Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: EFIGENIA ESPINDOLA GIMENES Advogado do(a)
APELANTE: CLELIO CHIESA - MS5660-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001681-57.2002.4.03.6000 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: EFIGENIA ESPINDOLA GIMENES Advogado do(a)
APELANTE: CLELIO CHIESA - MS5660-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Apelação interposta por EFIGENIA ESPINDOLA GIMENES que, em sede de ação anulatória, julgou improcedente o processo. Alega, em síntese, que houve equívoco na interpretação dos fatos, pois não houve omissão de renda da parte autora que justificasse o lançamento tributário, mas sim o recebimento de valores a pedido do diretor da empresa em que laborava, em razão de ordem penhora integral das conta correntes da pessoa jurídica determinada pelo juízo da execução fiscal da Comarca de Campo Grande/MS e falimentar. Sustenta, ainda, que não é hipótese de aplicação do artigo 123 do CTN, pois há prova plena de que não é a apelante quem praticou os atos passíveis de exação. Por fim, aduz que a mera aferição de aumento patrimonial e movimentação financeira não poderia ser reputada como base de cálculo do IRPF. Aduz, por conseguinte, que ausente a infração, a multa pecuniária deveria ser afastada, além do percentual de 75% ser excessivo. Subsidiariamente, requer o afastamento da TR e SELIC como critério de correção do débito tributário. Com contrarrazões (id 91826238, págs. 133/151). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001681-57.2002.4.03.6000 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: EFIGENIA ESPINDOLA GIMENES Advogado do(a)
APELANTE: CLELIO CHIESA - MS5660-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: I – Da validade da autuação fiscal Aduz a parte autora, ora apelante, que a lançamento tributário que dá origem ao presente feito é indevido, pois a origem da movimentação financeira a qual lastreou a atuação fiscal foi a utilização de conta corrente particular receber o faturamento da Refrigeradores Paulista LTDA, empresa para qual tinha vínculo empregatício, sob o fundamento de que a pessoa jurídica estava com restrição para fazê-lo por força de constrição judicial determinada em processo executivo fiscal e falimentar. Primeiramente, cumpre citar os artigos 102, I, e 104 do Código Civil de 1916, e o 123 do CTN: “Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I. Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas das a quem realmente se conferem, ou transmitem. (...) Art. 104. Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.” (grifo nosso) “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” (grifo nosso) No caso dos autos, os fatos narrados pela própria autora apontam para a prática de negócio jurídico simulado, no qual a empresa, apesar de se manter como titular dos valores que deveria auferir, transferiu a integralidade desse recebível integralmente a sua funcionária para não cumprir ordem judicial, fato com nítido caráter fraudulento. Assim, é de se aplicar o artigo 104 do CC/1916, vigente à época dos fatos e da propositura da ação, ou seja, essa alegação sequer pode ser apreciada por expressa vedação legal para tanto. A seu turno, mesmo vencido esse ponto, como muito bem salientado pelo magistrado de origem, as convenções particulares não têm o condão de alterar a fixação de responsabilidade tributária. Assim, o acordo firmado para que os recebíveis serem integralmente entregues para a autora que, em contraposição, deveria arcar com eventuais débitos da empresa, não é questão que afeta a autoridade fiscal, ex vi do artigo 123 do CTN. Por fim, apesar dos inúmeros fundamentos ventilados pela contribuinte, não foi produzida qualquer prova de que a Refrigeração Paulista LTDA declarou o montante movimentado e efetuou os lançamentos tributários no âmbito federal em nome próprio, bem como não se demonstrou eventual valor base excessivo do tributo constituído de ofício pela Receita Federal, o que, nos termos do artigo 333, I, do CPC/73, é ônus exclusivo da parte autora. Nesse sentido, segue precedente do TRF3: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FICAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IRPF. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ART. 42 DA LEI 9.430/96. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. ORIGEM NÃO COMPROVADA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. LC Nº 105/2011. CONSTITUCIONALIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ARTIGO 173, I DO CTN. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO REFUTADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (...) 3. Apesar de o apelante afirmar que a variação patrimonial apurada corresponde à atividade da empresa de factoring da qual era proprietário, não se desincumbiu de provar que a origem dos recursos era proveniente de movimentação dessa última. Ora, nos termos do art. 373, inciso I do CPC, é ônus processual da parte autora demonstrar o fato constitutivo do seu direito, que, à espécie, se resume a comprovar, por meio de prova documental, a origem dos depósitos bancários. 4. O art. 42 da Lei nº 9.430/96 prevê expressamente que os valores creditados em conta de depósito que não tenham sua origem comprovada caracterizam-se como omissão de rendimento para efeitos de tributação do imposto de renda. Já a Lei nº. 8.021/90 traz em seu art. 6°, a hipótese de lançamento do imposto de renda por arbitramento com base em depósitos ou aplicações bancárias, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. 5. As manifestações apresentadas pelo apelante não se constituem em prova, mas sim, meras alegações. Apesar de ter amplo conhecimento do procedimento fiscal, no qual lhe fora concedida a oportunidade de apresentar, na fase de instrução do processo, os documentos no sentido de demonstrar a inexistência de infrações à legislação tributária, não o fizera, assim como em âmbito judicial. (...) 9. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000219-12.2010.4.03.6121, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 18/06/2021, Intimação via sistema DATA: 06/07/2021) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA EMBARGANTE. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO E APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (...) - A apuração de omissão de receitas pela fiscalização gera para o contribuinte o ônus de provar a respectiva origem dos rendimentos mediante documentação hábil e idônea, nos termos do artigo 42, “caput”, da Lei Federal nº. 9.430/1996. - A jurisprudência desta Corte Regional reconhece que há a presunção relativa da omissão de receita na hipótese em que o contribuinte não demonstra, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos rendimentos percebidos. Da análise do conjunto probatório, verifica-se que a apelante não apresentou documentação hábil e idônea a afastar a presunção de omissão de receita, bem como não colaciona elementos capazes de infirmar as conclusões obtidas pela sentença, a qual analisou amplamente a questão. - Agravo retido prejudicado e apelação não provida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0504222-23.1994.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 12/03/2021, Intimação via sistema DATA: 31/03/2021) II – Da multa de ofício A multa ora exigida tem natureza punitiva (artigo 44, I e III, §1º, I e III, da Lei nº 9.430/96), aplicada de ofício, em virtude de infração fiscal, o que justifica a sua incidência, na medida em que está demonstrada a infração, e do seu percentual cominado na legislação tributária destinada a reprimir e coibir conduta lesiva ao interesse público. A multa de mora distingue-se da de ofício, porque esta é imposta sempre que o lançamento do tributo é efetuado pelo fisco por omissão do contribuinte com relação à própria obrigação de declará-lo, cujo recolhimento deixou de ser efetuado com o intuito de fraude e sonegação fiscal. Dessas forma, deve ser mantida a multa aplicada pela autoridade fiscal. III – Da atualização do débito tributário Quanto à aplicação da Taxa SELIC, a insurgência não prospera, visto que não há vedação à sua veiculação por lei ordinária (artigo 84, inciso I, da Lei nº 8.981/95, Lei n.º 9.065/95, artigo 13 e Lei n.º 8.218/91, artigo 34, com a redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10/12/97), cuja previsão legal admite a incidência de juros e atualização monetária, haja vista a constante desvalorização da moeda. Ressalte-se que a fixação da taxa por ato administrativo emanado do Banco Central é prática do Poder Executivo e não representa violação aos princípios da legalidade e da tipicidade, na medida em que a variação da SELIC como índice de juros foi estipulada em lei. Ademais, a utilização da taxa respeita o princípio da equidade, uma vez que também é aplicada nas restituições (repetição de indébito e compensação tributária) desde 1º de janeiro de 1996 por força do disposto no § 4° do artigo 39 da Lei n.