Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CANETE & CAVALCANTE PETSHOP LTDA - ME Advogado do(a)
AUTOR: ROVANIA BRAIA SPOSITO - SP176087
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5002046-58.2022.4.03.6183 / 1ª Vara Gabinete JEF de São Paulo
Vistos. Dispensado o relatório nos termos do artigo 38 da Lei n. 9.099/95. Decido. De fato, o INSS é o responsável pela concessão, ou não, dos benefícios de natureza previdenciária, dentre eles o salário maternidade, bem como a sua devolução consoante dispõe a alínea “g”, do inciso I, do artigo 18, da Lei n. 8.213/91. O INSS é responsável pelo pagamento - diretamente - de salário de empregada doméstica gestante afastada, em que impossível a realização de trabalho a distância. Com efeito, consoante o art. 394-A, § 3º, da CLT, que determina que recaia sobre a Previdência Social o custeio dos salários das gestantes e lactantes afastadas do trabalho insalubre, impossibilitadas de trabalhar em local salubre da empresa - hipótese considerada como gravidez de risco e que enseja a percepção de salário-maternidade. Conquanto as questões postas nestes autos sejam de direito e de fato, não é necessária a produção de provas em audiência, comportando o feito o julgamento antecipado da lide a que se refere o art. 355, I, segunda parte, do Código de Processo Civil. Solicita a parte autora empregadora o reembolso, a devolução de valores resultantes de saldo credor junto ao INSS, decorrentes da dedução de valores pagos a título de salário-maternidade contribuições mensais da empresa. Também resta demonstrada a gravidez de ALINE REBOUÇAS PINTO ID 243198751 (atestado 30.11.2021). A recente Lei 14.151, de 2021, previu hipótese peremptória de afastamento do trabalho presencial da empregada gestante; nestes termos: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. ” A Lei 14.151/2021 obriga o afastamento de empregadas gestantes do trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente da covid-19, sem prejuízo de sua remuneração, mas possibilita que realizem trabalho em sua residência, por meio de teletrabalho ou outra forma de trabalho a distância. Ocorre que, como a Lei não define expressamente quem é responsável por pagar a remuneração nos casos em que a natureza do trabalho realizado pelas empregadas for incompatível com o trabalho em domicílio, na prática vem competindo ao empregador esse pagamento. Assim determina o artigo 1º da Lei nº 14.151/2021, que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, durante a emergência de saúde pública de importância nacional, decorrente do novo coronavírus: “Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”. O artigo acima transcrito impõe o afastamento da empregada gestante de suas atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, durante a atual pandemia de Covid-19, ficando a empregada à disposição do empregador, para exercício das atividades em seu domicílio, por meio de trabalho a distância. No caso em análise, em que se trata de trabalho em “Pet shop “ é impossível o exercício das atividades profissionais pelas empregadas gestantes à distância, em seus domicílios, pois a empresa autora possui como objeto social a prestação de serviços de atendimento presencial. A despeito do bem protegido pela Lei 14.151/2021, não houve especificação a respeito da responsabilidade do pagamento da remuneração da trabalhadora gestante nas situações peculiares de total impossibilidade de trabalho remoto, teletrabalho ou outra forma de trabalho à distância. Tratando-se de empregada que presta serviço em “Pet Shop”,por sua própria natureza, não admitem a prestação de serviço de forma não presencial, posto que realizam atividades de monitoria relacionadas ao “petshop”, dependendo de sua estrutura e equipamentos, sendo imprescindível o atendimento aos clientes e aos animais in loco, resta afastada a possibilidade de trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, pelo que é de rigor a incidência da regra do caput do artigo 1º acima transcrito, que determina o afastamento do trabalho da empregada gestante, sem prejuízo da remuneração dela. Criado esse benefício (direito a prevenção ao risco de contágio pela Covid-19) pelo Estado, não pode ele ser suportado individualmente por determinadas pessoas, mas por toda a coletividade. A situação se amolda em tudo, então, à previsão do artigo 394-A da CLT, cujo parágrafo 3º, incluído pela Lei 13.467, de 2017, criou hipótese de concessão de salário-maternidade antecipado. Confira-se: Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. § 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (grifos e destaques acrescidos) Registre-se na Adin 5938 houve concessão de medida liminar suspendendo os efeitos da exigência de apresentação de atestado pela trabalhadora, sendo que o Ministro Alexandre de Moraes