Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GIVANILDO JOSE ANTUNIS Advogado do(a)
APELADO: JEFERSON LEANDRO DE SOUZA - SP208650-A D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001435-11.2019.4.03.6119 RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo INSS em face de r. sentença proferida em demanda previdenciária que julgou parcialmente procedente o pedido a fim de determinar a implantação do benefício de auxílio-doença a partir de 22/08/2013, até que a parte autora seja reabilitada ou, na verificada a impossibilidade, seja aposentada por invalidez. Houve, ainda, a concessão da tutela de urgência. O INSS sustenta, em síntese, que a parte autora não teria se desincumbido de demonstrar o cumprimento dos requisitos necessários à concessão do pretendido benefício, a ensejar a improcedência do pedido. No mais, pugna pela fixação da data de cessação do auxílio-doença, nos termo do art. 60, §§8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, bem como pela alteração da DIB para a data de juntada do laudo pericial. Por fim, "conforme se verifica pelo extrato do CNIS em anexo, depois da DIB fixada na sentença a parte autora percebeu salário de sua empregadora. Dessa forma, verifica-se a ilegalidade da acumulação de prestações de auxílio-doença e salário, devendo-se suspender o auxílio-doença nos períodos em que a parte autora exerceu atividade laborativa". Apresentadas as contrarrazões de recurso, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil e Súmula 568 do STJ, estão presentes os requisitos para o julgamento deste recurso por decisão monocrática. O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido nos termos em que devolvido, restringindo sua apreciação à matéria impugnada na apelação, em observância ao princípio “tantum devolutum quantum appellatum”. Dos benefícios por incapacidade para o trabalho A redação original do artigo 201, inciso I, da Constituição da República referia que os planos de previdência atenderiam a cobertura de eventos de invalidez e doença, dentre outros. Após a Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019, o Texto Magno passou a utilizar de novel terminologia para designar os eventos sob proteção previdenciária, indicando a cobertura das contingências de incapacidade permanente ou temporária, anteriormente designadas como invalidez ou doença, nos termos da nova redação do artigo 201, inciso I, in verbis: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)”. Em atenção ao princípio tempus regit actum, a concessão dos benefícios por incapacidade deverá observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do infortúnio. Da aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez) A disciplina básica da aposentadoria por incapacidade permanente, antes aposentadoria por invalidez, segue nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, que estabelece o Plano de Benefícios da Previdência Social (PBPS), bem assim nos artigos 43 a 50 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, o regulamento da Previdência Social (RPS), com as suas alterações posteriores, sempre observadas as alterações da EC nº 103/2019. A regra matriz da concessão está inserta no enunciado do caput do artigo 42, do PBPS, in verbis: “Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Trata-se de benefício de aposentação destinado aos segurados da Previdência Social, cuja incapacidade para o trabalho é considerada permanente e insusceptível de recuperação da capacidade laboral ou, ainda, de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Muito embora a aposentadoria por incapacidade definitiva seja desprovida de caráter perene, o benefício tornar-se-á definitivo, quando, uma vez não constatada a possibilidade de reabilitação profissional, o segurado for dispensado de realizar perícias médicas periódicas. Essa circunstância ocorre quando o segurado i) completa 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e tenham decorridos 15 (quinze) anos de gozo da aposentadoria por incapacidade e/ou auxílio por incapacidade provisória, ou ii) implementa os 60 (sessenta) anos de idade, conforme preceitua o artigo 101, I e II, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, com as alterações da Lei nº 13.457, de 26/06/2017. Do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) A disciplina legal do auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, é extraída dos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, bem como a sua regulamentação dos artigos 71 a 80 do RPS. A regra básica de concessão consta do caput do artigo 59 do PBPS, in verbis: “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Destina-se o benefício aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Em decorrência de sua natureza impermanente, o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), poderá ser, posteriormente, (i) transformado em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), na hipótese de sobrevir incapacidade total e permanente; (ii) convertido em auxílio-acidente, se ficar demonstrada sequela permanente