Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANTONIO ALMAQUE SOUZA DE JESUS Advogado do(a)
AUTOR: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003012-41.2020.4.03.6102 / 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto
Vistos. I. Relatório
Trata-se de ação na qual a parte autora alega a presença de condições legais para obtenção de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, com o reconhecimento de tempos comuns e especiais não computados pelo INSS. Esclarece ter formulado o pleito administrativamente, contudo, sem êxito. Requer a concessão do benefício de aposentadoria a partir da DER ou em datas sucessivas. Juntou documentos. Foi deferida a gratuidade. O INSS foi citado e apresentou contestação na qual alegou a prescrição e pediu a improcedência do pedido, com o argumento de falta de provas dos trabalhos especiais e ausência dos demais requisitos legais. Sobreveio réplica. Durante a instrução do feito foi deferida a produção de prova pericial e o laudo veio aos autos. As partes se manifestaram. Vieram os autos conclusos. II. Fundamentos Tendo em vista a impossibilidade de conciliação e a regular instrução do feito com provas suficientes para esclarecer os pontos controvertidos, passo ao julgamento dos pedidos formulados sob o contraditório e ampla defesa. Das teses aplicáveis Da aposentadoria por tempo de contribuição A aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição estava regulada nos artigos 52 e 53 da Lei 8213/91, nos seguintes termos: “...Art. 52 – A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino. Art. 53 – A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de: I – para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço”. II – para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço”. Estes dispositivos e posteriores modificações impunham três requisitos, analisados conjuntamente, para a concessão da aposentadoria, quais sejam: I) a qualidade de segurado do requerente; II) a comprovação do tempo de serviço/contribuição, e; III) a superação do período de carência exigido (artigos 25 e 142). Vale dizer, a aposentadoria era devida ao segurado que, cumprida a carência de 180 contribuições, comprovasse 35 anos de tempo de contribuição, se homem, ou 30 anos, se mulher. Portanto, sem a necessidade de idade mínima. Por sua vez, foi editada a Medida Provisória nº 676, de 17 de junho de 2015, convertida na Lei nº 13.183/15, a qual inseriu o art. 29-C da Lei nº 8.213/91, instituindo a denominada "fórmula 85/95", possibilitando o afastamento do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante opção do segurado, caso resulte em renda menos favorável. Da aposentadoria programada após a EC. 103/2019 Todavia, a partir da EC n. 103/2019, foi extinta a previsão de aposentadoria por tempo de contribuição (sem idade mínima) das regras permanentes da Constituição. Assim, temos somente a possibilidade de concessão de aposentadoria programada com o cumprimento de tempo de contribuição e de idade mínima. No entanto, foram estabelecidas regras de transição para a aposentadoria por tempo de contribuição para quem já era segurado da Previdência na data entrada em vigor da EC n. 103, em 13/11/2019. Vejamos quais são essas regras e o embasamento legal. 1. Regra de Transição 1: Sistema de pontos Está prevista no art. 15 da EC n. 103/2019, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – 30 anos de contribuição, se mulher, e 35 anos de contribuição, se homem; e II – somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 pontos, se mulher, e 96 pontos, se homem. E, de acordo com o art. 188-I do RPS (com redação conferida pelo Decreto n. 10.410/2020), será exigida também a carência de cento e oitenta contribuições mensais, para ambos os sexos. A partir de 1º/1/2020, a pontuação que se iniciou em 86/96 acresce um ponto a cada ano, até atingir os seguintes limites: • mulher (em 2033) - 100 pontos; • homem (em 2028) - 105 pontos. A idade e o tempo de contribuição são apurados em dia - para o cálculo do somatório de pontos. 2. Regra de Transição 2: Tempo de contribuição + idade mínima Está prevista no art. 16 da EC n. 103/2019, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – 30 anos de contribuição, se mulher, e 35 anos de contribuição, se homem; e II – idade de 56 anos, se mulher, e 61 anos, se homem. E, de acordo com o art. 188-J do RPS (com redação conferida pelo Decreto n. 10.410/2020), será exigida também a carência de cento e oitenta contribuições mensais, para ambos os sexos. A partir de 1º/1/2020, a idade acresce seis meses a cada ano, até atingir 62 anos de idade, se mulher (em 2031), e 65 anos de idade, se homem (em 2027). Em 12 anos acaba a transição para as mulheres e em 8 anos para os homens. 