Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ORTON RODRIGUES Advogado do(a)
APELANTE: GENIVAL SILVA DE MORAES - GO29244-A
APELADO: ORTON RODRIGUES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a)
APELADO: GENIVAL SILVA DE MORAES - GO29244-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009139-71.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ORTON RODRIGUES Advogado do(a)
APELANTE: GENIVAL SILVA DE MORAES - GO29244-A
APELADO: ORTON RODRIGUES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a)
APELADO: GENIVAL SILVA DE MORAES - GO29244-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, ORTON RODRIGUES Advogado do(a)
APELANTE: GENIVAL SILVA DE MORAES - GO29244-A
APELADO: ORTON RODRIGUES, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP Advogado do(a)
APELADO: GENIVAL SILVA DE MORAES - GO29244-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: DA IMPUTAÇÃO Narra a denúncia (ID 271272593 – fls. 02 a 05) que: Aos 12/8/2015, por volta das 11h, no km 362 da rodovia BR-060, em Campo Grande/MS, descobriu-se que com pleno domínio de sua conduta e de modo intencional o denunciado Orton Rodrigues importou mercadorias eletrônicas que ele próprio adquiriu por R$ 43.000,00 no Paraguai (Pedro Juan Caballero) para vender no Camelódromo de Goiânia/GO, iludindo o pagamento de impostos federais decorrentes da entrada dessas mercadorias no território nacional, tudo desacompanhado de documentação legal. Na mesma oportunidade, verificou-se que o denunciado, para comunicar-se com outros veículos envolvidos na empreitada e facilitar a prática do descaminho, fez uso do rádio transceptor móvel FM, MARCA Yaesu, modelo FT-1900-R, nº de série 1K780694, sintonizado na frequência 153,5125 MHz, instalado e em funcionamento no veículo Renault Duster placas AZQ5308, conduzido pelo denunciado e no qual estavam as mercadorias descaminhadas apreendidas, sem qualquer autorização da autoridade competente (Anatel), desenvolvendo de modo habitual e clandestinamente a atividade de telecomunicação, dada a dinâmica delitiva e o histórico ascendente de incidências criminais. Os fatos narrados deram ensejo ao Inquérito Policial nº 0310/2015 do Departamento de Polícia Federal de Campo Grande/MS e, posteriormente, à presente Ação Penal. O réu foi denunciado como incurso nas penas do art. 334, caput, do Código Penal e do art. 183 da Lei nº 9.472/1997, in verbis: Código Penal Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Lei 9.472/1997 Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime. Após regular instrução probatória, sobreveio a r. sentença condenatória contra a qual se insurgem o réu e a acusação por meio dos respectivos recursos de Apelação. O réu foi condenado pela prática dos delitos previstos no art. 334, caput, do Código Penal e, após a emendatio libelli, no art. 70 da Lei nº 4.117/1962. DA INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A i. defesa alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade retroativa. In casu, considerando que houve recurso da acusação, a análise quanto à prescrição deve considerar a pena em abstrato. No caso do descaminho, que possui pena máxima de 04 (quatro) anos, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos (art. 109, IV, do CP). O delito contra as telecomunicações, por outro lado, tem pena máxima de 02 (dois) anos, então a prescrição irá se concretizar em 04 (quatro) anos (art. 109, V, do CP). Considerando a data dos fatos (12.08.2015), a baixa da decisão de recebimento da denúncia em secretaria (24.07.2019) e o proferimento da r. sentença (06.02.2023), vê-se que o prazo prescricional não se concluiu para nenhum dos delitos, sendo totalmente legítima a persecução criminal estatal. DA ALEGADA INÉPCIA DA INICIAL Quanto à inépcia da inicial aventada pela defesa, dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixa-crime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo(s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária) - a propósito: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Cumpre salientar que a consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 também do Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição (A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal). A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores se mostra pacífica no sentido de que, tendo os ditames insculpidos no art. 41 do Código de Processo Penal, sido respeitados pela denúncia ou pela queixa, impossível o reconhecimento da inépcia - a propósito: HABEAS CORPUS - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA PELO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (RISTF, ART. 192, "CAPUT", NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) - ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP - PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS - SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - ILIQUIDEZ DOS FATOS - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME DE MATÉRIA FÁTICO- -PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' - RECONHECIMENTO DA PLENA CORREÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, HC 140629 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30.06.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07.08.2017 - grifo nosso). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. SURSIS PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se verifica supressão de instância na análise, pelo Tribunal do Estado, de matéria já abordada pelo juízo de primeiro grau. 2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização da conduta do réu, descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa. 3. As disposições veiculadas na Lei nº 10.259/01 não alteraram o patamar do sursis processual, que continua sendo disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei nº 9.099. 