Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SB COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP Advogados do(a)
APELADO: ADLER SCISCI DE CAMARGO - SP292949-A, BEATRIZ FAUSTINO LACERDA DE ALBUQUERQUE - SP339010-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005957-59.2015.4.03.6103 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SB COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP Advogados do(a)
APELADO: ADLER SCISCI DE CAMARGO - SP292949-A, BEATRIZ FAUSTINO LACERDA DE ALBUQUERQUE - SP339010-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SB COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP Advogados do(a)
APELADO: ADLER SCISCI DE CAMARGO - SP292949-A, BEATRIZ FAUSTINO LACERDA DE ALBUQUERQUE - SP339010-A V O T O Senhores Desembargadores, consta dos autos que, em embargos à execução fiscal, em que se presume liquidez e certeza do título executivo, foi reconhecida inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, adotando-se tese de julgamento proferida no RE 240.785, de modo a que, excluído o excesso reputado indevido e inconstitucional, sejam recalculados os valores das inscrições, sem prejuízo da retomada da execução fiscal, conforme valores apurados na via administrativa. Discutiu-se, pois, apenas em tese o direito, sem que os valores atinentes ao excesso de execução tenham sido apurados para exclusão das inscrições e retomada da execução fiscal, relegando toda a solução da matéria fática controvertida e essencial ao próprio deslinde da causa na via administrativa, a significar que, se o Fisco administrativamente apurar valor com o qual discorde o contribuinte por qualquer que seja o motivo, ao ensejo da substituição dos títulos executivos nova controvérsia deve ser suscitada em termos de cumprimento da sentença, quando não sejam opostos ainda novos embargos à execução fiscal, para discutir o que, na verdade, já deveria ser, desde logo, definido, na medida em que, na espécie, não se cuida de ação anulatória ou declaratória nem de mandado de segurança, mas de embargos à execução fiscal, em que se exige provimento jurisdicional líquido e certo para substituir o título executivo, cuja liquidez e certeza foram afastadas em razão não de inexigibilidade integral, mas apenas parcial por excesso do crédito tributário originariamente pleiteado, a fim de que a própria execução fiscal possa prosseguir, sem maiores incidentes, em conformidade à coisa julgada, de modo a solucionar em definitivo a controvérsia antes existente. Perceba-se que é incumbência processual do embargante provar a iliquidez e incerteza do título executivo, não apenas no plano abstrato da discussão de tese jurídica, mas apontando os reflexos no cálculo e na apuração do tributo executado para dimensionar se houve ou não excesso de cobrança por inconstitucionalidade. Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido, o que demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente. Não se desconstitui título executivo, amparado por lei em presunção de certeza jurídica (fundamento jurídico válido) e de liquidez do valor cobrado (validade aritmética da apuração segundo a lei), em caso de excesso de execução, sem que a decisão judicial fixe, além do novo parâmetro de certeza jurídica, também a validade sobre o valor líquido exigível. No caso, a embargante, embora tenha protestado por todas as provas em direito admitidas, não juntou sequer comprovação documental, inicial que seja, da iliquidez do título executivo em função do excesso de execução cobrado nos títulos executivos que instruem a execução fiscal; nem provocou, no curso da instrução, o debate dos valores ilíquidos que integram o título executivo, ou seja, limitou-se a apenas discutir mera tese jurídica sem a necessária projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado. A propositura de embargos à execução fiscal sem tratar de tal aspecto essencial na própria instrução da inicial e da causa - primeiramente através de documentos e, ainda caso se faça necessário, por meio de prova pericial para demonstrar o excesso de execução - não é suficiente para desconstituir o título executivo, dado que não demonstrada efetivamente a repercussão concreta da tese jurídica abstrata sobre a liquidez do título executivo, mensurada pelos elementos quantitativos que integram a formação, apuração e cálculo das contribuições executadas. Para a desconstituição do título executivo o julgamento do mérito envolve não apenas a declaração de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS como a prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido, devendo ser, portanto, liquidado o valor do excesso cobrado para definir o correto valor pelo qual deve a execução fiscal prosseguir. É sabido que diversamente da mera alteração de alíquota, que enseja menor controvérsia, a iliquidez relacionada à necessidade de reformulação da base de cálculo com a exclusão de elemento de valor, cuja apuração por si já é complexa – considerando que se trata de ICMS, imposto de natureza não cumulativa, sujeito na circulação econômica interestadual a regimes diferenciados, e com outras mais peculiaridades -, não pode deixar de ser resolvida sob controle judicial e como parte integrante do próprio mérito da causa, quando se queira desconstituir título executivo, ato concreto de lançamento tributário inscrito em dívida ativa. Corrobora a assertiva de que deve a embargante apontar a iliquidez do título executivo a própria constatação de que a presente execução fiscal foi instrumentalizada a partir de auto de infração, caso em que, com maior razão, necessário que sejam regularmente apurados e impugnados os elementos de quantificação do excesso de execução, a partir da ampliação da base de cálculo questionada, informando