3. Regra de Transição 3: Pedágio de 50% do tempo faltante Está prevista no art. 17 da EC n. 103/2019, tendo por destinatários os segurados filiados ao RGPS até 13/11/2019. Além disso, na referida data, esses segurados contavam com mais de 28 anos de contribuição, se mulher, e 33 anos de contribuição, se homem. Diante do apresentado, é assegurado o direito à aposentadoria quando são preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – 30 anos de contribuição, se mulher, e 35 anos de contribuição, se homem; e II – cumprimento de período adicional correspondente a 50% do tempo que, na data de entrada em vigor da EC 103/2019, faltava para atingir 30 anos de contribuição, se mulher, e 35 anos de contribuição, se homem. E, em conformidade com o art. 188-K do RPS (com redação conferida pelo Decreto n. 10.410/2020), será exigida também a carência de cento e oitenta contribuições mensais, para ambos os sexos. De acordo com o parágrafo único do art. 17, o benefício concedido com base nessa regra terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculadas na forma da lei. A média será, ainda, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7.º a 9º do art. 29 da Lei n. 8.213/1991. A renda mensal inicial deverá corresponder a 100% do SB, apurado com base na média aritmética simples dos salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo (desde julho de 1994), multiplicada pelo fator previdenciário. 4. Regra de Transição 4: Pedágio de 100% do tempo faltante Está prevista no art. 20 da EC n. 103/2019, assegurando o direito à aposentadoria, quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – 57 anos de idade, se mulher, e 60 anos de idade, se homem; II – 30 anos de contribuição, se mulher, e 35 anos de contribuição, se homem; III – período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor da EC n. 103/2019, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II (pedágio de 100% do tempo faltante). E, em conformidade com o art. 188-H do RPS (com redação conferida pelo Decreto n. 10.410/2020), será exigida também a carência de cento e oitenta contribuições mensais, para ambos os sexos. Da aposentadoria especial A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Atualmente a aposentadoria especial esta regulada nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, nos seguintes termos: “...Art. 57 – A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei....II – Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.” Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória nº 1.523-13, de 25/10/1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória nº 1.596-14, de 10/11/1997, e ao final convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997, modificou o artigo 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos. A regulamentação dessas regras veio com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, em vigor a partir de sua publicação, em 06/03/1997, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais de trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Em suma: (a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; (b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; (c) a partir de 11/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. Aplica-se, ainda, o enunciado nº 17, da Turma Recursal do JEF de São Paulo, D.O.E. de 16/05/03, Caderno I, Parte 1, pág. 188: “Em matéria de comprovação de tempo de serviço especial, aplica-se a legislação vigente à época da prestação de serviço.” Ademais, a parte autora, durante sua vida profissional, esteve sujeita às disposições dos anexos I e II do Decreto n. 83.080/1.979 e do anexo do Decreto n. 53.831/68 e, posteriormente, aos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1.999 para efeito de determinação das atividades profissionais sujeitas às condições de trabalho consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Da análise da legislação, percebe-se que as condições especiais de trabalho são valoradas sob dois ângulos: os grupos profissionais, em que se presume que o mero exercício da função sujeita o trabalhador aos agentes agressivos, e a listagem dos agentes insalubres, ensejando a concessão do benefício aos trabalhadores que a eles estivessem expostos. Quanto ao nível de ruído, embora já tenha decidido de forma diversa, tendo em vista os precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça e a revogação da súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, passo a adotar o entendimento de que é considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto n. 2.171/97, sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis e a partir da entrada em vigor do Decreto n. 