deixou consignado em seu voto que o salário-maternidade pela necessidade de afastamento do trabalho, previsto no § 3º acima transcrito, é devido nos termos da Lei 8.213, de 1991, como consta, sendo ônus do INSS, e não do empregador. Embora não fique expresso no aludido artigo 394-A da CLT, o ônus do salário-maternidade não pode ser direcionado aos empregadores, por implicar de forma transversa afronta à proteção à maternidade e à mulher grávida, o que foi lembrado pelo Ministro na supramencionada Adin 5938, e também afrontaria o disposto no Artigo IV, item 8, da Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), quando prevê que "em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega". Segundo o representante da empresa, autora da ação, seria ilegal e inconstitucional atribuir ao empregador o ônus de pagar os salários das empregadas gestantes que não possam exercer as funções de forma remota durante a pandemia. Ele relatou que possui funcionária grávida, seguindo em isolamento social durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente do Covid-19, previsto em lei. Afirmou que a legislação não tratou da responsabilidade pelo pagamento da remuneração durante o afastamento das empregadas gestantes nas hipóteses de impossibilidade de trabalho remoto, defendendo que a proteção da saúde é dever do Estado, não podendo ser transferido ao contribuinte. Por outro lado, a aplicação e a interpretação das normas jurídicas precisa ser feita de forma global e sistêmica e não é razoável exigir obrigações dos cidadãos e empresas, algo que caberia ao Estado. Neste sentido, a imposição estatal de afastamento das atividades das mulheres grávidas nos períodos de pandemia Covid19 é legítima e não é questionada, mas a imposição, nos casos de inviabilidade de trabalho remoto, não pode ser exigida do empregador, sob pena até afetar significativamente as atividades das empresas e prejudicar eventuais contratações de mulheres por parte das empresas. Desta forma, é direito da trabalhadora gestante se afastar de sua atividade quando não possível o trabalho à distância; e não sendo lícito carrear ao empregador – especialmente o doméstico, que nem mesmo abater de seu imposto de renda pode – o encargo relativo à licença-maternidade da gestante, a única forma de garantir o direito da trabalhadora doméstica ao salário-maternidade antecipado, assim como o direito do empregador de não ter que arcar com benefício substitutivo do salário do trabalhador, é a concessão do salário-maternidade antecipado, à semelhança daquele previsto no artigo 394-A, § 3º, da CLT. A Constituição Federal previu os direitos sociais, com as mesmas garantias dos direitos fundamentais, Estabeleceu, ainda, a Lei Maior especial proteção, assegurando o direito de todos à saúde, a proteção à maternidade, à família e à sociedade, conforme artigos 196, 201, II, 226 e 227 da Constituição, cabendo destacar, também, a previsão constitucional do dever do Estado de promover ações e políticas sociais e econômicas para alcançar tais fins, especialmente, por meio do Sistema de Seguridade Social. A Saúde, a Previdência Social e a Assistência Social foram eleitas pelo Constituinte Originário como principais instrumentos de efetivação do Estado de Direito Social, a fim de garantir bem-estar e justiça sociais, por meio da redução de desigualdades sociais e regionais, objetivo fundamental do Estado Democrático de Direito, consoante prevê o artigo 3º, inciso III, da Constituição. A justiça social concretiza-se por meio do princípio constitucional da solidariedade, que, no âmbito da Previdência Social, atua na promoção da dignidade da pessoa humana, de modo a atender, equitativamente, as necessidades vitais de cada indivíduo. O princípio da solidariedade, na essência, fundamenta e garante o cumprimento do dever coletivo da sociedade de financiar, direta ou indiretamente, a Seguridade Social, possibilitando o acesso e o atendimento dos cidadãos aos benefícios da Seguridade Social. Para tanto, e com base no princípio da solidariedade, todas as pessoas jurídicas são contribuintes da Seguridade Social, conforme determinam os artigos 194 e 195, “caput” e inciso I, da Constituição, havendo fundamentos e condições econômicas e financeiras suficientes, para fazer frente à necessidade de custeio e cobertura de sinistros, inclusive de eventos não previstos, no caso, decorrentes da crise emergencial causada pela Pandemia de Covid-19. O salário-maternidade, que substitui a remuneração da empregada gestante, é garantia prevista no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição. Estabeleceu a Lei nº. 8.213/1991 que é devido o salário-maternidade, nos seguintes termos: Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003) São requisitos para concessão do benefício de salário-maternidade, a demonstração