Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LFL CLINICA ODONTOLOGICA LTDA ADVOGADO do(a)
APELANTE: JAMIL GONCALVES DO NASCIMENTO - SP77953-A ADVOGADO do(a)
APELANTE: JAMIL GONCALVES DO NASCIMENTO JUNIOR - SP356182-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5004464-65.2020.4.03.6109 RELATOR: ANTONIO MORIMOTO JUNIOR
Trata-se de apelação interposta por LFL CLÍNICA ODONTOLÓGICA LTDA. em face de sentença que julgou improcedente ação anulatória de lançamento tributário ajuizada contra a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando a anulação do lançamento de contribuição social incidente sobre construção civil, apurada em R$ 20.007,79 (vinte mil e sete reais e setenta e nove centavos), e o consequente cancelamento da Guia de Previdência Social – GPS (Identificador n. 60.027.10751/75). A autora sustentou não ser sujeito passivo do tributo, alegando que não é proprietária nem possuidora direta do imóvel situado à Rua São José, n. 835, Centro, Piracicaba/SP, tampouco promoveu qualquer construção no local. Argumentou que está estabelecida desde 2014 no Município de Rio Claro/SP, na Rua 02, n. 1124, Centro, e que o imóvel objeto da tributação é utilizado por outra pessoa jurídica – LHAZPIS Odonto Ltda. (antiga LFLL Clínica Odontológica Ltda.), estabelecida no local desde 02 de maio de 2016, sendo esta a possuidora direta e responsável pela obra que gerou a contribuição. Em sentença, o juízo julgou improcedente o pedido, fundamentando que a jurisprudência fixou entendimento de que o sujeito passivo da contribuição previdenciária na construção civil é o dono da obra. Consignou que a própria autora confirmou os dados junto à Receita Federal como responsável pelo imóvel e obra e que, em juízo, não se desincumbiu do ônus de comprovar a veracidade dos fatos alegados na inicial. Registrou que a autora não trouxe aos autos o alvará de construção civil obtido junto ao município de Piracicaba para comprovar que a obra não lhe pertencia. Concluiu que os contratos sociais colacionados não eram suficientes para demonstrar que as contribuições eram devidas por LHAZPIS Odonto Ltda. e não pela autora, indicando que foram os próprios representantes da LFL (que à época também eram sócios da LHAZPIS) que cadastraram a obra e dela se beneficiaram. Converteu em renda da União o depósito judicial e condenou a autora ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais de 10% do valor da causa. Em suas razões de apelação, LFL CLÍNICA ODONTOLÓGICA LTDA. sustenta, preliminarmente, o cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova oral, considerada indispensável à cognição da demanda. No mérito, refuta a argumentação de que seria responsável pelo tributo por ter confirmado os dados junto à Receita Federal, esclarecendo que somente emitiu a documentação por temer penalidades. Sustenta que não é proprietária, possuidora ou construtora do imóvel, estando estabelecida exclusivamente em Rio Claro/SP, e que quem estava na posse direta do bem desde maio de 2016 era a LHAZPIS Odonto Ltda., esta sim a verdadeira dona da obra e responsável pelo tributo. Afirma que o alvará de construção é de setembro de 2016, quando o imóvel já era utilizado pela LHAZPIS. Argumenta que não faz sentido exigir que apresente alvará de construção de obra que não lhe pertence, sendo esse ônus da União. Requer o provimento do apelo para reformar a sentença e julgar procedente a ação, anulando o lançamento tributário e cancelando a GPS, com inversão da sucumbência. Com contrarrazões apresentadas pela União, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal. A apelante atravessou petição requerendo a regularização de seu polo processual, arguindo que houve encerramento de atividades da pessoa jurídica, requerendo que o sócio Lucas Santili constasse exclusivamente no polo ativo da demanda (ID 294011994). Após manifestação da União (ID 319556839), o requerimento foi indeferido por esse relator, haja vista que não foram juntados documentos bastantes para a demonstração de efetiva extinção da pessoa jurídica (ID 344021905). É o relatório. Lps VOTO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR): Da ausência de cerceamento de defesa A apelante sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, sem a devida produção de prova oral, considerada indispensável para comprovar a inexistência de relação com o imóvel objeto da tributação. Argumenta que a sentença se baseou apenas nas alegações da apelada, sem respaldo probatório suficiente, e que o próprio juízo reconheceu anteriormente a necessidade de dilação probatória. Defende que a prova oral seria essencial para esclarecer a propriedade. Afasto a preliminar aduzida. Não obstante o fato de a parte autora ter se mantido silente acerca de outras provas que poderia produzir no juízo singular (Ids 276323835 / 