Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GERALDO MAGELA DA SILVA, JOAO LUCAS DA SILVA, CARTONAGEM BRASIPEL LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: SILVIO JOSE BROGLIO - SP114368-N OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010787-98.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GERALDO MAGELA DA SILVA, JOAO LUCAS DA SILVA, CARTONAGEM BRASIPEL LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: SILVIO JOSE BROGLIO - SP114368-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Apelante: sustenta ausência de interesse processual por não ter sido indicado o excesso de cobrança. Sustenta que ao julgar RE nº 574.740/PR, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão para determinar que somente a partir de 15 de março de 2017 o Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviços não comporia a base de cálculo do Pis e da Cofins, sendo que no período anterior a exclusão de tal imposto da base de cálculo somente seria admitida se a contribuinte tivesse ajuizado ação judicial ou administrativa a respeito até referida data, o que não é o caso dos autos, uma vez que os presentes embargos à execução fiscal foram opostos somente em 11 de outubro de 2020. Afirma, ainda, que os efeitos da sentença não podem retroagir, uma vez que os presentes embargos foram opostos em data posterior a 15 de março de 2017. Consigna, por fim, que a determinação para desconstitui o lançamento para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo é equivocada, uma vez que tal correção pode ser feita apenas por cálculos aritméticos, sem a necessidade de novo lançamento. Com contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010787-98.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GERALDO MAGELA DA SILVA, JOAO LUCAS DA SILVA, CARTONAGEM BRASIPEL LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: SILVIO JOSE BROGLIO - SP114368-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010787-98.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
Trata-se de recurso de apelação interposto pela União Federal contra sentença que, em sede de embargos opostos por CARTONAGEM BRASIPEL LTDA e outros em face da execução fiscal lhe movida pela Fazenda Pública cobrando créditos tributários atinente a período anterior a 15 de março de 2017, objetivando a ilegitimidade de parte dos dirigentes da empresa executada para figurar no polo passivo da cobrança, da inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do Pis/Cofins, julgou parcialmente procedentes os embargos, nos termos do art. 487, I do CPC atual, para declarar que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição Pis/ Cofins é indevida, nos termos do RE nº 574.740/PR. Por fim, condenou a União no pagamento de honorários advocatícios, no montante de três mil reais, deixando fixar honorários advocatícios em desfavor da parte contribuinte, ante a cobrança do encargo previsto no DL nº 1.025/69. recebo o apelo em ambos os efeitos. A ausência do interesse processual alegada pela recorrente não procede, uma vez que antes do julgamento do RE nº 574.740/PR, a Fazenda Pública não tinha alternativa, a não se incluir o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviço na base das contribuições destinadas ao Pis e à Cofins, em obediência ao disposto nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais incluíram dado imposto na receita bruta da empresa contribuinte. Tanto que é o Supremo Tribunal Federal ao modular a questão manteve o imposto na base de cálculo da Cofins e do Pis em período anterior a 15 de março de 2017. A controvérsia recursal está relacionada à inclusão, ou não, do ICMS no conceito de "Receita Bruta", para fins de composição da base de cálculo da contribuição previdenciária PIS e Cofins. O E. Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". A questão, portanto, foi submetida ao microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação no julgamento do RE 574.706/PR. Nos termos do artigo 985, I, c/c o artigo 1.040, III, ambos do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos pendentes que versem sobre a matéria. Conforme definiu o STF, o valor da referida exação, ainda que contabilmente escriturado, não deve ser inserido no conceito de faturamento ou receita bruta, já que apenas transita pela empresa arrecadadora, sendo, ao final, destinado aos cofres do ente tributante. Considerando que as contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou o conceito amplo de receita bruta para fins de apuração da base de cálculo, o fundamento determinante do precedente deve lhes ser aplicado, por imperativo lógico. Observada a identificação dos fatos relevantes e que os motivos jurídicos determinantes são aplicáveis ao caso concreto, impõe-se o dever de uniformização e coerência da jurisprudência, nos termos do artigo 926, do CPC. Cumpre mencionar, ainda como fundamento, os recentes precedentes desta E. Corte: AMS 00055945420154036109, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/08/2017; AMS 00187573120154036100, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 12/05/2017; AMS 00148548520154036100, Rel. Juíza Convocada ELIANA MARCELO, 3ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 03/02/2017. Desse modo, a partir de 15 de março 2017, a inclusão do ICMS não receita bruta para fins de determinação da base de cálculo das contribuições destinadas ao Pis/Cofins é inconstitucional. No caso, apesar da inscrição em dívida ter ocorrido em 22/12/2017, com ajuizamento da cobrança em 13 de agosto de 2018, o que deve ser considerado é que ao tempo da constituição do crédito que se deu por declaração da própria contribuinte antes de 21/08/2015, o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria incluía a receita bruta para fins de base de cálculo do Pis/Cofins, conforme previsão legal. A inscrição em dívida ativa e consequente cobrança não devem ser considerado para fins de exclusão do ICMS da base de cálculo Pis/Cofins, já que se constituem em desdobramento da inadimplência do contribuinte que deixou transcorrer in albis o prazo para pagamento. Assim, não havendo prova nos autos de que o período da dívida era objeto de questionamento judicial ou administrativo antes da modulação prevista no RE nº 574.740/PR, os valores em cobro são plenamente devidos. A propósito. “E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE REJEITADA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO REAL E NÃO PELO REGIME SIMPLIFICADO. 1. Quanto à nulidade da sentença improcede, pois não se discute falta de motivação da decisão, mas suposta insuficiência ou erronia na própria fundamentação, ensejando apenas discussão de mérito, objetivando a reforma do julgado. 2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 5. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 6. Observe-se, contudo, que a pretensão foi deduzida pela impetrante na condição de pessoa jurídica em regime de tributação pelo lucro real, razão pela qual eventual período em que tenha aderido ao regime simplificado de tributação não é tratado nem alcançado no presente julgamento. 7.Apelação parcialmente provida.” ( TRF/3, ApCiv, 5001563-90.2021.4.03.6109, 3º Turma, rel. Luis Carlos Hiroki Muta, Intimação via sistema em 19/09/2022) A discussão judicial ou administrativa mencionada no RE 574.706 que seriam beneficiadas pela modulação, diz respeito, obviamente, a crédito tributário já constituído. Assim, se referida modulação retroage a dívida fiscal desde que esteja submetida discussão judicial ou administrativa, entendo que os créditos tributários não impugnados constituídos anteriormente a 15 de março de 2017 são plenamente exigíveis, já que a modulação prevista no RE 574.706 não os beneficia. Ante ao exposto, dou provimento ao apelo, para reconhecer o direito da exequente, ora apelante, em prosseguir como a execução fiscal dos créditos embargados, nos termos da fundamentação supra, e afasto a condenação da embargada em honorários advocatícios. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVIL – EXECUÇÃO FISCAL EMBARGOS - ICMS – BASE DE CÁLCULO - PIS/CONFINS - RE nº 574.740/PR - MODULAÇÃO I – Se o ICMS tem natureza de ônus fiscal e não faturamento, não pode compor a base de cálculo das contribuições vertidas à Seguridade Social denominadas PIS/Confins. II – Ao julgar o RE nº 574,740, o STF modulou os efeitos da decisão a partir de 17 de março de 2017, salvo os créditos constituídos anteriores a esta data que estejam submetidos a impugnação judicial ou administrativa, cujos efeitos retroagem. III – Precedente jurisprudencial. IV Apelo provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo, para reconhecer o direito da exequente, ora apelante, em prosseguir como a execução fiscal dos créditos embargados, nos termos da fundamentação supra, e afasto a condenação da embargada em honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.