º 9.250/95. O Pleno do Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento por meio de julgamento do Recurso Extraordinário n.º 582.461, representativo da controvérsia, no sentido da legitimidade da incidência da taxa SELIC para atualização dos débitos tributários quando a lei autorize, em consonância com o § 1° do artigo 161 do Código Tributário Nacional, que permite a incidência de juros de mora diversos do percentual de 1% quando assim a lei dispuser, verbis: 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa SELIC. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (...) 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE n.º 582.461, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.05.2011, DJe 18.08.2011). O Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência consolidada no sentido da legalidade da incidência da referida taxa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009) 3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 879844/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 11.11.2009, DJe 25.11.2009). Por fim, não há que se falar em vedação à incidência da TR, pois os fatos geradores são posteriores à edição da Lei nº 9.065/95 e, como tal, a atualização do quantum debeatur é procedida apenas pela Taxa SELIC. IV – Do dispositivo
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001681-57.2002.4.03.6000 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. É como voto. E M E N T A PROCESUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. OMISSÃO DE RENDA. ALEGAÇÃO DE DEFESA CONFESSA A PRÁTICA DE ATO SIMULADO COM O ESCOPO DE NÃO CUMPRIR ORDEM JUDICIAL DE PENHORA CONTRA A EMPRESA TITULAR DOS VALORES.IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DESSA TESE. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO E PERCENTUAL. VALIDADE. TAXA SELIC NA ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - Para se defender acerca de autuação fiscal por omissão de renda, a própria autora aponta para a prática de negócio jurídico simulado, no qual a empresa, apesar de se manter como titular dos valores que deveria auferir, transferiu a integralidade desse recebível integralmente a sua funcionária para não cumprir ordem judicial, fato com nítido caráter fraudulento. Assim, é de se aplicar o artigo 104 do CC/1916, vigente à época dos fatos e da propositura da ação, ou seja, essa alegação sequer pode ser apreciada por expressa vedação legal para tanto. - As convenções particulares não têm o condão de alterar a fixação de responsabilidade tributária. Assim, o acordo firmado para que os recebíveis serem integralmente entregues para a autora que, em contraposição, deveria arcar com eventuais débitos da empresa, não é questão que afeta a autoridade fiscal, ex vi do artigo 123 do CTN. - A multa ora exigida tem natureza punitiva (artigo 44, I e III, §1º, I e III, da Lei nº 9.430/96), aplicada de ofício, em virtude de infração fiscal, o que justifica a sua incidência, na medida em que está demonstrada a infração, e do seu percentual cominado na legislação tributária destinada a reprimir e coibir conduta lesiva ao interesse público. - A multa de mora distingue-se da de ofício, porque esta é imposta sempre que o lançamento do tributo é efetuado pelo fisco por omissão do contribuinte com relação à própria obrigação de declará-lo, cujo recolhimento deixou de ser efetuado com o intuito de fraude e sonegação fiscal. Dessas forma, deve ser mantida a multa aplicada pela autoridade fiscal. - Quanto à aplicação da Taxa SELIC, não há vedação à sua veiculação por lei ordinária (artigo 84, inciso I, da Lei nº 8.981/95, Lei n.º 9.065/95, artigo 13 e Lei n.º 8.218/91, artigo 34, com a redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10/12/97), cuja previsão legal admite a incidência de juros e atualização monetária, haja vista a constante desvalorização da moeda. - A fixação da taxa por ato administrativo emanado do Banco Central é prática do Poder Executivo e não representa violação aos princípios da legalidade e da tipicidade, na medida em que a variação da SELIC como índice de juros foi estipulada em lei. Ademais, a utilização da taxa respeita o princípio da equidade, uma vez que também é aplicada nas restituições (repetição de indébito e compensação tributária) desde 1º de janeiro de 1996 por força do disposto no § 4° do artigo 39 da Lei n.º 9.250/95. - Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.