4. Recurso ordinário improvido (STJ, RHC 28.236/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15.09.2015, DJe 01.10.2015 - grifo nosso). Com efeito, em que pese a argumentação tecida pelo acusado, são inconsistentes suas alegações na justa medida em que a denúncia ofertada nesta relação processual (ID 271272593 – fls. 02 a 05) permite inferir, cabal e corretamente, quais imputações são impingidas a cada um dos corréus, além de possibilitar a efetiva compreensão da questão de fundo (com todas as peculiaridades que este feito contém) - nesse contexto, tal peça foi dividida em fatos (a fim de ficar clarividente cada uma das imputações e, dentro de cada um desses fatos, há a descrição de forma pormenorizada de como a conduta teria sido levada a efeito pelos corréus. Destaque-se, ademais, que a inicial acusatória a que foi feita referência adimple exatamente o conteúdo que o Código de Processo Penal exige de tal peça processual, a teor do art. 41 anteriormente transcrito tendo em vista que ela expõe os fatos criminosos (com as circunstâncias pertinentes), qualifica o acusado e classifica os crimes que, em tese, teriam sido perpetrados, sem prejuízo de elencar as testemunhas (obviamente sob a visão do Órgão Acusador) que teriam o objetivo de respaldar a acusação, de modo que ela se coaduna com as conclusões firmadas tanto pelo C. Supremo Tribunal Federal como do E. Superior Tribunal de Justiça (ementas citadas acima) no sentido de que, uma vez cumprido o art. 41 do Código de Processo Penal, apta se mostra a exordial acusatória. DO DESCAMINHO De início, mister consignar que a descrição típica do descaminho exige a realização de engodo para supressão (no todo ou em parte) do pagamento de direito ou imposto devido no momento da entrada, da saída ou do consumo da mercadoria. Impõe, portanto, a ocorrência desse episódio, com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias. A ausência do pagamento do imposto ou do direito no momento do desembaraço aduaneiro, quando exigível, revela-se como o resultado necessário para consumação do crime. As mercadorias, portanto, não são itens de circulação proibida no país (o que difere do crime de contrabando, no qual essa condição é imprescindível). O que se pune, como se disse acima, é a fraude a fim de frustrar, total ou parcialmente, o pagamento do imposto de consumo sobre as mercadorias. No caso concreto, a materialidade está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 271272424 – fls. 03 a 11); Auto de Apreensão e Apresentação nº 375/2015 (ID 271272424 – fls. 12/13); registros fotográficos (ID 271272424 – fls. 23 a 30); Boletim de Ocorrência nº 0301041508121100 da Polícia Rodoviária Federal (ID 271272424 – fl. 32); Termo de Retenção e Guarda Fiscal nº 0140100/SAANA000820/2015 (ID 271272494 – fl. 28); Laudo de Perícia Criminal nº 1.926/2015 (ID 271272483 – fls. 29 a 31); e depoimentos colhidos em sede judicial. A autoria, por sua vez, além de demonstrada pelos documentos já mencionados, foi reafirmada em audiência pelos testemunhos de Daniel Augusto Nepomuceno e Alino Arakaki Felix de Rezende no sentido de que, em entrevista informal no momento do flagrante, o réu afirmou que os produtos foram adquiridos em Pedro Juan Caballero/PY e seriam revendidos em Goiânia (IDs 271272742 e 271272748). Além disso, ORTON, durante seu interrogatório judicial, confessou a prática do delito e o recebimento de recompensa pelo transporte dos produtos. Quanto ao dolo, considerando os elementos coligidos nos autos, não há dúvidas quanto à sua presença. Nos termos do entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, a reiteração delitiva envolvendo crimes de natureza transfronteiriça pode ser aferida com base em procedimentos penais e fiscais ainda pendentes de definitividade (REsp nº 2083701/SP, Tema 1.218), com o propósito de afastar a aplicação do princípio da insignificância. Com ainda maior fundamento, portanto, é legítima a utilização de ação penal em andamento para demonstrar o elemento subjetivo do acusado. O que a Súmula nº 444 do C. STJ veda é o uso de inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para agravar a pena-base; entretanto, tal restrição não se estende à comprovação do dolo, uma vez que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça admite essa utilização para aferir a aplicabilidade (ou não) do princípio da insignificância em hipóteses análogas. DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Como é cediço, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, de modo que sua atuação se torne necessária em casos de relevante violação dos bens jurídicos tutelados pelo Estado. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade. Dentro desse contexto, a insignificância tem o condão de afastar a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade formal, ou seja, adequação entre fato e lei penal incriminadora. A jurisprudência do Pretório Excelso tem exigido para a aplicação do referido princípio o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Logo, a jurisprudência de nossa Corte maior determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso. Especificamente no que tange ao crime de descaminho, o bem jurídico tutelado não se restringe aos valores a que tem direito a receber a Fazenda Pública, mas também abarca a própria Administração Pública, sua moralidade, bem como os valores da livre concorrência, motivo pelo qual não seria possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho. Como se vê, não apenas o caráter patrimonial visa ser resguardado, de modo que, neste ponto, ressalvo meu entendimento pessoal acerca da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de descaminho, porquanto ainda que se possa, em princípio, em determinados casos, considerar de pequena expressão o valor do tributo iludido, não há que se falar no reduzido grau de reprovabilidade da conduta típica, tampouco na inexpressividade da lesão jurídica, considerando que o delito em comento atinge igualmente o aspecto do interesse público (caráter dúplice). A despeito disso, no que tange ao delito de descaminho deve ser adotado o entendimento preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Representativo da Controvérsia (RESP n.