Apelação / Remessa Necessária 5007639-03.2021.4.03.6119 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5007639-03.2021.4.03.6119 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

26/06/2024, 13:11

Publicação

13/05/2024, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

11/05/2024, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SUVEP SUZANO VEICULOS E PECAS LTDA Advogados do(a) APELADO: CASSIA REGINA CAMPOS DE SIQUEIRA - SP352730-A, MAURO CAMPOS DE SIQUEIRA - SP94639-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007639-03.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 8 de maio de 2024.

10/05/2024, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

09/05/2024, 07:44

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

08/05/2024, 19:48

Conclusão (para admissibilidade recursal)

08/05/2024, 07:09

Publicação

18/04/2024, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

17/04/2024, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SUVEP SUZANO VEICULOS E PECAS LTDA Advogados do(a) APELADO: CASSIA REGINA CAMPOS DE SIQUEIRA - SP352730-A, MAURO CAMPOS DE SIQUEIRA - SP94639-A CERTIDÃO Certifico a regularidade formal do recurso especial (ID.285290800) e do recurso extraordinário (ID.285290801) interposto nestes autos pela UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL quanto à tempestividade. VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao recorrido para apresentar contrarrazões ao(s) recurso(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 16 de abril de 2024. Certidão - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007639-03.2021.4.03.6119

17/04/2024, 00:00

Remessa (outros motivos)

15/04/2024, 18:37

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

01/04/2024, 00:00

Redistribuição (sucessão; sorteio manual)

08/03/2024, 00:00

Petição (Recurso especial)