valores líquidos corretos para o lançamento do PIS/COFINS. Além de processualmente incumbir-lhe o encargo probatório, na perspectiva do domínio dos dados para a demonstração da iliquidez e, em contrapartida, para a apuração do valor efetivamente devido a tal título, com a exclusão do excesso, não apenas é cabível, como possível e exigível que o devedor nos embargos demonstre o que, de resto, nada mais é do que o próprio, singelo e essencial fato constitutivo do direito alegado (tese jurídica + prova material do respectivo fato jurídico). Não sendo requerido ou não sendo provado no curso do processo que o título executivo para, além da mera discussão da tese jurídica de inconstitucionalidade, padece de iliquidez e incerteza, por promover a cobrança efetiva e comprovadamente a maior do que a devida, segundo a legislação de regência, não pode prosperar a alegação de nulidade do título executivo e, consequentemente, da execução fiscal. Esta é a situação do caso concreto, vez que, diante do título presumido líquido e certo, o embargante apenas discutiu em abstrato a inconstitucionalidade, sem comprovar, no plano líquido da cobrança em curso, o excesso resultante da tese jurídica preconizada. Neste sentido o seguinte precedente da Turma de que fui relator: ApCiv 0000619-68.2019.4.03.6102, Intimação via sistema 03/11/2020: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. ASPECTOS JURÍDICOS. INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CDA. NULIDADES INEXISTENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO. DISCUSSÃO EM TESE. INADMISSIBILIDADE. 1.Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada sob rito repetitivo, no sentido de que, mesmo em caso de adesão a parcelamento, subsiste o interesse processual para o questionamento judicial dos aspectos jurídicos do débito tributário. 2. Improcedente a alegação de prescrição dos créditos tributários de PIS/COFINS constituídos por declaração do contribuinte através de DCTF, nos termos da Súmula 436/STJ. A DCTF mais remota foi transmitida em 30/09/1997, sendo este o termo a quo da contagem do prazo prescricional, a ação foi ajuizada em 06/08/2002 e a citação por AR realizada em 21/08/2002. 3. Antes ou depois da alteração do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, pela LC 118/2005, é pacífico o entendimento de que os efeitos da interrupção da prescrição devem retroagir à data do ajuizamento da ação caso não seja constatada demora imputável ao órgão fazendário. No caso, tanto o ajuizamento da demanda quanto a citação da executada ocorreram antes do quinquênio legal, não havendo prescrição a ser declarada. 4. Igualmente, não se atingiu a prescrição intercorrente, pois constatado que o embargante aderiu ao parcelamento instituído pela Lei 9.964/2000 em 01/03/2003, com rescisão do acordo somente em 10/05/2005 e, por mais que negue que intentou nova adesão ao programa de parcelamento, consta dos autos comprovação de reinclusão ao REFIS em 21/03/2008, sobrevindo nova rescisão no mesmo ano, em face do que não há prova em contrário. 5. O parcelamento tributário constitui inequívoco reconhecimento do débito, operando, por consequência a interrupção do prazo prescricional (artigo 174, parágrafo único, IV, CTN) e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 156, VI, CTN) com a recontagem do lapso quinquenal somente a partir da rescisão do acordo fiscal. 6. A execução fiscal foi desarquivada em 01/12/2010, sobrevindo manifestação do exequente em 09/03/2011, sendo penhorados dois imóveis de propriedade da executada. Assim, demonstrou-se que a Fazenda Pública não permaneceu inerte, manifestando-se regularmente nos autos após o desarquivamento procedido pelo Juízo, sendo improcedente a alegação de prescrição intercorrente. 7. Cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ainda, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. 8.Constitui incumbência processual do embargante provar a iliquidez e incerteza do título executivo, não apenas no plano abstrato da discussão de tese jurídica, mas apontando os reflexos no cálculo e na apuração do tributo executado para dimensionar se houve ou não excesso de cobrança por inconstitucionalidade. Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido, o que demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente. 9. No caso, o embargante não produziu sequer comprovação documental, inicial que seja, da iliquidez do título executivo em função do excesso de execução cobrado nos títulos executivos que instruem a execução fiscal; nem provocou, no curso da instrução, o debate dos valores ilíquidos que integram o título executivo, ou seja, limitou-se a apenas discutir mera tese jurídica sem a necessária projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado. 10. Para a desconstituição do título executivo o julgamento do mérito envolve não apenas a declaração de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS como a prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido, devendo ser, portanto, liquidado o valor do excesso cobrado para definir o correto valor pelo qual deve a execução fiscal prosseguir. 11. Não sendo requerido ou não sendo provado no curso do processo que o título executivo para, além da mera discussão da tese jurídica de inconstitucionalidade, padece de iliquidez e incerteza, por promover a cobrança efetiva e comprovadamente a maior do que a devida, segundo a legislação de regência, não podem prosperar os embargos do devedor, cuja solução, portanto, encontra-se fadada ao decreto de improcedência. 12. Apelação do contribuinte desprovida, e apelação fazendária provida para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal, sem cobrança adicional de verba honorária já contida na cobrança embargada."