º 2017/0201621-1, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, DJE 04.04.2018), de observância obrigatória sob o pálio do disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, e que também tem sido adotado por esta Décima Primeira Turma, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Feitas tais considerações, tem-se que a Administração Tributária edita normas sobre o valor a ser inscrito em dívida ativa. Assim, tem-se entendido que se a Fazenda não executa uma dívida civilmente em razão do valor, não se justificaria a persecução penal. Adviria desta constatação a aplicação do princípio da insignificância que, analisado em conjunto com os postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção estatal na seara penal, afasta a tipicidade penal em determinadas situações. O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais, atualmente fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme determinado pelas Portarias nº 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, bem como pela jurisprudência do STJ (REsp n.º 2017/0201621-1), vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal. Todavia, na hipótese de conduta praticada em contexto de habitualidade delitiva, visualiza-se obstinação deliberada de oposição à convivência de acordo com as normas jurídicas. Com efeito, a contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima. A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal enfatiza a relevância penal do descaminho, independentemente do valor iludido, quando presente a reiteração delitiva: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, d, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. VALOR INFERIOR AO PREVISTO NO ARTIGO 20 DA LEI N.º 10.522/2002. PORTARIAS N.º 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. CIGARROS. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. CRIME DE CONTRABANDO. REITERAÇÃO DELITIVA. COMPROVAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO PELO JUÍZO DE ORIGEM. NOVO TÍTULO PRISIONAL. PREJUDICIALIDADE. 1. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que, além do valor material, os bens jurídicos que o ordenamento jurídico busca tutelar são os valores éticos-jurídicos e a saúde pública. Precedentes: HC 120550, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, DJe 13/02/2014; ARE 924.284 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe 25/11/2015, HC 125847 AgR, Primeira Turma, Relator Min. Rosa Weber, DJe 26/05/2015, HC 119.596, Segunda Turma, Relator: Min. Cármen Lúcia, DJe 26/03/2014.2. A reiteração delitiva do delito de descaminho e figuras assemelhadas impede o reconhecimento do princípio da insignificância, ainda que o valor apurado esteja dentro dos limites fixados pela jurisprudência pacífica desta Corte para fins de reconhecimento da atipicidade.Precedentes: HC 133.566, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia DJe de 12/05/2016, HC 130.489AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin DJe de 09/05/2016, HC 133.736 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe 18/05/2016. 3. In casu, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 334, caput, §1º, alínea d, do Código Penal, por ter sido flagrado ingressando no território nacional com grande quantidade de maços de cigarros de origem estrangeira, desacompanhados da documentação legal, cujo valor total dos tributos federais não recolhidos aos cofres públicos seria, em tese, de R$ 13.593,48 (treze mil, quinhentos e noventa e três reais e quarenta e oito centavos). 4. A superveniência do julgamento do mérito de ação penal pela instância a quo torna prejudicada a impetração, considerando-se o advento do novo título prisional. Precedentes: HC 125.614, Primeira Turma, Relator Min. Rosa Weber, DJe 18/09/2015, Rcl 21.548 AgR, Segunda Turma, Relator: Min. Dias Toffoli, DJe 11/11/2015. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido.(HC-AgR 129382, LUIZ FUX, STF, 1ª Turma, DJe. Public. 16.09.2016) Nesse contexto, é válido transcrever a tese firmada no Tema nº 1.218/STJ: A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Dessa forma, estando presentes a materialidade, autoria e dolo, não sendo possível aplicar o princípio da insignificância, de rigor a manutenção da condenação determinada em Primeiro Grau. DO DELITO CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES De ofício, afasta-se a emendatio libelli efetuada pelo MM. Juízo a quo, o qual desclassificou o delito do art. 70 da Lei nº 4.117/62 para o delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97, já que o acusado não tinha prévia autorização do órgão regulador para o desenvolvimento de atividade de telecomunicação, de maneira que a sua conduta delitiva seria integralmente clandestina, pois não contava com o ato permissivo do Poder Público. Ademais, o crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/1962 se consubstancia quando o agente, apesar de possuir autorização para o exercício da atividade, a realiza em desconformidade com o referido ato estatal autorizativo. Para melhor análise, impende consignar-se como o r. juízo de origem decidiu sobre o tema (ID 271272871): O enquadramento dependerá da existência de caráter habitual da conduta. Em caso positivo, incide a regra sancionatória da Lei 9.472/1997. Se o agente instalar ou se utilizar de telecomunicação clandestina de modo não rotineiro, incide a Lei 4.117/1962. É o que assentou a Corte Suprema no julgamento do HC 93.870/SP. Pelos depoimentos prestados pelo acusado e pelas testemunhas, penso que não há prova da presença de tal requisito, transparecendo mais que Liliano faz, ou fez, uso esporádico do equipamento, até porque não se tem notícia de condenação definitiva por este tipo de fato.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009139-71.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS
Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por ORTON RODRIGUES em face da r. sentença (ID 271272871), proferida pelo Exmo. Juiz Federal Luiz Augusto Iamassaki Fiorentini (5ª Vara Criminal Federal de campo Grande/MS), que julgou PROCEDENTE a Ação Penal Pública Incondicionada para CONDENAR o réu ORTON RODRIGUES, nascido em 09.05.1972, pela prática, em concurso material, dos delitos insculpidos no art. 334 do Código Penal e do art. 40 da Lei nº 4.117/1962 às penas de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, a serem cumpridas em regime inicial ABERTO. A reprimenda corporal foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser definida pelo E. Juízo das Execuções Penais pelo tempo fixado para a pena privativa de liberdade, e no pagamento de prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários-mínimos vigentes na data da sentença. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (ID 271272593 – fls. 02 a 05), nos seguintes termos: Aos 12/8/2015, por volta das 11h, no km 362 da rodovia BR-060, em Campo Grande/MS, descobriu-se que com pleno domínio de sua conduta e de modo intencional o denunciado Orton Rodrigues importou mercadorias eletrônicas que ele próprio adquiriu por R$ 43.000,00 no Paraguai (Pedro Juan Caballero) para vender no Camelódromo de Goiânia/GO, iludindo o pagamento de impostos federais decorrentes da entrada dessas mercadorias no território nacional, tudo desacompanhado de documentação legal. Na mesma oportunidade, verificou-se que o denunciado, para comunicar-se com outros veículos envolvidos na empreitada e facilitar a prática do descaminho, fez uso do rádio transceptor móvel FM, MARCA Yaesu, modelo FT-1900-R, nº de série 1K780694, sintonizado na frequência 153,5125 MHz, instalado e em funcionamento no veículo Renault Duster placas AZQ5308, conduzido pelo denunciado e no qual estavam as mercadorias descaminhadas apreendidas, sem qualquer autorização da autoridade competente (Anatel), desenvolvendo de modo habitual e clandestinamente a atividade de telecomunicação, dada a dinâmica delitiva e o histórico ascendente de incidências criminais. A r. denúncia foi recebida em 12.07.2019, com baixa em secretaria na data de 24.07.2019 (ID 271272593 – fls. 13 a 15). A r. sentença foi proferida em 06.02.2023 (ID 271272871). Interpostas as Apelações (IDs 271271876 e 271272892), os recursos foram regularmente recebidos (ID 271272897). Em razões recursais, o d. Procurador da República pleiteou pelo reconhecimento (i) do reconhecimento de circunstância judicial negativa a elevar a pena-base, em razão da modificação do veículo automotor utilizado para a prática delitiva e; (ii) da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal (ID 271272892). Com contrarrazões (ID 271272904). A i. defesa, por sua vez, requer (ID 272853009): (i) o reconhecimento da prescrição, (ii) o reconhecimento da inépcia da inicial acusatória, (iii) a aplicação do princípio da insignificância com a consequente absolvição do réu, (iv) o aumento da fração de diminuição da pena pelo reconhecimento da confissão espontânea, (v) a aplicação de outra pena restritiva de direitos no lugar da prestação pecuniária e, por fim, (vi) a absolvição do réu quanto ao delito do art. 183 da Lei nº 9.472/1997 pela ausência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Em parecer (ID 274245722), a d. Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso defensivo. É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009139-71.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS Trata-se, até prova em contrário, de utilização episódica ou rotineira. Deste modo, entendo que a materialidade do delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997 não foi comprovada, sendo cabível a desclassificação para o crime do art. 70 da Lei 4.117/1962. O art. 70 da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), criminaliza a atividade de telecomunicações sem a competente autorização do poder público, bem como as atividades legalmente admitidas, porém exercidas em desrespeito aos regulamentos. O art. 10 da citada Lei estabelece a competência privativa da União para manter e explorar os serviços que integram o Sistema Nacional de Telecomunicações, bem como de fiscalizar os serviços de telecomunicações por ela concedidos, autorizados ou permitidos. A Carta Magna manteve o domínio privativo da União no setor das telecomunicações e, em seu art. 223, enfatizou ser indispensável a autorização estatal, mediante outorga ou renovação pelo Poder Executivo, para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Quando da sua promulgação, o inciso XI do art. 21 da CF, assegurava a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado, contudo através da rede pública de telecomunicações explorada pela União. Com a edição da Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995, as redações dos incisos XI e XII, alínea 'a', do art. 21 foram modificadas, in verbis: Art. 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; Por sua vez, a Lei nº 9.472/1997 foi editada para complementar as disposições constitucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995, sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Citada lei definiu e estabeleceu parâmetros para a exploração dos serviços de telecomunicações, inclusive a radiofrequência, cuja utilização no âmbito privado depende de prévia autorização da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), inteligência dos arts. 131 e 163. Com a edição da Lei nº 9.472/1997, a Lei nº 4.117/1962 não foi revogada em sua integralidade, pois, consoante dispõe seu art. 215, houve revogação da referida lei, salvo quanto à matéria penal não tratada na norma, bem como quanto aos preceitos relativos à radiodifusão. De seu turno, prescreve o art. 183 da Lei nº 9.472/1997: Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime. É sabido que desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicações é conduta que caracteriza delito de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, caracterizando, assim, sua habitualidade, que somente se interrompe com a cessação da conduta. Nesse contexto, as Cortes Superiores consolidaram entendimento no sentido de que o art. 183 da Lei nº 9.742/1997 não revogou o art. 70 da Lei nº 4.117/1962 quanto à radiodifusão, ressaltando-se que: 1) Uma vez reconhecida a atividade clandestina de telecomunicações, o réu deve ser condenado como incurso no art. 183 da Lei nº 9.742/1997; e 2) Caso seja constatada apenas a conduta de instalação ou desenvolvimento da atividade devidamente autorizada, mas em desacordo com os regulamentos, restará tipificada a conduta insculpida no artigo 70 da Lei nº 4.117 /1962. A instalação e uso clandestino de rádio transceptor, ou seja, sem autorização legal da ANATEL, portanto, subsome-se ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/97. Nesse mesmo sentido, destaca-se os julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RÁDIO INSTALADA EM VEÍCULO SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO. DELITO TIPIFICADO NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prática de atividade de telecomunicação sem a devida autorização dos órgãos públicos competentes subsume-se no tipo previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997. Precedentes. 