276323850), entendo que os documentos juntados aos autos são bastantes para o deslinde da controvérsia (responsabilidade tributária da apelante), sendo desnecessária a prova oral aduzida pela apelante. Do cerne da controvérsia A controvérsia centra-se em definir a responsabilidade pelo pagamento de contribuição previdenciária incidente sobre obra de construção civil: a autora sustenta não ser sujeito passivo do tributo, por não ser proprietária, possuidora ou responsável pela obra, atribuindo tal obrigação à empresa que ocupava o imóvel à época. Acerca da responsabilidade do apelante A apelante sustenta não ser sujeito passivo da contribuição, pois não é proprietária, possuidora nem responsável pela construção, afirmando que a obra foi realizada por outra pessoa jurídica (LHAZPIS Odonto Ltda.), que detinha a posse direta do imóvel à época do fato gerador. Argumenta que a mera confirmação de dados junto à Receita Federal não implica responsabilidade tributária, tendo sido realizada apenas por receio de penalidades, e que não lhe cabe comprovar fato negativo (ausência de titularidade da obra), sendo indevida a exigência do tributo contra quem não concorreu para o fato gerador, requerendo, assim, a reforma da sentença para anular o lançamento. Quando analisados os artigos 30 e 33 da Lei 8.212 de 1991 lê-se: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente; II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999) III - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25 até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)(Vide decisão-STF Petição nº 8.140 - DF) V - o empregador doméstico fica obrigado a arrecadar e a recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a parcela a seu cargo, até o vigésimo dia do mês seguinte ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 14.438, de 2022) Produção de efeitos VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97) Na análise da contestação e dos sistemas da União (Ids 276323803 / 276323814 / 276323822), verifico que o cadastro da autora como proprietária da obra decorreu de informações prestadas pelo Município à Receita Federal e que, a partir desses dados, a própria autora foi notificada e, ao enviar a Declaração e Informações sobre Obra (DISO) e emitir o Aviso de Regularização de Obras (ARO), o que constituiu o crédito tributário com base em suas próprias declarações. Portanto, conforme entendeu o juízo singular, a autora figura como responsável pela contribuição, pois confirmou perante a Receita Federal ser a titular da obra e não comprovou, em juízo, a veracidade de suas alegações em sentido contrário, especialmente por não apresentar o alvará de construção nem provas suficientes de que outra empresa seria a responsável; ademais, os próprios representantes da autora cadastraram a obra em seu nome e dela se beneficiaram, legitimando, assim, a cobrança tributária. Em sentido análogo: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITOS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRA. CONSTRUÇÃO CÍVIL. AFERIÇÃO INDIRETA. - Nos termos dos arts. 54, 58 e 59, todos do CPC/2015, a competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, de modo que a reunião das ações propostas em separado será feita no juízo prevento (no qual serão decididas simultaneamente), assim considerado aquele para o qual houve o primeiro registro ou a distribuição da petição inicial. Contudo, admito controvérsia se essa reunião de feitos é obrigatória ou facultativa: o art. 105 do CPC/1973 previa que, havendo conexão ou continência, o juiz (de ofício ou a requerimento de qualquer das partes) poderia ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que fossem decididas simultaneamente; já o art. 55 do CPC/2015 é mais incisivo ao estabelecer que esses feitos "serão" reunidos. Apesar da conveniência da reunião dos feitos no juízo da execução fiscal,
trata-se de questão relacionada a competência relativa e, no caso concreto, a União Federal sequer reiterou as suas alegações de incompetência do juízo em contrarrazões de apelação. Portanto, encontrando-se o feito já sentenciado, e não tendo a União se insurgido em contrarrazões, deve ser mantida a sentença nesse ponto. - O fato gerador da contribuição mencionada é a atividade correspondente à construção, reforma ou ampliação de edificação, instalação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao imóvel; o sujeito passivo é o proprietário e dono da obra, incorporador ou empresa construtora, quando contratada para executar a obra por empreitada total; e a base de cálculo é a remuneração de trabalho de todos os segurados empregados que participaram da execução da obra de construção civil (ressalvada a possibilidade de cálculo por estimativa ou arbitramento, se não houver documentação hábil para a apuração das remunerações).