da maternidade e a comprovação da qualidade de segurada da Previdência, estando a empregada-gestante afastada do trabalho, em razão da gravidez (art. 71-C, L. 8.213/91). No caso em tela, em que vigora determinação legal de que não haverá prejuízo dos vencimentos para a empregada gestante, pelo afastamento das suas atividades profissionais, em razão do risco à gravidez (art. 1º, L. 14.151/2021), não pode a empregadora ser obrigada a arcar com tais encargos, na impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública. Considerando o arcabouço legal e infralegal que regulamenta o custeio, por toda a sociedade, dos benefícios previdenciários, como corolário do princípio da solidariedade social, não é outra, a não ser a de benefício previdenciário, a natureza dos valores devidos à empregada gestante, em substituição ao seu salário, durante o período em que ficar afastada do trabalho, em razão do risco à gravidez. Ressalte-se que, como bem exposto pela parte autora, e nos termos do artigo 4º, §8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho Relativa ao Amparo à Maternidade, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 10.088/2019, “Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Deveras, ao imputar-se aos empregadores o custeio de tais encargos, cria-se dificuldade de emprego, aumentam-se as dispensas e reduz-se oportunidades empregatícias para mulheres, no mercado de trabalho já tão escasso. Assim, os valores correspondentes ao salário-maternidade pago pela empresa autora às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, devem ser compensados, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, abaixo transcrito: “Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. § 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço”. No caso destes autos, é imperiosa a conclusão no sentido de que a pessoa jurídica autora deve pagar a remuneração prevista no contrato de trabalho em vigor, diretamente às suas empregadas gestantes, assumindo tais pagamentos, extraordinariamente, a natureza de salário-maternidade, cabendo ao réu-INSS a responsabilidade final pelos pagamentos, por meio da compensação com as contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos. Ressalte-se, que, ao efetuar o pagamento do benefício, o empregador atua, tão-somente, como facilitador da obrigação devida pelo INSS, a quem incumbe suportar o encargo previdenciário. Por tais fundamentos, e considerando que a Lei nº 14.151/2021 não estabeleceu a efetiva responsabilidade da empresa pelo pagamento dos salários no período do afastamento das empregadas gestantes, impossibilitadas de trabalhar à distância pela própria natureza das suas atividades, entendo que não é incompatível com o ordenamento jurídico vigente o pagamento do salário-maternidade, durante o período de afastamento, em razão do risco para a gravidez, ocasionado pela Pandemia de Covid-19. A aplicação e a interpretação das normas jurídicas precisa ser feita de forma global e sistêmica e não é razoável exigir obrigações dos cidadãos e empresas, algo que caberia ao Estado. Neste sentido, a imposição estatal de afastamento das atividades das mulheres grávidas nos períodos de pandemia Covid19 é legítima e não é questionada, mas a imposição, nos casos de inviabilidade de trabalho remoto, não pode ser exigida do empregador, sob pena até afetar significativamente as atividades das empresas e prejudicar eventuais contratações de mulheres por parte das empresas. Neste caso, situações diferentes precisam ser tratadas de modo diverso, sempre observados os princípios constitucionais da igualdade, solidariedade e livre iniciativa e concorrência. A proteção social reconhecida pela legislação não pode ser subvertida em prejuízos. Desse modo, reputo pertinente o enquadramento dos valores pagos às trabalhadoras gestantes equiparado como salário maternidade, enquanto perdurou o afastamento imposto pela Lei 14.151/2021, no sentido de viabilizar a compensação dos valores correspondentes ao salário maternidade, desde que comprovado pela parte autora a impossibilidade de trabalho remoto das gestantes, a ser aferida pela administração pública. Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE nos termos do artigo 487, inciso I do CPC, o pedido para possibilitar a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pago pela empresa autora à empregada gestante afastada de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91. Deixo de designar audiência de conciliação, nos termos do artigo 334, parágrafo 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, pois a demanda versa sobre interesses que não admitem autocomposição. Defiro os benefícios da justiça gratuita. Sem custas. Após o trânsito em julgado e cumpridas as cautelas de praxe, arquivem-se. P.I.C. SãO PAULO, 15 de agosto de 2022.