2. O acórdão está em consonância com esta Corte, firme no sentido de que nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP, não há nulidade se não gerou prejuízo, o que não se verificou no caso dos autos. Agravo regimental desprovido”. (STJ, AGREsp 1363155 - Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, v.u., DJE:03.09.2018 - grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAMINHÃO EQUIPADO COM RÁDIO-COMUNICADOR. VEÍCULO UTILIZADO PARA O TRANSPORTE DE CIGARROS CONTRABANDEADOS. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não contraria a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o princípio da insignificância não se aplica ao art. 183 da Lei 9.472/1997, pois 'o referido crime é considerado formal, de perigo abstrato, tendo como bem jurídico tutelado a segurança e o regular funcionamento dos meios de comunicação' (AgRg no AREsp 1043239/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018). Precedentes. 2. Ademais, segundo a instância ordinária, 'o aparelho estava instalado de forma oculta no interior do painel do veículo de que fazia uso para transportar 425.000 (quatrocentos e vinte e cinco mil) maços de cigarros estrangeiros, razoável concluir que havia ligação entre as duas práticas criminosas, uma para assegurar o resultado da outra' (e-STJ 668). 3. O que justificaria, então, o reconhecimento da circunstância agravante do art. 61, II, 'b', do CP - não o será por força do princípio do non reformatio in pejus -, afasta, por si só, todos os vetores indicados pelo STF como condição para a aplicação do princípio da insignificância - (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 4. Agravo regimental desprovido (STJ, AGAResp 1223080, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, v.u., DJE:02.04.2018 - grifo nosso). PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. É entendimento pacífico no âmbito desta Corte que a consumação do crime de contrabando prescinde da utilização clandestina de equipamentos de telecomunicações. Estes, em verdade, funcionam como instrumentos facilitadores da prática daquele delito, não exaurindo sua potencialidade lesiva com a consecução do contrabando. São, portanto, condutas autônomas, não havendo que se falar em absorção do crime do art. 183 da Lei 9.472/97 por aquele previsto no art. 334-A do Código Penal. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que o uso clandestino de rádio transceptor subsome-se ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não àquele previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62. 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 4. Dosimetria da pena. Reconhecidas a atenuante da confissão e a agravante do art. 61, II, "b", do CP, que se compensam. 5. Reconhecido o concurso material entre o crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97 e do art. 334, § 1º, "b", do Código Penal. 6. Fixado o regime aberto para início do cumprimento das penas privativas de liberdade, que ficam substituídas por duas penas restritivas de direitos. 7. Apelação provida. (Ap. Crim. 0001931-61.2014.4.03.6003, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, e-DJF3 Judicial 1:11.02.2019 - grifo nosso). APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÁDIO TRANSCEPTOR. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/92 INCABÍVEL. MATERIALDIADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. CONCURSO MATERIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SOMATÓRIA DAS PENAS CONSERVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. (...) 4. A autoria do delito foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborada pelas provas produzidas em juízo. 5. O uso do rádio transceptor apreendido subsume-se ao tipo penal do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Não se olvida que a conduta típica descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, com redação mantida pelo Decreto-lei nº 236 de 28/02/1967, não foi revogada. Todavia, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. 6. A materialidade foi demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelos Laudos de Perícia Criminal Federal veicular, pelo Auto de Apreensão e pelos Laudos Periciais em Equipamentos Eletroeletrônicos, que apontaram a presença de rádios transceptores ocultos nos dois carros apreendidos, bloqueados na mesma frequência, sem certificação ou selo de homologação junto à ANATEL. (...) (Processo n. 0001314-24.2012.4.03.6116, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, 11ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15.04.2019 - grifo nosso). Sob este enfoque, é necessário afastar a emendatio libelli realizada pelo Juízo a quo sem, entretanto, alterar a pena aplicada ao réu diante da ausência de recurso ministerial, respeitando-se, assim, o princípio da vedação do reformatio in pejus. Neste ponto, há que se asseverar que se cuida apenas de redefinição jurídica dos fatos narrados na denúncia e que o réu se defende dos fatos a ele irrogados e não da capitulação jurídica, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação do princípio do contraditório. Feitas tais considerações, vislumbra-se que a materialidade, autoria e elemento subjetivo do tipo foram cristalizados nos autos. A materialidade foi demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 271272424 – fls. 03 a 11); Auto de Apreensão e Apresentação nº 375/2015 (ID 271272424 – fls. 12/13); registros fotográficos (ID 271272424 – fls. 23 a 30); Boletim de Ocorrência nº 0301041508121100 da Polícia Rodoviária Federal (ID 271272424 – fl. 32); Laudo de Perícia Criminal nº 1.416/2015 (ID 271272483 – fls. 55 a 58 e ID 