que enseje a redução da sua capacidade laboral; ou (iii) cessado, em decorrência de reaquisição da capacidade laboral com retorno ao trabalho, ou em razão de reabilitação profissional. Dos requisitos à concessão do benefício de incapacidade São basicamente três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) a carência, quando cabível; e 3) a constatação da incapacidade laborativa. Na hipótese de acidente de trabalho, o benefício é devido aos segurados empregados, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial. 1. O primeiro consiste na qualidade de segurado consoante o artigo 11 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, cuja manutenção tem por supedâneo precípuo o pagamento de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Assim, considerando o caráter contributivo da Previdência Social a qualidade de segurado estará mantida aos segurados mediante contribuição. Entretanto, a LBPS estabelece exceção legal expressa, mediante a utilização do denominado período de graça, consistente no interregno assegurado àquele que, mesmo sem recolher contribuições, continua ostentando a condição de segurado, conforme as hipóteses do artigo 15 da referida lei, in verbis: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. A regulamentação consta do artigo 13 do Decreto nº 3.048/1999, bem assim dos artigos 137 e 138 da IN INSS nº 77/2015. Destaque-se que a regra do inciso I do artigo 15 assegura a manutenção da condição de segurado àquele que se encontra no gozo de benefício previdenciário, exceto auxílio-acidente. No entanto, deve também ser considerada a hipótese de comprovada impossibilidade econômica de continuar a contribuir, quando decorrente da incapacidade laborativa comprovada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de estar incapacitado para o trabalho não perde a qualidade de segurado. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 985.147/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010) No mesmo sentido os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1245217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012; AgRg no REsp 529.047/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, julgado em 19/05/2005, DJ 01/08/2005; REsp 210.862/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma, julgado em 28/09/1999, DJ 18/10/1999; REsp 217.727/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 10/08/1999, DJ 06/09/1999. No que toca aos casos de cessação do recolhimento de contribuições do segurado que exerce atividade remunerada ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, o referido artigo 15 prevê que o período de graça será: a) de 12 meses, após a cessação das contribuições (inciso II); b) prorrogáveis para até 24 meses se o segurado já tiver vertido mais de 120 contribuições previdenciárias (inciso II e § 1º); e, ainda, c) de até 36 meses, com a possibilidade do acréscimo de mais 12 meses no caso de desemprego involuntário, devidamente comprovado (inciso II e § 2º). Nesse diapasão, com relação ao segurado empregado que deixar de exercer atividade remunerada, após 12 (doze) meses de cessação de recolhimentos, dar-se-á a perda da condição de segurado e, consequentemente, a caducidade do direito ao benefício, na forma do § 1º do artigo. 102 da Lei nº 8.213/91. No entanto, é de rigor observar que a qualidade de segurado se exaure somente após o 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo para recolhimento da contribuição, estabelecido no artigo 30, inciso II, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, consoante o disposto no § 4º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 14 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2021. O período de graça de 24 (vinte e quatro) meses é assegurado no caso de recolhimento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, eis que o segurado adquire o direito a prorrogar o período de graça por mais 12 meses, na forma preconizada pelo artigo 15, § 1º, do PBPS. O direito ao período de graça alongado em virtude de desemprego, prorrogando-se por mais 12 (doze) meses, na forma do artigo 15, § 2º, da Lei 8.213, de 24/07/1991, depende de prova efetiva da condição de desempregado. Para tanto, o C. STJ admite todos os meios de prova da situação de desemprego, não se fazendo imprescindível o registro no Ministério do Trabalho e Emprego, conforme o entendimento consolidado no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ Pet nº 7.115), in verbis: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. DISPENSA DO REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL QUANDO FOR COMPROVADA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTRAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. O REGISTRO NA CTPS DA DATA DA SAÍDA DO REQUERIDO NO EMPREGO E A AUSÊNCIA DE REGISTROS POSTERIORES NÃO SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DO INSS PROVIDO. 1. O art. 15 da Lei 8.213/91 elenca as hipóteses em que há a prorrogação da qualidade de segurado, independentemente do recolhimento de contribuições previdenciárias. 