09/02/2024, 10:11

Publicação

31/01/2024, 00:00

Documentos

Decisão

•10/05/2024, 00:00

30/01/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SUVEP SUZANO VEICULOS E PECAS LTDA Advogados do(a) APELADO: CASSIA REGINA CAMPOS DE SIQUEIRA - SP352730-A, MAURO CAMPOS DE SIQUEIRA - SP94639-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007639-03.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SUVEP SUZANO VEICULOS E PECAS LTDA Advogados do(a) APELADO: CASSIA REGINA CAMPOS DE SIQUEIRA - SP352730-A, MAURO CAMPOS DE SIQUEIRA - SP94639-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SUVEP SUZANO VEICULOS E PECAS LTDA Advogados do(a) APELADO: CASSIA REGINA CAMPOS DE SIQUEIRA - SP352730-A, MAURO CAMPOS DE SIQUEIRA - SP94639-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, no que tange à necessidade de observância dos critérios de compensação, não conheço do recurso da União por ausência de interesse recursal, já que não foi sucumbente no ponto. Com efeito, constou da sentença: Quanto à compensação dos valores recolhidos a maior, nos termos da sedimentada jurisprudência da Corte Regional Federal da 3ª Região (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017501-34.2007.4.03.6100/SP, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007888-64.2015.4.03.6114/SP), uma vez configurado o indébito tributário, com o trânsito em julgado da decisão, o contribuinte faz jus à compensação – pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação (Lei 10.637/2002) – dos tributos recolhidos no quinquênio anterior, estando prescritos supostos créditos recolhidos em data anterior aos cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, tudo conforme os artigos 170-A do CTN, 168 do CTN c/c 3º LC 118/2005. A compensação pugnada no caso em tela poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias antes administradas pelo INSS, nos termos do art. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007. Os valores devidos deverão ser atualizados monetariamente com base na taxa SELIC tendo como termo inicial a data do efetivo pagamento indevido – nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 – até a data do efetivo pagamento. Ainda em sede preliminar, no que diz respeito ao pedido de sobrestamento, anote-se que o reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo C. STF não autoriza o imediato sobrestamento dos processos. Nessa esteira, a própria Suprema Corte, nos autos do RE 966.177 RG-QO, manifestou-se no sentido de que a suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la. Assim, o pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. Passo à análise do mérito. O e. STF julgou o RE nº 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral, ementado nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Com efeito, a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. Confiram-se: AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROPOSTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADO) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. DECISÃO BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA Nº 69 DO STF. INCABÍVEL A SUSTAÇÃO DO PROCESSO ANTE A AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003424-48.2020.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 25/03/2022, Intimação via sistema DATA: 19/04/2022) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.º 53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedentes. - Recurso não provido. (EI 00044778420084036105, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018) – grifei. Nesse diapasão, o e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98). Consagrado o entendimento de que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Município, de rigor o desprovimento da apelação e da remessa oficial nesse aspecto. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. Por fim, compulsando os autos depreende-se não ter a impetrante realizado pedido de restituição do indébito, seja administrativamente, seja por meio de precatório, tendo requerido somente o reconhecimento do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente. É inequívoco que a sentença extrapolou os limites do pedido formulado na inicial e, a teor do disposto nos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil, ocorrendo violação ao princípio da adstrição do decisum aos limites do pedido, não se impõe o decreto de nulidade, mas deve ser restringida para adequar-se ao requerimento feito na petição inicial. A jurisprudência é pacífica quanto a esta solução, conforme se constata da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC QUE ENCONTRA ÓBICE NA COISA JULGADA E NA SÚMULA 7/STJ. QUESTÃO RELATIVA AO ART. 460 DO CPC DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. (...) 3. Ao reduzir a sentença aos limites do que a embargante postulou na petição inicial dos embargos à execução, o Tribunal de origem não negou vigência ao art. 460 do CPC; muito pelo contrário, decidiu em consonância com a orientação jurisprudencial do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1264915/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013) – grifei. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO MATERIAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. CARACTERIZAÇÃO. EXCLUSÃO DO IPC DE FEVEREIRO DE 1991. EMBARGOS ACOLHIDOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Partindo o julgado de premissa falsa ou equivocada, reclama efeito modificativo. 2. Configura-se ultra petita a decisão que ultrapassa os limites traçados pelas partes e concede objeto diverso do discutido nos autos, decidindo além do pedido expresso na inicial. 3. A decisão ultra petita, ao contrário da extra petita, não é nula. Ao invés de ser anulada, deve ser reduzida aos limites do pedido. 4. Embargos de declaração acolhidos para, reconhecendo a existência de erro material, conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial no sentido de excluir da memória discriminada do cálculo a aplicação do IPC no mês de fevereiro de 1991. (EDcl no AgRg no Ag 262.329/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 5.12.2005, p. 385) – grifei Dessa forma, de rigor dar parcial provimento à remessa oficial para reduzir a sentença aos limites do pedido, excluindo-se as menções relativas à restituição administrativa do indébito. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007639-03.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União Federal em sede de mandado de segurança impetrado por Suvep Suzano Veículos e Peças Ltda em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos/SP, com a finalidade de obter a declaração do direito de excluir os valores do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar os valores recolhidos indevidamente a partir dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. A sentença concedeu a segurança para assegurar à impetrante a exclusão do ISS destacado na nota fiscal da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, assegurando a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado e na via administrativa, observada a prescrição quinquenal, atualização pela Taxa Selic e necessidade de trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN). Determinou, ainda, a observância do regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação e o disposto nos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007 (id 254584966). Apela a União requerendo a reforma da sentença por entender não ser possível aplicar ao ISS o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, sob pena de violação ao disposto nos artigos 12, § 1º, III, e § 5º, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, "b", da Constituição Federal. Sustenta, ainda, ser necessário aguardar o julgamento do RE 592.616. Subsidiariamente, defende que eventual compensação do hipotético indébito apurado nos presentes autos não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007. Por fim, assevera não ser possível a restituição administrativa do indébito em razão do disposto no art. 100 da Constituição Federal. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007639-03.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. MAIRAN MAIA Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para reduzir a sentença aos limites do pedido e afastar a possibilidade de restituição administrativa do indébito, bem como conheço parcialmente do recurso de apelação da União e, nessa parte, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. SENTENÇA REDUZIDA AOS LIMITES DO PEDIDO. 1. Recurso da União parcialmente conhecido por ausência de interesse recursal, já que não foi sucumbente no que tange aos critérios de compensação. 2. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. 3. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 4. É direito da impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, observados os critérios estabelecidos em sentença, os quais estão de acordo com a jurisprudência desta E. Corte, bem como do C. STJ. 5. Não realizado o pedido de restituição do indébito, é inequívoco que a sentença extrapolou os limites do pedido formulado na inicial e, a teor do disposto nos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil, ocorrendo violação ao princípio da adstrição do decisum aos limites do pedido, não se impõe o decreto de nulidade, mas deve ser restringida para adequar-se ao requerimento feito na petição inicial. 6. Remessa oficial parcialmente provida para reduzir a sentença aos limites do pedido. Apelação parcialmente conhecida e, nessa parte, desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa oficial para reduzir a sentença aos limites do pedido e afastar a possibilidade de restituição administrativa do indébito, bem como conheceu parcialmente do recurso de apelação da União e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