271272494 – fls. 1/2); Laudo Pericial Criminal nº 1.465/2015 (ID 271272494 – fls. 05 a 10); e depoimentos colhidos em sede judicial. A autoria, por sua vez, além de demonstrada pelos documentos já mencionados, foi reafirmada em audiência pelos testemunhos de Daniel Augusto Nepomuceno e Alino Arakaki Felix de Rezende no sentido de que o transceptor estava à vista e apresentava sinais de funcionamento no momento do flagrante (IDs 271272742 e 271272748). Além disso, ORTON, em sede policial, confessou que durante a viagem fez uso do rádio YAESU para se comunicar com um batedor que contratou no Paraguai; QUE o nome de tal batedor é ELIAS (não sabendo o nome completo): QUE não sabe o número do telefone de ELIAS; QUE ELIAS pode ser encontrado apenas no Paraguai (ID 271272424 – fls. 08 a 10). Quanto ao dolo, ele é evidente. O rádio estava à vista do réu e ele possui outras anotações criminais a denotar reiteração delitiva, o que demonstra a ciência da ilicitude de sua conduta, conforme já pontuado quanto ao descaminho. DA DOSIMETRIA DA PENA Descaminho 1ª Fase Nesta fase, a r. sentença assim se manifestou: Consagrado no Código Penal o critério trifásico para o cálculo da pena (art. 68), inicio pela fixação da pena-base (primeira fase), considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, atento ao preceito secundário do tipo penal em questão, que prevê de 1 a 4 anos de reclusão. A culpabilidade, juízo de reprovação que se faz pela opção que o agente escolheu, não se afasta dos padrões já sopesados pelo legislador ao delimitar o mínimo em abstrato da pena. Não há prova de maus antecedentes. Não há elementos por meio dos quais se possa avaliar negativamente sua personalidade e sua conduta social. Não se denota uma motivação especial configuradora de um agravamento da conduta, desbordante do que é normal à espécie. A quantidade de mercadorias apreendidas constitui fator a agravar a pena, a título de circunstâncias, pois, conforme consta dos autos, o réu transportava produtos avaliados em RS 106.073,11, a denotar maior desvalor de sua conduta. Nada a valorar a título de consequências do crime, que foram minoradas com a apreensão do produto antes que entrasse em circulação. Também nada a valorar a título de comportamento da vítima, a União. Ante a presença de uma circunstância desfavorável, fixo a pena-base em 1 ano e 6 meses de reclusão, parâmetro que considero suficiente e necessário para a prevenção e reprovação do crime, nas condições em que foi praticado. A d. Procuradoria da República requereu, em suas razões recursais, a exasperação da pena-base pela utilização de veículo modificado para a prática delituosa. A jurisprudência já se utilizou da modificação do veículo para negativar as circunstâncias do crime, já que tal proceder demonstra modus operandi com finalidade de dissimular o transporte das mercadorias irregulares e burlar a fiscalização. Nessa senda: PENAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. AFASTAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORIAL DESFAVORÁVEL. QUANTUM DE AUMENTO REDUZIDO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. FRAÇÃO ALTERADA. REGIME PRISIONAL. MODIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ART. 92, III, DO CP. EFEITO DA CONDENAÇÃO MANTIDO. 1. A quebra dos termos do ANPP ofertado nos mesmos autos enseja consequências próprias, qual seja, o recebimento da denúncia com prosseguimento do feito, não devendo ser considerada para o cálculo da pena, por exasperação da vetorial conduta social. 2. Circunstâncias do crime negativas diante do concurso de agentes, uso de batedor, modificação do veículo e da prática delitiva em período noturno. Quantum de aumento reduzido. 3. Correto o reconhecimento da atenuante concernente à confissão espontânea. Aplicada a fração de diminuição em 1/6 (um sexto), critério utilizado por este Tribunal na segunda fase da dosimetria. 4. Ante a redução da reprimenda fixada e à vista de serem majoritariamente favoráveis às circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, entendo seja plausível a fixação do regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, c do CP. 5. Ainda, tendo em vista que a pena foi fixada em patamar não superior a 04 (quatro) anos, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça, mostrando-se a maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP neutras, a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos se mostra adequada, pois, além de melhor atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, leva em conta ainda a situação dos presídios brasileiros, de notória precariedade estrutural. 6. Consolidado o entendimento neste Tribunal de que é aplicável o efeito da condenação inscrito no art. 92, III, do CP, pelo prazo da pena imposta, quando for utilizado veículo automotor para a prática de crime doloso e o acusado não figurar como motorista profissional, como é o caso. (TRF4, ACR 5001751-82.2020.4.04.7017, 7ª Turma, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, julgado em 19/03/2024) PENAL. DESCAMINHO. MÉRITO. AUTORIA. PROVAS SUFICIENTES. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. NEUTRALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORIAL DESFAVORÁVEL. QUANTUM DE AUMENTO REDUZIDO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL MANTIDA. REGIME PRISIONAL. MODIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLAUSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ART. 92, III, DO CP. EFEITO DA CONDENAÇÃO MANTIDO. 1. Existindo nos autos provas suficientes para demonstrar a autoria, a materialidade e o dolo, sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, resta evidenciada a prática do delito de descaminho. 2. Ao aceitar receber e transportar as mercadorias, o apelante aderiu voluntária e conscientemente à conduta do alegado proprietário/importador, agindo, se não com dolo direto, ao menos com dolo eventual e prestando auxílio crucial para a execução da empreitada criminosa. 3. O cometimento do delito não se deu no curso da execução penal, cuja punibilidade já havia sido extinta em razão do seu integral cumprimento na ocasião dos fatos em análise. 