2. No que diz respeito à hipótese sob análise, em que o requerido alega ter deixado de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, incide a disposição do inciso II e dos §§ 1o. e 2o. do citado art. 15 de que é mantida a qualidade de segurado nos 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, podendo ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se comprovada a situação por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 3. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, esse dispositivo deve ser interpretado de forma a proteger não o registro da situação de desemprego, mas o segurado desempregado que, por esse motivo, encontra-se impossibilitado de contribuir para a Previdência Social. 4. Dessa forma, esse registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal. 5. No presente caso, o Tribunal a quo considerou mantida a condição de segurado do requerido em face da situação de desemprego apenas com base no registro na CTPS da data de sua saída no emprego, bem como na ausência de registros posteriores. 6. A ausência de anotação laboral na CTPS do requerido não é suficiente para comprovar a sua situação de desemprego, já que não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade. 7. Dessa forma, não tendo o requerido produzido nos autos prova da sua condição de desempregado, merece reforma o acórdão recorrido que afastou a perda da qualidade de segurado e julgou procedente o pedido; sem prejuízo, contudo, da promoção de outra ação em que se enseje a produção de prova adequada. 8. Incidente de Uniformização do INSS provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada. (Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010) Ainda, sobre a comprovação do desemprego, a E. Terceira Seção do C. STJ não dispensou o ônus probatório do segurado, nem tampouco admitiu a simples ausência de anotação na CTPS, considerada insuficiente para evidenciar a condição de inatividade involuntária, conforme reiterados julgados: PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. MERA AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DA SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A ausência de registros na CTPS, só por si, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal. Precedentes: Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2010; AgRg no Ag 1.182.277/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 6/12/2010. 2. No caso concreto, no que diz respeito à demonstração da qualidade de segurado do autor, a Corte de origem, ao se louvar, unicamente, na ausência de anotação na CTPS e ter como prorrogado o período de graça, destoou da mencionada jurisprudência. 3. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para afastar a possibilidade de reconhecimento da condição de segurado pela mera ausência de registros na CTPS, determinando o retorno dos autos à origem para que oportunize ao autor a produção de provas e, então, julgue a causa como entender de direito. (REsp 1338295/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 01/12/2014) Em sintonia com o entendimento da Corte Superior, cito julgamento proferido por esta Egrégia Nona Turma: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2017. COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. RECOLHIMENTO DE 120 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO DEMONSTRADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DOS §§ 1º E 2º DA LEI 8.213/91. - (...) - O resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço, elaborado pelo INSS, apurou o total de 12 anos, 1 mês e 25 dias. - Apesar de a lei exigir ininterrupção, o número de contribuições por si só se coaduna com o sistema atuarial previdenciário vigente, porquanto no total o segurado recolheu mais contribuições do que o limite exigido legalmente para ensejar a ampliação da qualidade de segurado. Precedente desta Egrégia Corte. - O desemprego pode ser comprovado por outros meios de prova, como a testemunhal, conforme precedentes proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. - Em audiência realizada em 10 de outubro de 2019, as testemunhas Renê Batista Dutra Júnior e Wesley Marcos de Souza, inquiridos sob o crivo do contraditório, afirmaram terem conhecido Antonio José de Souza e vivenciado que, após a cessação de seu último contrato de trabalho junto à Usina Santa Adélia, ele se manteve desempregado até a data do falecimento, porquanto relatava estar buscando sua recolocação no mercado de trabalho, na sua função de operador de máquinas, com a entrega de currículos em várias empresas. - Por outras palavras, incidem à espécie em apreço as ampliações do período de graça preconizadas pelo artigo 15 §§ 1º e 2º da Lei de Benefícios (recolhimento de mais de 120 contribuições e situação de desemprego comprovada pela prova testemunhal). - Em qualquer das hipóteses, a qualidade de segurado teria sido ostentada até 15 de fevereiro de 2018, vale dizer, abrangendo a data do decesso (13/07/2017). - (...) (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5156272-87.2020.