21/09/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: SUVEP SUZANO VEICULOS E PECAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: CASSIA REGINA CAMPOS DE SIQUEIRA - SP352730, MAURO CAMPOS DE SIQUEIRA - SP94639 LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS//SP S E N T E N Ç A Relatório MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5007639-03.2021.4.03.6119 / 5ª Vara Federal de Guarulhos Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SUVEP SUZANO VEÍCULOS E PEÇAS LTDA em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS, objetivando o afastamento do ISS incidente sobre as vendas de mercadorias e serviços da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Ao final, requer a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos pela Taxa Selic e legislação em vigor. Afirma que o valor do ICMS e do ISS não seriam receita ou faturamento, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal e, portanto, não poderiam ser incluídos na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS. Alega que os valores relativos ao ISS apenas transitam pela contabilidade da empresa na operação de circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, sem integrar o patrimônio, sendo o valor do tributo integralmente destinado aos cofres públicos. A inicial veio instruída com procuração e documentos (ID. 84434263 e seguintes). Afastada a prevenção, a autoridade impetrada prestou informações preliminares sob ID. 117989701, aduzindo que o resultado do julgamento do RE nº 574.706/PR não tem aplicabilidade no caso concreto, pois as situações são diversas. Requereu o sobrestamento do feito até o julgamento do tema 118 no STF, recebido com repercussão geral. Destacou a jurisprudência do STJ no sentido de ser devida a inclusão do ISSQN na base de cálculos do PIS e da COFINS. Teceu considerações sobre os critérios de compensação. O Ministério Público Federal entendeu não existir interesse que justifique sua manifestação expressa sobre a matéria discutida e pugnou pelo regular e válido prosseguimento do feito. É o relatório. DECIDO. II – Fundamentação MÉRITO Quanto à questão de fundo, a respeito da COFINS, a Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98, estabelece que: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; Sobre a contribuição ao PIS, o fundamento constitucional se encontra no artigo 239 da Constituição Federal. A Lei Complementar n.º 7/70, que criou referida contribuição, e foi recepcionada pela Constituição de 1988, preceitua, no artigo 3.º, que as empresas a exercerem atividade de venda de mercadorias devem pagar contribuição ao PIS também sobre o faturamento advindo das operações de vendas de mercadorias. Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, por entender que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Nesse sentido: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. (ressaltei). (STF – RE 574706/PR – Rel. Mina. Cármen Lúcia – Plenário – J. em 15.3.2017.) A despeito de o entendimento ter sido adotado para o caso do PIS e da COFINS, a sensível semelhança de algumas particularidades existentes permite a adoção da mesma solução para o ISS, visto que também não se encontra dentro do conceito de faturamento ou receita. No tocante à discussão a respeito de qual ISSQN deve ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o efetivamente recolhido aos cofres públicos ou o destacado da nota fiscal, são aplicáveis as mesmas considerações tecidas por ocasião da análise referente ao ICMS, tendo em vista que são impostos indiretos, diferindo apenas em relação à natureza do negócio realizado, já que o ISS incide sobre serviços. De fato, ambos não devem ser inseridos como receita ou faturamento. No tocante à discussão a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o efetivamente recolhido aos cofres públicos ou o destacado da nota fiscal, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 574.706, não havia enfrentado diretamente essa questão, tendo sido abordada em alguns votos de forma apenas indireta. Não obstante, da análise dos fundamentos adotados nos votos vencedores no referido precedente, já era possível concluir que deve ser considerado o ICMS destacado na nota fiscal. O destaque do ICMS na fatura comercial resulta da aplicação do critério quantitativo da hipótese de incidência. Ou seja, o ICMS devido é o imposto destacado na nota fiscal. Assim, representa o valor do imposto, o qual o STF definiu que não se adequa ao conceito de faturamento ou receita bruta. Uma vez que o valor destacado na nota fiscal constitui o imposto, de forma a explicitar ao comprador o encargo tributário que lhe é repassado a esse título, não corresponde à contraprestação pelo exercício da atividade fim da empresa, tampouco é entrada financeira em seu favor, havendo mera detenção do valor para repasse ao Fisco Estadual. Essa conclusão não é afastada pelo fato de nem todo o valor destacado na nota ser diretamente recolhido à Fazenda Estadual, em decorrência da sistemática de creditamento do regime de não-cumulatividade do ICMS. Isso porque essa sistemática diz respeito apenas à forma de extinção do imposto, ou seja, se ocorre por dedução de créditos ou por pagamento direto, e não ao seu fato gerador, alíquota ou base de cálculo, que compõem o valor destacado na nota. Com efeito, a hipótese de incidência do ICMS, da qual resulta o valor do imposto, não é afetada pela sistemática de créditos e débitos da não cumulatividade, que está relacionada apenas à forma de sua extinção. Assim, essa sistemática não afeta o valor do ICMS, que é aquele destacado na nota, mas apenas o que será pago diretamente, como contribuinte direto, a título de ICMS. Tal conclusão coaduna com o posicionamento atual da jurisprudência. Confira-se: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. 