4. Circunstâncias do crime negativas diante da vultosa quantidade de mercadorias apreendidas, bem como em face da modificação do veículo para a prática deltiiva. Quantum de aumento reduzido. 5. Aplicação da integral compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, ainda que trate-se de crime previsto no Código de Trânsito Brasileiro. 6. Ante a redução da reprimenda fixada e à vista de serem majoritariamente favoráveis as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, entendo seja plausível a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena. 7. Não obstante a reincidência do réu, a pena foi fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos, o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP resultaram majoritariamente favoráveis, de modo que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos se mostra adequada, pois, além de melhor atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, leva em conta ainda a situação dos presídios brasileiros, de notória precariedade estrutural. 8. Consolidado o entendimento neste Tribunal de que é aplicável o efeito da condenação inscrito no art. 92, III, do CP, pelo prazo da pena imposta, quando for utilizado veículo automotor para a prática de crime doloso e o acusado não figurar como motorista profissional, como é o caso. (TRF4, ACR 5001110-89.2023.4.04.7017, 7ª Turma, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, julgado em 25/06/2024) (g.n.) Aplicando-se a fração de aumento de 1/6, fixa-se a pena-base em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão. 2ª Fase Foi reconhecida em Primeiro Grau a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal) e a i. defesa pleiteou pela aplicação de fração de diminuição superior à utilizada. O Parquet Federal, por sua vez, pugnou pelo reconhecimento da agravante do art. 62, IV, do Código Penal. Quanto ao pedido defensivo, não se verifica desproporcionalidade do quantum de diminuição aplicado (1/6), o qual está de acordo com a jurisprudência do C. STJ (HC n. 614.998/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020). No que toca ao pedido ministerial, tendo em vista a comprovação de que o réu receberia pelo frete realizado, cabível o reconhecimento da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, pois em consonância com o entendimento jurisprudencial: PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Admite-se a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal. 2. Quem deixa de recolher os tributos aduaneiros, cometendo o ilícito do descaminho, pode perfeitamente assim o executar, por meio de paga, ato que antecede ao cometimento do crime, ou por meio de recompensa, ato posterior à execução do crime, ou até mesmo desprovido de qualquer desses propósitos (REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014). 3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.457.834/PR, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 5. Lado outro, mostra-se possível a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016). (...) (AgRg no AREsp n. 2.056.912/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Considerando o reconhecimento da confissão espontânea, a agravante aqui aplicada deve ser integralmente compensada pela atenuante, fixando-se a pena-intermediária em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão. 3ª Fase Ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena, fixa-se a sanção definitiva em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão. Do delito contra as telecomunicações 1ª Fase Nesta fase, a r. sentença assim se posicionou: Consagrado no Código Penal o critério trifásico para o cálculo da pena (art. 68), inicio pela fixação da pena-base (primeira fase), considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, atento ao preceito secundário do tipo penal em questão, que prevê de 1 a 2 anos de detenção. A culpabilidade, juízo de reprovação que se faz pela opção que o agente escolheu, não se afasta dos padrões já sopesados pelo legislador ao delimitar o mínimo em abstrato da pena. Não há registro de maus antecedentes. Não há elementos por meio dos quais se possa avaliar negativamente sua personalidade e sua conduta social. Não se denota uma motivação especial configuradora de um agravamento da conduta, desbordante do que é normal à espécie. Nada a valorar a título de circunstâncias ou consequências do crime. Também nada a valorar a título de comportamento da vítima, a União. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja 01 ano de detenção. Inexistindo inconformismo recursal e não verificada ilegalidade a ser corrigida de ofício por esta E. Corte, mantém-se a pena-base em 01 (um) ano de detenção. 2ª Fase Utiliza-se novamente dos fundamentos da r. sentença: Na segunda fase, incide a agravante do art. 61, inciso II, letra b, do Código Penal, já que o acusado cometeu o crime de telecomunicação para facilitar ou assegurar a execução de outro crime. Cabível, ainda, a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal, já que o réu admitiu o cometimento do ilícito, em sede extrajudicial, o que foi utilizado para as razões de decidir. Havendo concurso entre circunstância preponderante (atenuante) e outra objetiva, seria o caso de reduzir a pena do réu. Entretanto, deixo de aplicar o percentual de redução, por ser vedada a fixação da pena aquém do mínimo legal nesta fase da dosimetria (súmula 231, STJ). Assim, mantenho a pena fixada em 01 ano de detenção. Inexistindo inconformismo recursal e estando ausente ilegalidade a ser corrigida de ofício por esta E. Corte, mantém-se a pena-intermediária em 01 (um) ano de detenção. 3ª Fase Ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena, a pena definitiva fica mantida em 01 (um) ano de detenção. DO CONCURSO MATERIAL Considerando que mais de uma conduta foi praticada para a consumação de mais de um delito, resta configurado o concurso material, disciplinado pelo art. 69 do Código Penal. Assim, as penas definitivas do réu são de 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão e 01 (um) ano de detenção. DO REGIME INICIAL, DA DETRAÇÃO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA Foi fixado, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal, o regime inicial ABERTO, o qual deve ser mantido. Quanto à detração, saliente-se que, conforme o art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, não influenciará no regime, já que o réu respondeu ao processo em liberdade após o pagamento de fiança (ID 271272483 – fl. 24). No que tange à substituição, a i. defesa pleiteou pela imposição de outra pena restritiva de direitos no lugar da prestação pecuniária. Aduz que o réu não possui condições de arcar com o valor fixado em Primeiro Grau. Em face das informações prestadas pelo réu em sede policial (renda mensal de R$ 1.500,00: ID 271272424 – fl. 20) e da natureza do delito, mantém-se a prestação pecuniária, mas reduz-se o seu valor para 01 (um) salário-mínimo. DISPOSITIVO