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância a ruído foi reduzido a 85 decibéis. Neste sentido: “...PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDOS. DECRETO N. 4.882/2003. LIMITE MÍNIMO DE 85 DECIBÉIS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente. 2. É considerada especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto n. 2.171/97, sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto n. 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância de ruído ao agente físico foi reduzido a 85 decibéis. 3. No caso dos autos, conforme se extrai do acórdão recorrido, o Tribunal de origem, limitou-se a afirmar que a partir de 6.3.1997 o segurado esteve exposto a níveis de ruído superiores a 85 decibéis, sem precisar o valor exato. Logo, não há como aferir se durante esse período o ora recorrido esteve submetido a pressão de ruído em níveis superiores a 90 decibéis. 4. O deslinde da controvérsia depende do reexame de fatos e provas, o que é obstado pelo ditame da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1399426/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/10/2013).” Em relação ao trabalho em atividades perigosas, firmou-se entendimento quanto à possibilidade de reconhecimento do tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95, na medida em que o C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (REsp 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Min. Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/12, publicado no DJe em 07/03/13). Da mesma forma, a exposição a inflamáveis líquidos e explosivos se mostra análoga à atividade de frentista, a qual é considerada perigosa, pois a Súmula 212 do STF reconhece a periculosidade do trabalho do empregado de posto de revenda de combustível líquido. No mesmo sentido, no julgamento dos recursos especiais nº 1.831.371/SP, nº 1.831.377/PR e nº 1.830.508/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, o STJ firmou a tese de que "é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado" (Tema nº 1.031). Devem, ainda, ser considerados como de caráter especial os períodos em gozo de auxílio-doença - quer acidentário, quer previdenciário – intercalados nos períodos de trabalho especial, conforme orientação firmada no julgamento do REsp 1.723.181-RS pelo C. STJ e fixação da tese (apreciação do Tema 998), no acórdão assim ementado: "PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036 DO CÓDIGO FUX. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PRESTADO NO PERÍODO EM QUE O SEGURADO ESTEVE EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Até a edição do Decreto 3.048/1999 inexistia na legislação qualquer restrição ao cômputo do tempo de benefício por incapacidade não acidentário para fins de conversão de tempo especial. Assim, comprovada a exposição do Segurado a condições especiais que prejudicassem a sua saúde e a integridade física, na forma exigida pela legislação, reconhecer-se-ia a especialidade pelo período de afastamento em que o Segurado permanecesse em gozo de auxílio-doença, seja este acidentário ou previdenciário. 2. A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum. 3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial. 4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais. 5. Não se pode esperar do poder judicial qualquer interpretação jurídica que venha a restringir ou prejudicar o plexo de garantias das pessoas, com destaque para aquelas que reinvindicam legítima proteção do Direito Previdenciário. Pelo contrário, o esperável da atividade judicante é que restaure visão humanística do Direito, que foi destruída pelo positivismo jurídico. 6. Deve-se levar em conta que a Lei de Benefícios não traz qualquer distinção quanto aos benefícios auxílio-doença acidentário ou previdenciário. Por outro lado, a Lei 9.032/1995 ampliou a aproximação da natureza jurídica dos dois institutos e o § 6o. do artigo 57 da Lei 8.213/1991 determinou expressamente que o direito ao benefício previdenciário da aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o art. 22, II da Lei 8.212/1991, cujas alíquotas são acrescidas conforme a atividade exercida pelo Segurado a serviço da empresa, alíquotas, estas, que são recolhidas independentemente de estar ou não o Trabalhador em gozo de benefício. 7. Note-se que o custeio do tempo de contribuição especial se dá por intermédio de fonte que não é diretamente relacionada à natureza dada ao benefício por incapacidade concedido ao Segurado, mas sim quanto ao grau preponderante de risco existente no local de trabalho deste, o que importa concluir que, estando ou não afastado por benefício movido por acidente do trabalho, o Segurado exposto a condições nocivas à sua saúde promove a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária destinada ao custeio do benefício de aposentadoria especial. 