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005957-59.2015.4.03.6103 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de apelação à sentença de procedência em parte de embargos à execução fiscal, determinando exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, fixada sucumbência recíproca. Apelou a PFN, pleiteando, em preliminar, a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE 574.706 pela Suprema Corte, dado que sequer ainda concluída a apreciação do pedido de modulação dos efeitos da declaração. No mérito, alegou que: (1) deve ser observado o RESP 1.144.469, julgado sob rito repetitivo, em que reconhecida a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, e ainda as Súmulas 68 e 94/STJ; (2) o Supremo Tribunal Federal, no RE 212.209, definiu que não há inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro; (3) os artigos 12 do Decreto-lei 1.598/1977, 3º da Lei 9.718/1998, e 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, na redação dada pela Lei 12.973/2014, deixam claro que o montante do imposto integra o preço ou o valor da operação, em consonância com o artigo 195, I, b, da CF, que permite a tributação da totalidade das receitas das empresas, inexistindo previsão legal para exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, não cabendo ampliar o rol das exclusões, por meio de exegese que não encontra amparo nas normas gerais de direito tributário, conforme previsto no artigo 109 do CTN; (4) o ICMS deve ser integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em que se definiu que o valor relativo ao imposto estadual faz parte do valor do produto e deve ser acrescido ao valor da operação, base de cálculo do próprio ICMS, e ao faturamento ou receita, base de cálculo de tais exações, agregando todos os componentes do preço, mesmo que imposto estadual, como qualquer outro custo ainda que destinado a terceiros; (5) “inexistem provas de que a empresa autora tenha realizado quaisquer pagamentos indevidos ou tampouco de que tenha assumido o encargo financeiro dos valores que busca repetir, ou que, em caso de suposta transferência para terceiros, esteja expressamente por eles autorizada a recebê-los”; e (6) o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido. Houve contrarrazões, em que alegado que o recurso encontra-se prejudicado por faltar a respetiva página 2, e que deve ser julgado liminarmente improcedente por ofensa ao decidido no RE 574.706, com repercussão geral. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005957-59.2015.4.03.6103 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE O ICMS. DEMONSTRAÇÃO DO EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. 1. Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do COFINS, cuja questão foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, é certo que, não se tratando o presente caso de ação anulatória ou declaratória, nem de mandado de segurança, mas de embargos à execução fiscal, em que se exige provimento jurisdicional líquido e certo para substituir o título executivo, resta necessário que seja feita comprovada o valor do qual discorda o contribuinte, por qualquer que seja o motivo, a fim de que a própria execução fiscal possa prosseguir, sem maiores incidentes, em conformidade à coisa julgada, de modo a solucionar em definitivo a controvérsia antes existente. 2. O exame dos autos revela, porém, que os valores atinentes ao excesso de execução não foram de fato apurados para exclusão da inscrição e retomada da execução fiscal. Neste contexto, perceba-se que é incumbência processual da embargante provar a iliquidez e incerteza do título executivo, não apenas no plano abstrato da discussão de tese jurídica, mas apontando os reflexos no cálculo e na apuração do tributo executado para dimensionar se houve ou não excesso de cobrança por inconstitucionalidade. Não é apenas a inconstitucionalidade em tese que resolve a controvérsia em face de título executivo, mas a demonstração do excesso de execução no valor cobrado em face do efetivamente devido, o que demonstra que deve ser provada uma coisa e outra, ou seja, o quanto seria devido com a aplicação da tese jurídica e o quanto foi efetivamente cobrado a maior e indevidamente. 3. Não se desconstitui titulo executivo, amparado por lei em presunção de certeza jurídica (fundamento jurídico válido) e de liquidez do valor cobrado (validade aritmética da apuração segundo a lei), em caso de excesso de execução, sem que a decisão judicial fixe, além do novo parâmetro de certeza jurídica, também a validade sobre o valor líquido exigível. No caso, a embargante, embora tenha protestado pela nulidade da cobrança dos créditos tributários, não juntou comprovação documental necessária para viabilizar a discussão em torno da iliquidez do título executivo em função do excesso de execução cobrado no título executivo que instruiu a execução fiscal, não bastando, assim, que se limite a apenas discutir mera tese jurídica sem a necessária e mínima projeção fático-probatória do excesso praticado de modo a prejudicar a liquidez e certeza do crédito tributário executado. 4. Para desconstituição do título executivo o julgamento do mérito envolve não apenas a declaração de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS como a prova e demonstração de que a execução fiscal tornou-se ilíquida por cobrar valor além do efetivamente devido, devendo ser, portanto, liquidado o valor do excesso cobrado para definir o correto valor pelo qual deve a execução fiscal prosseguir. 5. Não sendo provado no curso do processo que o título executivo para, além da mera discussão da tese jurídica de inconstitucionalidade, padece de iliquidez e incerteza, por promover a cobrança efetiva e comprovadamente a maior do que a devida, segundo a legislação de regência, não podem prosperar os embargos do devedor, cuja solução, portanto, encontra-se fadada ao decreto de improcedência. 6. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.