Ante o exposto, vota-se por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por ORTON RODRIGUES apenas para alterar o valor da prestação pecuniária fixada em Primeiro Grau para 01 (um) salário-mínimo, bem como para DAR PROVIMENTO à Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para exasperar a pena-base quanto ao delito de descaminho pela negativação das circunstâncias do crime e para reconhecer a agravante do art. 62, IV, do Código Penal, fixando-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão, mantendo-se, no mais, a r. sentença que determinou a fixação da pena definitiva quanto ao delito contra as telecomunicações em 01 (um) ano de detenção, ambas com regime inicial ABERTO, nos termos da fundamentação supra. É o voto. Comunique-se ao E. Juízo das Execuções Penais. E M E N T A PENAL E PROCESSO PENAL. DESCAMINHO E DELITO CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. EMENDATIO LIBELLI. AFASTAMENTO DE OFÍCIO. DOSIMETRIA DA PENA. DESCAMINHO. 1ª FASE. MODIFICAÇÃO DE VEÍCULO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. 2ª FASE. AGRAVANTE E ATENUANTE COMPENSADAS. 3ª FASE. AUSENTES CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA. DELITO CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. PENA MANTIDA. CONCURSO MATERIAL. REGIME INICIAL ABERTO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. NÃO INFLUÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE. - A prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, não se configura, considerando-se o prazo legal em razão das penas em abstrato e os marcos interruptivos ocorridos ao longo do processo. - Rejeita-se a alegação de inépcia da denúncia, porquanto a peça acusatória atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, permitindo o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. - Comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo na prática do delito de descaminho, mostra-se legítima a condenação, não havendo espaço para aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista a habitualidade delitiva e a reiteração de condutas semelhantes, conforme entendimento firmado no Tema 1.218 do STJ. - Afasta-se, de ofício, a emendatio libelli promovida pelo Juízo a quo, restabelecendo-se a tipificação correta do delito de desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicação, nos termos do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997, porquanto ausente autorização da ANATEL, vedada, contudo, a reformatio in pejus ante a ausência de recurso ministerial. - Da dosimetria da pena. Descaminho. 1ª fase. Correta a valoração negativa das circunstâncias do crime em razão da modificação do veículo para ocultar as mercadorias, elevando-se a pena-base para 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão. - 2ª fase. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a qual foi integralmente compensada com a agravante prevista no art. 62, IV, do CP, por ter o réu se beneficiado economicamente da empreitada criminosa. Pena-intermediária mantida. - 3ª fase. Ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena definitiva pelo crime de descaminho restou fixada em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão. - Delito contra as telecomunicações. Mantida a pena definitiva de 01 (um) ano de detenção, diante da ausência de insurgência recursal e de ilegalidade da sentença. - Concurso material. Configurado o concurso material entre os crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal, totalizando as penas em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão e 01 (um) ano de detenção. - Regime inicial. Mantido o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal. - Detração. Quanto à detração, saliente-se que, conforme o art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, não influenciará no regime, já que o réu respondeu ao processo em liberdade após o pagamento de fiança. - Substituição da pena. Reduzido o valor da prestação pecuniária para um salário-mínimo, diante da renda declarada pelo réu (R$ 1.500,00). - Dispositivo. Recurso da defesa parcialmente provido apenas para alterar o valor da prestação pecuniária fixada em Primeiro Grau para 01 (um) salário-mínimo. Apelo ministerial provido para exasperar a pena-base quanto ao delito de descaminho pela negativação das circunstâncias do crime e para reconhecer a agravante do art. 62, IV, do Código Penal, fixando-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão, mantendo-se, no mais, a r. sentença que determinou a fixação da pena definitiva quanto ao delito contra as telecomunicações em 01 (um) ano de detenção, ambas com regime inicial ABERTO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação interposta por ORTON RODRIGUES apenas para alterar o valor da prestação pecuniária fixada em Primeiro Grau para 01 (um) salário-mínimo, bem como para DAR PROVIMENTO à Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para exasperar a pena-base quanto ao delito de descaminho pela negativação das circunstâncias do crime e para reconhecer a agravante do art. 62, IV, do Código Penal, fixando-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão, mantendo-se, no mais, a r. sentença que determinou a fixação da pena definitiva quanto ao delito contra as telecomunicações em 01 (um) ano de detenção, ambas com regime inicial ABERTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. FAUSTO DE SANCTIS Desembargador Federal