8. Tais ponderações permitem concluir que o Decreto 4.882/2003 extrapolou o limite do poder regulamentar administrativo, restringindo ilegalmente a proteção exclusiva dada pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física. 9. Impõe-se reconhecer que o Segurado faz jus à percepção de benefício por incapacidade temporária, independente de sua natureza, sem que seu recebimento implique em qualquer prejuízo na contagem de seu tempo de atividade especial, o que permite a fixação da seguinte tese: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial. 10. Recurso especial do INSS a que se nega provimento." (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1723181 2018.00.21196-1, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 01/08/2019). Registro, por oportuno, que o acórdão do Recurso Especial em questão fora objeto da interposição de Recurso Extraordinário pelo INSS. No entanto, sobreveio decisão da Corte Suprema, assentando que a controvérsia envolve matéria de índole infraconstitucional, afastada, portanto, a existência de repercussão geral a reclamar posicionamento daquela Corte (RE 1.279.819-RS - Tema nº 1.107). Dessa forma, resta preservada a decisão proferida no Tema nº 998. Anoto, ainda, que o artigo 65, do Decreto 3.048/99, dispõe que a exposição habitual e permanente é aquela indissociável da produção de bens ou prestação de serviços, de tal forma que não se exige que a exposição aos fatores de risco se dê durante toda a jornada de trabalho, mas, sim, que seja indissociável da atividade, como é o caso dos autos, uma vez que todos os serviços da parte autora não poderiam ser prestados em outro local, sem a exposição aos fatores biológicos informados no PPP. Neste sentido: “...Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/ 2003 - DOU DE 19/11/2003)” Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; “...a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)". Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. Da conversão de períodos especiais em comuns Quanto ao direito à conversão do tempo especial em comum, verifico que com a Lei nº 6.887/80, permitiu-se a conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa. Também a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, por meio do § 3.º de seu art. 57; mais adiante, o acréscimo do §5º ao art. 57, pela Lei nº 9.032/1995, expressamente permitia apenas a conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão de tempo comum para especial. A Medida Provisória nº 1.663-10/98, embora revogando expressamente o § 5.º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, trouxe nova disposição em seu art. 28, no sentido de que o Poder Executivo estabeleceria critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28/5/1998. Tais critérios surgiram com o Decreto nº 2.782, de 14/9/1998, permitindo que fosse convertido em comum o tempo de trabalho especial exercido até 28/5/1998, desde que o segurado tivesse completado, até aquela data, pelo menos 20% (vinte por cento) do tempo necessário à obtenção da aposentadoria especial. A MP nº 1.663-14, de 24/9/1998, manteve a redação do art. 28. A Lei nº 9.711/98 convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.663-14/98 e trouxe o texto do art. 28, mas não revogou expressamente o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão por meio do julgamento do REsp 1.151.363 e do REsp 1.310.034, submetidos ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973: Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. (REsp 1.151.363/MG, Terceira Seção, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05/04/2011). A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. (REsp 1.310.034/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 19/12/2012). Assim, possível a conversão, em comum, do tempo especial anterior à vigência da Lei nº 6.887/1980, bem como daquele posterior à Lei nº 9.711/98, observado o limite de 12/11/2019, véspera da data de entrada em vigor da EC nº 103/2019. Referida emenda constitucional incluiu, no art. 201 da Constituição Federal, vedação à contagem de tempo de contribuição fictício, nos seguintes termos: “...Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (...) § 14. É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019).” No § 2º de seu art. 25, a EC nº 103 expressamente vedou a conversão do tempo exercido a partir de 13/11/2019, “in verbis”: “...Art. 25. Será assegurada a contagem de tempo de contribuição fictício no Regime Geral de Previdência Social decorrente de hipóteses descritas na legislação vigente até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional para fins de concessão de aposentadoria, observando-se, a partir da sua entrada em vigor, o disposto no § 14 do art. 201 da Constituição Federal. § 1º (...) § 2º Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data. § 3º (...).” Períodos como urbano sem anotação CTPS Em sede de comprovação ou de reconhecimento de tempo de serviço, há que se observar, em princípio, o teor do disposto no art. 55, § 3º da Lei 8.213/91, que exige a conjunção do binômio início de prova material com a prova testemunhal. Do caso concreto Preliminar Prescrição Não há prescrição, pois esta ação foi ajuizada em prazo inferior a 05 anos, contados da DER. Suspensão Tema 1031 STJ Não há necessidade de suspensão da presente ação, dado que há outros períodos especiais em discussão, cuja matéria é de fato, de tal forma que o prosseguimento do feito em primeira instância é medida de celeridade e economia processual. Sem outras preliminares, passo ao mérito. Mérito Os pedidos são procedentes. A parte autora pleiteia sejam reconhecidos os seguintes períodos: 1. Urbano, com anotação na CTPS: 12/06/1990 a 14/08/1990. 2. Especiais: 29/04/1995 a 17/08/2015 e 18/08/2015 a 06/11/2017. Vejamos. Do tempo de serviço comum No caso dos autos, cabível o reconhecimento do período de 12/06/1990 a 14/08/1990, trabalhado como auxiliar de armazém, na empresa Adriano Coselli S/A, na rua Augusto dos Santos, 305, Ribeirão Preto/SP, uma vez que hígida a anotação na fl. 14, da CTPS número 52016, série 000172ª. Além disso, verifico que os demais vínculos anotados na CTPS estão na ordem cronológica e obedecendo a sequência de numeração das folhas do documento, sendo que todos já foram reconhecidos pelo INSS no procedimento administrativo. Dessa forma, sendo as anotações são contemporâneas e sequenciais na CTPS, entendo que deve prevalecer a presunção de legitimidade dos vínculos, ainda que não constem no CNIS. Desnecessária a oitiva de testemunhas, pois a prova material é plena e não há qualquer elemento que afaste a presunção de legitimidade das anotações contidas no documento, em especial, porque os demais vínculos anotados no mesmo documento já foram reconhecidos pelo INSS. Dos períodos especiais A parte autora apresentou os formulários previdenciários – PPP para os períodos. No entanto, para dirimir quaisquer dúvidas quanto aos períodos foi deferida a produção de prova pericial cujo laudo foi acostado aos autos. A perícia técnica foi realizada in loco nas empregadoras ou por similaridade. Em explanação clara e objetiva concluiu o expert do juízo que o autor esteve exposto de forma habitual e permanente a condição de periculosidade, em razão do trabalho como vigilante e motorista de carro forte, portando arma de fogo. Portanto, comprovada por laudo pericial a exposição as agentes prejudiciais à saúde e integridade física, reconheço como especial as atividades do autor em todos os períodos pleiteados na inicial. Rejeito as impugnações ao laudo pericial feitas pelo INSS, pois não amparadas em parecer técnico em contrário. Dessa forma, verifico que não devem prevalecer os motivos do indeferimento quanto aos períodos supra, pois houve exposição a agentes agressivos constatados por formulários e laudos técnicos que comprovam o trabalho especial. Finalmente, observo que os laudos informam não existir técnica individual ou coletiva que elimine os riscos relacionados aos agentes agressivos. Anoto, ainda, que o artigo 65, do Decreto 3.048/99, dispõe que a exposição habitual e permanente é aquela indissociável da produção de bens ou prestação de serviços, de tal forma que não se exige que a exposição aos fatores de risco se dê durante toda a jornada de trabalho, mas, sim, que seja indissociável da atividade, como é o caso dos autos, uma vez que todos os serviços da autora não poderiam ser prestados em outro local, sem a exposição aos fatores biológicos informados no PPP. Neste sentido: “Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/ 2003 - DOU DE 19/11/2003)” Quanto ao fornecimento e uso de equipamentos de proteção individual algumas observações merecem serem feitas. Observo que a legislação já considera o uso dos EPI’s para fixação dos parâmetros legais do trabalho especial. A legislação da época da prestação dos serviços considerava apenas os agentes agressivos presentes no ambiente de trabalho como um todo e não os efeitos específicos em cada trabalhador, os quais podem variar conforme a qualidade dos EPI’s fornecidos, o efetivo uso e o tempo de exposição. Os critérios pessoais para a aferição do trabalho especial somente foram regulamentados após 05/03/97, ou seja, somente após esta data se exige análise do perfil profissional, laudo técnico individualizado e análise individual das condições insalubres. Além