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, j. 16/03/2021, Intimação: 19/03/2021) Na mesma senda, a manifestação da Terceira Seção deste E. Tribunal Regional: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 1.021 DO CPC. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS CONFIGURADA. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. I - Embora a lei indique como prova do desemprego o registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, o STJ vem entendendo pela possibilidade de comprovação por outros meios de prova, firmando, contudo, a compreensão de que, para tanto, não basta a simples anotação de rescisão do contrato de trabalho na CTPS do segurado. II - No caso em tela, além do termo de rescisão do contrato de trabalho em 01.01.2013, os depoimentos da testemunha e da informante prestados durante a instrução processual abordaram as circunstâncias vivenciadas pelo falecido a partir do ano de 2013, afirmando que ele se encontrava desempregado, buscando se reinserir no mercado de trabalho, inclusive distribuindo currículos em lojas e restaurantes. III - A prova oral se presta para fins de comprovação da condição de desemprego. IV - Configurada a situação de desemprego, o período de "graça" se estenderia por 24 meses, conforme o disposto art. 15, II, § 2º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o finado mantinha a qualidade de segurado à época do óbito. V – Agravo do INSS (art. 1.021 do CPC) improvido. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014021-19.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 24/02/2021, Intimação via sistema DATA: 02/03/2021) Após usufruir as três modalidades do período de graça, o segurado somente poderá valer-se de novas prorrogações se readquirir o direito mediante recolhimentos de novas contribuições. Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: (REsp 1.517.010/SP, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 19/12/2018). Frise-se que com o decurso do período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado apenas serão computadas para efeitos de carência após o recolhimento pelo segurado, a partir da nova filiação ao RGPS, conforme o caso, de, ao menos, 1/3 (um terço) do número de contribuições necessárias para o cumprimento da carência exigida para benefícios por incapacidade, ou seja, quatro contribuições (durante a vigência do art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91) ou metade deste número de contribuições (de acordo com o art. 27-A da LBPS, incluído pela Lei nº 13.457/2017). 2. O segundo requisito diz respeito à carência de 12 (doze) contribuições mensais, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991. No entanto, independe de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, assim como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das doenças elencadas no artigo 151 da Lei de Benefícios, que dispõe: “Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)”. 3. O terceiro requisito consiste na incapacidade para o trabalho, a qual, para a concessão de aposentação, deve ser permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e, para fins de auxílio incapacidade temporária (auxílio-doença), deve persistir por mais de 15 dias consecutivos. Anote-se que para a avaliação da incapacidade se impõe considerar a demonstração de que, ao tempo da filiação ao RGPS, o segurado não era portador da enfermidade, exceto se a incapacidade sobrevier em decorrência de progressão ou agravamento da doença ou da lesão, conforme preconizam os artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, in verbis: “Art. 42. (...) § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” (...) “Art. 59. (...) § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)” Nessa senda, insista-se, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não configura óbice à concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da moléstia, ex vi do art. 42, § 2º, da Lei de Benefícios. A existência de incapacidade, total ou parcial, é reconhecida mediante realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, consoante o Código de Processo Civil. No entanto, o magistrado não está adstrito unicamente às conclusões periciais, podendo valer-se de outros elementos constantes dos autos para formar a sua convicção, tais como questões pessoais, sociais e profissionais. Confira-se alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) que dizem respeito a esse tema: Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez". Súmula 53 da TNU: "Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social". Súmula 77 da TNU: "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual". Na hipótese de exsurgir das provas periciais elementos suficientes ao reconhecimento da incapacidade somente parcial para o trabalho, o magistrado deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. O art. 43, §1º, da Lei nº 8.213/1991 preceitua que a concessão da aposentadoria por invalidez depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. Acrescente-se que em hipóteses específicas, quando demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa (grande invalidez), é possível, com supedâneo no art. 45 da Lei de Benefícios, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez. DO CASO CONCRETO