3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação. 4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado. 5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. 6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior. 7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil. 8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior, 9. Remessa oficial e apelação desprovidas. (destaquei) (AMS 00187573120154036100, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017..FONTE_REPUBLICACAO:.) EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos. (destaquei)(EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. ISS. NÃO CABIMENTO. 1. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o art. 195, I, b, da Constituição (STF, RE 240785/MG, DJe de 16/12/2014). 2. A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, sua exclusão da base de cálculo do PIS. 3. O raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também é cabível para excluir o ISSQN. 4. Apelação da Fazenda Nacional a que se nega provimento. (destaquei)(APELAÇÃO 00128069420134013800, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO JUIZ FEDERAL BRUNO CÉSAR BANDEIRA APOLINÁRIO (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:05/05/2017 PAGINA:.) No mais, cumpre salientar que embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado entendimento no sentido da possibilidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme precedente no recurso repetitivo nº 1.330.737/SP, tem determinado o sobrestamento do feito até a delimitação da questão pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu repercussão geral no mesmo tema, veja-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. TEMA 118/STF. 1. A matéria referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 592.616/RS (Tema 118/STF). 2. Em recursos versando sobre temas afetados à repercussão geral, o STF tem determinado o retorno dos processos aos tribunais de origem, para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário representativo da controvérsia. 3. Ressalte-se que a Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, ratificou a orientação de que, "podendo a ulterior decisão do STF, em repercussão geral já reconhecida, afetar o julgamento da matéria veiculada no recurso especial, faz-se conveniente que o STJ, em homenagem aos princípios processuais da economia e da efetividade, determine o sobrestamento do especial e devolva os autos ao Tribunal de origem para que ali, em se fazendo necessário, seja oportunamente realizado o ajuste do acórdão local ao que vier a ser decidido na Excelsa Corte". 3. Agravo Interno parcialmente provido, determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015 e após a publicação do acórdão proferido no referido Recurso Extraordinário: a) denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da tese firmada no julgamento da matéria com repercussão geral reconhecida. (AgInt no AREsp 1557653/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020) Destarte, não tendo sido determinada a suspensão dos processos em primeira instância, de rigor considerar descabida a inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições objeto desta demanda. Quanto à compensação dos valores recolhidos a maior, nos termos da sedimentada jurisprudência da Corte Regional Federal da 3ª Região (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017501-34.2007.4.03.6100/SP, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007888-64.2015.4.03.6114/SP), uma vez configurado o indébito tributário, com o trânsito em julgado da decisão, o contribuinte faz jus à compensação – pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação (Lei 10.637/2002) – dos tributos recolhidos no quinquênio anterior, estando prescritos supostos créditos recolhidos em data anterior aos cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, tudo conforme os artigos 170-A do CTN, 168 do CTN c/c 3º LC 118/2005. A compensação pugnada no caso em tela poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias antes administradas pelo INSS, nos termos do art. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007. Os valores devidos deverão ser atualizados monetariamente com base na taxa SELIC tendo como termo inicial a data do efetivo pagamento indevido – nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 – até a data do efetivo pagamento. III - Dispositivo Por todo o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para assegurar à impetrante a exclusão do ISS destacado na nota fiscal da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, assegurando-se a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado e na via administrativa, observada a prescrição quinquenal e atualização pela Taxa Selic, nos termos da fundamentação. Custas ex lege, devendo ser ressarcido o valor adiantado pela impetrante a título de custas processuais (art. 4º, parágrafo único e art. 14, § 4º, ambos da Lei 9.289/96). Sem condenação em honorários, a teor do art. 25 da Lei n. 12.016/09. Sentença sujeita a reexame necessário Com o trânsito em julgado, ao arquivo. Registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. GUARULHOS, 27 de outubro de 2021. BRUNO CÉSAR LORENCINI Juiz Federal

04/11/2021, 00:00

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Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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