disso, a não existência de provas de que a(s) empregadora(s) fiscalizava(m) regularmente o uso dos EPI’s e o simples fornecimento dos mesmos não prova o seu uso ou redução dos agentes agressivos. No caso concreto, anoto que não há nos autos comprovação de que a empresa verificava a real utilização dos mesmos e, ainda que assim o fosse, o uso dos equipamentos de proteção individual não comprova a neutralização dos riscos existentes nos ambientes de trabalho. Portanto, confirmada a existência dos agentes agressivos e a exposição em caráter habitual e permanente, em virtude de ser assegurada aposentadoria após 25 anos de efetivo exercício nestas atividades (por força do disposto nos Decretos), entendo que o autor faz jus à aposentadoria especial, desde a data da entrada do requerimento administrativo, posto que o reconhecimento de tempo de serviço especial tem caráter declaratório e efeitos “ex tunc”, ou seja, apenas se reconhece a existência de um direito já presente na DER. Encontra-se preenchida, portanto, esta última condição para obtenção da aposentadoria pretendida. III. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e condeno o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria especial a partir da DER, com a contagem dos tempos de contribuição comuns e especiais já reconhecidos no PA, somados aos períodos comuns e especiais ora reconhecidos, com o pagamento de todos os valores em atraso com atualização e juros de mora. Consectários Honorários advocatícios Em razão da sucumbência, condeno o INSS a pagar os honorários ao advogado da parte autora nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §3º, do CPC/2015, sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas após a sentença (Súmula 111, STJ). Atualização monetária e juros de mora Aplicar-se-á à condenação atualização monetária a partir de cada vencimento e juros de mora a partir da citação, segundo os critérios adotados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, e deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção do E. TRF3. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17. Observar-se-á, ainda, no que couber, o decidido pelo Superior tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.495.146/MG, na forma do rito dos recursos repetitivos previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015, referente ao TEMA 905 do STJ, DJE 02/03/2018. Custas e despesas Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as custas processuais e despesas judiciais eventualmente feitas pela parte autora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único). Efeitos financeiros Anota-se, ainda, que a questão relativa ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS (se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária), encontra-se em discussão no E. Superior Tribunal de Justiça, no regime de julgamento de recursos repetitivos (Tema n. 1.124), nos termos do art. 1.036 do CPC/2015, razão pela qual deveria ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a tese firmada pelo E. STJ, se o caso. Todavia, no caso dos autos, todos os documentos foram suficientemente apresentados no PA, sendo, certo, ainda, que o INSS raramente realiza justificações administrativas, de tal forma que o benefício é devido a partir da DER, devendo o INSS pagar todos os valores em atraso a partir de então. Tópico Síntese do Julgado Para os fins do Provimento Conjunto nº 69, de 08 de novembro de 2006, da Corregedoria e da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, segue o tópico síntese do julgado: 1. Nome: ANTÔNIO ALMAQUE SOUZA DE JESUS 2. Benefício Concedido: aposentadoria especial 3. Renda mensal inicial do benefício: a ser calculada 4. DIB/DER: 20/11/2017 5. Períodos reconhecidos: 5.1. Comum nesta ação: 12/06/1990 a 14/08/1990. 5.2. Especiais: 5.2.1. PA: 15/09/1986 a 11/09/1987, 01/07/1992 a 10/12/1993 e 01/03/1994 a 28/04/1995. 5.2.2. Nesta ação: 29/04/1995 a 17/08/2015 e 18/08/2015 a 06/11/2017. 6. CPF: 377.119.385-00 7. Nome da mãe: Tenina Alves de Souza 8. Endereço: Rua Mato Grosso, 1467, CEP 14055-560, Ribeirão Preto (SP). Antecipação da tutela Por fim, não verifico a presença dos requisitos para a antecipação da tutela, pois não demonstrada a necessidade imediata do benefício pela parte autora, consistente no risco de lesão de difícil reparação. Reexame necessário Tendo em vista que o STJ se encontra em fase de revisão da Súmula 490, STJ e simples cálculos aritméticos demonstram que o valor da condenação não será superior a 1.000 salários mínimos, deixo de submeter esta decisão ao reexame necessário, na forma do artigo 496, §3º, I, do CPC. Extingo o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. RIBEIRãO PRETO, 17 de novembro de 2023.