatibilidade entre o trabalho prestado e as eventuais limitações das pessoas com deficiência, ou mesmo quanto à existência de número suficiente no mercado de trabalho para contratação, a natureza da ocupação, etc, uma vez que firmemente estabelecido pelos tribunais superiores do país a obrigatoriedade de observância da legislação, sem exceções, para prestigiar as políticas de inclusão e de respeito aos trabalhadores com deficiência. As empresas têm o dever de dar efetividade ao comando do artigo 93 da Lei n 8.213/1991, cuja aplicabilidade e interpretação deve guardar estrita consonância com os princípios da dignidade humana (artigo 1º, III, da CF), função social da propriedade (artigos 5º, XXIII e 170, III, ambos da CF), e especialmente, com o disposto no artigo 7º, XXXI da CF, que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (PCD).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008556-19.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, não conheço do agravo retido (ID 94763220, p. 150/174 e p. 177/178), rejeito a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. COTAS DE TRABALHADORES COM DEFICIÊNCIA (PCD). APLICAÇÃO DO ARTIGO 93 DA LEI 8.213/91 ÀS EMPRESAS DE VIGILÂNCIA. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA LEI PROTETIVA. FALSO CONFLITO ENTRE LEIS. RELATIVIZAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. - Agravo retido interposto pelo autor não conhecido, uma vez que não reiterado em apelação (artigo 523, §1º, do CPC/73). - Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Ausência de prejuízo à defesa do autor. Matéria exclusivamente de direito. Desnecessidade de produção de prova. - Empresa do ramo de segurança/vigilância alega conflito entre a Lei nº 8.213/91, que estabelece cota mínima para contratação de pessoas com deficiência, e as leis/atos normativos que regulam especificamente a profissão de vigilante/segurança, cujo exercício pressupõe a plena aptidão física e mental e o aproveitamento em curso de formação. - Ausência de antinomia, uma vez que o objetivo não é afastar a aplicação da Lei nº 8.213/91 ao fundamento de que incompatível com a legislação “especial” referida, mas sim a relativização da base de cálculo da cota para a contratação de pessoas com deficiência/reabilitadas, a fim de que contemple apenas funcionários alocados em funções administrativas, o que não se admite. - A base de cálculo prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 é a totalidade dos empregados da empresa e o aproveitamento de trabalhador PCD observará a proporcionalidade que confere ao empregador percentual considerável para alocar os seus colaboradores em função compatível com a limitação apresentada. Ademais, por se tratar de norma de ordem pública, não admite exceções no seu âmbito de aplicação e abarca, inclusive, as empresas de vigilância. Precedentes do STF e do TST. - As empresas têm o dever de dar efetividade ao comando do artigo 93 da Lei n 8.213/1991, cuja aplicabilidade e interpretação deve guardar estrita consonância com os princípios da dignidade humana (artigo 1º, III, da CF), função social da propriedade (artigos 5º, XXIII e 170, III, ambos da CF), e com o artigo 7º, XXXI da CF, que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão da pessoa com deficiência/reabilitada. - Agravo retido não conhecido, preliminar de apelação rejeitada e, no mérito, desprovido o recurso. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido (ID 94763220, p. 150/174 e p. 177/178), rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.