Trata-se de obrigação tributária principal, sob a regência da reserva absoluta de lei (estrita legalidade), consistente no pagamento da contribuição pelo prazo de duração das atividades voltadas à obra, ou seja, os fatos geradores da exação debatida advêm de pagamentos efetuados aos empregados em cada competência do interregno aludido. - Como obrigação tributária acessória correspondente, o art. 49, § 1º da Lei nº 8.212/1991 dispõe que sujeito passivo (proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador da construção civil, pessoa física ou jurídica) deverá providenciar a matrícula da obra no Cadastro Específico do INSS (CEI), no prazo de 30 dias, contado do início das atividades, a fim de permitir à Administração Tributária o controle e a fiscalização da arrecadação das contribuições previdenciárias. Nesse contexto, e sob a regência da reserva relativa de lei (legalidade), a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, vigente à época da constituição do crédito, em 2015, complementa exigências pertinentes às obrigações, cuidando da regularização de obra por aferição indireta com base na área construída e no padrão de construção, para o que prevê a Declaração e Informação Sobre Obra (DISO) e o Aviso para Regularização de Obra (ARO) - No caso dos autos, conforme o Relatório Fiscal do Auto de Infração, embora o contribuinte tenha sido intimado para apresentar os documentos relacionados à obra de construção civil por ele realizada, não o fez, deixando de prestar os esclarecimentos necessários, razão pela qual a apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias e daquelas destinadas a terceiras entidades foi feita por meio de aferição indireta (art. 33, § 4º, da Lei nº 8.212/91. Por outro lado, o apelante não nega a existência da obra, e nem há controvérsia acerca de datas de sua realização, limitando-se a afirmar que não houve contratação de empregados e que apenas os familiares a teriam realizado. Todavia, não se desincumbiu do ônus da prova. Portanto, considerando a legitimidade e veracidade de que se reveste o ato administrativo, e o descaso do autor ao deixar de atender às notificações da autoridade tributária, não é possível a desconstituição do auto de infração. - Apelação desprovida, com a fixação de honorários recursais. (TRF3, ApCiv 5000913-31.2016.4.03.6105, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. JOSE CARLOS FRANCISCO, j. 06/09/2023, intimação via sistema em 12/09/2023) (g.n) Friso, ainda, que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade e, portanto, devem ser enfrentados com provas cabais de irregularidade, o que não restou demonstrado pela parte autora. Portanto, mantida a sentença em sua integralidade. Dos honorários sucumbenciais Diante da improcedência recursal, o percentual da verba honorária já fixado pelo juízo a quo deverá ser majorado em 2% (dois pontos percentuais) a título de honorários recursais, na forma do art. 85, §11, do CPC/15, sendo certo que a liquidação do valor final devido deve ser realizada na fase de cumprimento do julgado, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/15. Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à apelação; majoro os honorários sucumbenciais fixados na sentença recorrida em 2%. Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC. É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE DO DONO DA OBRA. CADASTRO E DECLARAÇÃO PERANTE A RECEITA FEDERAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por LFL Clínica Odontológica Ltda. contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de lançamento tributário, visando à anulação de contribuição previdenciária incidente sobre obra de construção civil e ao cancelamento de Guia da Previdência Social (GPS), sob o argumento de não ser proprietária, possuidora ou responsável pela obra, atribuindo a obrigação a terceira pessoa jurídica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem produção de prova oral; (ii) estabelecer se a apelante é sujeito passivo da contribuição previdenciária incidente sobre obra de construção civil. III. RAZÕES DE DECIDIR Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa, pois os documentos constantes dos autos são suficientes para o julgamento da controvérsia, sendo desnecessária a produção de prova oral. Reconhece-se que o sujeito passivo da contribuição previdenciária na construção civil é o proprietário, o dono da obra ou o incorporador, nos termos da legislação aplicável. Verifica-se que o cadastro da obra em nome da apelante decorreu de informações prestadas ao Fisco, tendo a própria empresa confirmado os dados mediante envio de DISO e emissão de ARO, constituindo o crédito tributário com base em suas declarações. Aplica-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, impondo ao contribuinte o ônus de comprovar a irregularidade da cobrança, o que não foi satisfeito. Conclui-se que a apelante não apresentou provas suficientes para demonstrar que não era responsável pela obra, deixando de juntar documentos essenciais, como alvará de construção, e não afastando a vinculação decorrente de seus próprios atos cadastrais. Considera-se que a atuação dos representantes da apelante, que também integravam a empresa indicada como responsável, reforça a legitimidade da imputação tributária. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Não há cerceamento de defesa quando o conjunto probatório documental é suficiente para o julgamento da lide. 2. O proprietário ou dono da obra responde pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre construção civil, nos termos da Lei nº 8.212/1991. 3. A confirmação de dados e a prestação de informações pelo contribuinte à Receita Federal legitimam a constituição do crédito tributário. 4. A presunção de legitimidade do ato administrativo somente é afastada por prova robusta em sentido contrário, cujo ônus incumbe ao contribuinte. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.212/1991, arts. 30 e 33; CPC/2015, arts. 85, §11, e 1.026, §2º. Jurisprudência relevante citada: TRF3, ApCiv 5000913-31.2016.4.03.6105, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. José Carlos Francisco, j. 06/09/2023. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANTONIO MORIMOTO Relator do Acórdão