No caso vertente, consta dos autos que a parte autora, com 44 (quarenta e quatro) anos de idade na data de realização da perícia, em 14/05/2019, é portadora de sequelas de fratura da coluna vertebral, fratura do rádio distal direito (punho direito) e arcos costais à esquerda, que lhe acarretariam a incapacidade para o exercício de atividade laborativa, de forma parcial e permanente, desde 01/02/2019 (ID 128411358). Destacam-se, neste sentido, as seguintes conclusões periciais: O periciado apresenta sequela de fratura da coluna torácica com aumento da cifose, tratada de forma cirúrgica e reabilitação com fisioterapia motora, com expressão clínica detectável no exame clínico pericial para caracterizar incapacidade laborativa. Após o exame médico pericial pormenorizado do periciado de 44 anos, Não frequentou a escola. e com experiência profissional no(s) cargo(s) de ajudante geral de limpeza (item 2.3), observo disfunções anatomofuncionais que caracterizam incapacidade laborativa para suas atividades laborativas habituais. CONCLUSÕES: Diante o exposto conclui-se: Caracterizada incapacidade laborativa parcial e permanente para suas atividades laborais habituais do ponto de vista ortopédico. Sugiro readaptação laboral. Além disso, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o r. expert afirmou: 2. O (A) periciando (a) é portador (a) de alguma doença ou lesão? R: Sim, sequela de fratura da coluna torácica. 3. Se positiva a resposta ao item precedente: 3.1 – De qual doença ou lesão o (a) examinado (a) é portador (a)? R: Sequela de fratura da coluna torácica. 3.2 – Qual a data provável do início da doença? R: Periciada vítima de acidente em 26/12/2011. 3.3 – Essa doença ou lesão é decorrente de acidente de qualquer natureza nos termos do artigo 86 da Lei 8.213/91? Em caso afirmativo, resultaram consolidadas seqüelas que implicam redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia? R: Sim, periciado sofreu queda de altura. Sim.3.4 – Essa doença ou lesão o (a) incapacita para o exercício do seu trabalho ou da atividade que vinha exercendo nos últimos anos? R: Apresenta incapacidade laboral parcial e permanente para suas atividades laborais habituais. 3.5 - Essa doença ou lesão o (a) incapacita para o exercício de qualquer trabalho ou atividade? R: Não, sugiro readaptação funcional. 3.6 – Em sendo afirmativo algum dos dois itens anteriores (3.4 ou 3.5), qual a data de início dessa incapacidade? R: sim data do tratamento cirúrgico, 01/02/2019.A partir dessa data é possível inferir que o periciado apresenta sequela funcional na coluna torácica. 3.7 – Essa incapacidade, se existente, é temporária (suscetível de recuperação dentro de prazo razoável) ou indefinida/permanente (insuscetível de recuperação em prazo previsível com os recursos da terapêutica e reabilitação disponíveis à época)? R: Permanente. 3.8 – Esta incapacidade é decorrente de progressão ou agravamento da doença indicada no item 2? R: Sim. É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC (artigo 436 do CPC de 1973). Contudo, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar as conclusões do expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnica. Por sua vez, depreende-se do extrato previdenciário - CNIS, que a parte autora, no que concerne à presente controvérsia, possui contribuições, como empregada doméstica, de 01/08/2006 a 31/08/2008, vínculo laboral de 06/04/2009 a 31/10/2010, 01/11/2013 a 01/07/2014 e de 01/07/2014 a 18/09/2014, percebendo o benefício de auxílio-doença de 26/12/2011 a 21/08/2013 (ID 128411391 - Pág. 1). Sob tal perspectiva, afere-se que a parte autora não possuía a qualidade de segurada quando do início da incapacidade, a ensejar a improcedência do pedido, tendo em vista que, após a cessação do último vínculo empregatício, em 18/09/2014, não verteu quaisquer contribuições ao RGPS, não sendo possível, ainda, aferir que a incapacidade ora aferida advém desde então. Por conseguinte, revogo a tutela jurídica provisória concedida por sentença, ressaltando que possível devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada na fase executiva, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC, em estrita observância ao que restar decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 692. Comunique-se ao INSS. Honorários advocatícios Em razão da sucumbência, os honorários advocatícios em favor do INSS devem ser fixados em patamar mínimo sobre o valor da causa, eis que de acordo com a moderada complexidade apresentadas pela causa, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC/2015, ficando, entretanto, suspensa a correspondente exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça. Dispositivo
Ante o exposto, dou provimento à apelação. Após as cautelas de praxe, remetam-se os autos à vara de Origem. Publique-se. Intimem-se. ms