Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ANTONIO ROBERTO GIANGHINI, MAYSA VASMI TAMBELINI Advogado do(a)
APELANTE: JOSE LUIZ MARTINS COELHO - SP97726-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040580-33.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: ANTONIO ROBERTO GIANGHINI, MAYSA VASMI TAMBELINI Advogado do(a)
APELANTE: JOSE LUIZ MARTINS COELHO - SP97726-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):
APELANTE: ANTONIO ROBERTO GIANGHINI, MAYSA VASMI TAMBELINI Advogado do(a)
APELANTE: JOSE LUIZ MARTINS COELHO - SP97726-N
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Assiste razão aos apelantes, em parte. Da prescrição De acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Primeiramente, há que se considerar que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a constituição definitiva do crédito dá-se com a entrega ao fisco da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), Declaração de Rendimentos, ou outra que a elas se assemelhe. Em tais casos, não há obrigatoriedade de homologação formal, encontrando-se o débito exigível independentemente de qualquer atividade administrativa, sendo desnecessários tanto o procedimento administrativo como a notificação do devedor. Este entendimento culminou na edição da Súmula 436 do STJ: A entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Assim, a apresentação de declaração pelo contribuinte dispensa a constituição formal do crédito pelo Fisco, possibilitando, em caso de não pagamento do tributo, a sua imediata exigibilidade com a inscrição do quantum em dívida ativa, e subsequente ajuizamento da execução fiscal. Não há que se confundir a constituição do crédito tributário com a inscrição do débito em dívida ativa. São atos distintos e autônomos, na medida em que a constituição do crédito preexiste ao ato de inscrição, concedendo-lhe o lastro suficiente para o aparelhamento da execução fiscal. Na esteira dos ensinamentos de Hugo de Brito Machado, a inscrição não é procedimento tributário. Presta-se apenas para dar ao crédito tributário o requisito da exeqüibilidade, ensejando a criação do título executivo, que é a certidão da inscrição respectiva (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 202). No tocante ao termo inicial da prescrição, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, duas situações distintas devem ser consideradas. A primeira ocorre quando a entrega da declaração se dá anteriormente à data de vencimento do respectivo tributo. Neste caso, o termo inicial do prazo prescricional é o dia seguinte à data do vencimento da exação, uma vez que somente a partir de então o débito passa a gozar de exigibilidade, nascendo para o estado a pretensão executória. Há que se ressaltar que, no período que medeia a declaração e o vencimento, não há fluência de prazo prescricional, uma vez que o valor declarado ainda não pode ser objeto de cobrança judicial. A segunda situação dá-se quando a entrega da declaração ocorre após o vencimento do tributo e, nesse caso, o termo inicial do lapso prescricional é o dia seguinte à data da referida entrega, pois neste momento o débito está constituído e goza de exigibilidade. Portanto, conclui-se que o dies a quo da fluência do prazo prescricional, na hipótese de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é o dia seguinte à entrega da declaração ou o dia seguinte ao vencimento do tributo, ou seja, aquele que ocorrer por último. O termo final do prazo prescricional deve ser analisado considerando-se a existência, ou não, de inércia por parte do exequente; se não houver inércia, o dies ad quem a ser considerado é a data do ajuizamento da execução fiscal, à luz da Súmula 106 do STJ e art. 240, § 1º do CPC (antigo art. 219, § 1º do CPC/73). De outro lado, constatada a inércia da exequente, o termo final será a data da efetiva citação (execuções ajuizadas anteriormente a 09.06.2005, data da vigência da Lei Complementar 118/05) ou a data do despacho que ordenar a citação (execuções ajuizadas posteriormente à vigência da referida Lei Complementar). Esta sistemática foi adotada pela 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, e esposado em recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/1973, atual art. 1.036 do CPC/2015), conforme excertos que seguem: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005). (...) 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário. 4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6. Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. (...) 12. Conseqüentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002). 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. (...) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. (...) 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n.º 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, v.u., Dje 21.05.2010) A presente execução fiscal foi ajuizada, em 14/05/2003, contra Emil Indústria e Comércio de Bordados Ltda, e diz respeito à cobrança do Pis-faturamento e respectivas multas, com vencimentos entre 14/02/97 e 15/01/98, sendo o crédito tributário constituído por meio de declaração (nº 3825151), entregue em 29/05/1998, conforme se depreende das CDA's acostadas aos autos; o despacho de citação foi proferido em 20/05/2003. Ao que consta dos autos, a empresa não foi localizada no seu endereço fiscal, conforme certificado pelo Oficial de Justiça, em 28/05/2003, com ciência da exequente em 01/08/2003 (ID 251655998 – págs. 04/15, 25 e 37 e ID 214187112 – pág. 63). Posteriormente, após tentativas frustradas de citação da executada nos endereços do representante legal, seguiu-se o requerimento de citação da executada por Edital, em 09/08/2005, o que foi deferido em 31/03/2006 e, após, a inclusão do sócio Ancelmo Mendanha Mendes no polo passivo da lide, que não foi localizado quando de sua citação; em petição datada de 29/11/2007, a exequente requereu a inclusão dos sócios apelantes no polo passivo da demanda fiscal, o que foi deferido (ID 251655998 -págs. 33/38, 40/45, 58). Ocorre que, no presente caso, consoante o movimento processual, não houve inércia por parte da exequente em promover a citação, sendo que sempre diligenciando no sentido de localizar a empresa e os sócios. Não caracterizada a inércia da Fazenda exequente no tocante ao ato citatório, considera-se como termo final do lapso prescricional a data do ajuizamento da execução fiscal, qual seja, em 14/05/2003, de modo que não se consumou a prescrição dos créditos tributários prevista no art. 174 do CTN. Em hipótese semelhante, confira-se julgado desta C. Turma: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - CITAÇÃO VÁLIDA QUE RETROAGE À DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - PRECEDENTES DO C. STJ - RECURSO PROVIDO. 1.A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar n.º 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidido pela Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.120.295/SP, julgado sob a sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 2.Tendo a citação ocorrido sem a existência de mora imputável à Fazenda Pública credora, ou seja desde que não tenha havido inércia do exequente, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação. 3.No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada em 3/2/2005 e o despacho citatório proferido em 2/3/2005, antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN. 4.Os créditos tributários declarados pelo contribuinte em 11/5/2000 não foram atingidos pela prescrição, uma vez que a execução fiscal foi ajuizada em 3/2/2005 - antes dos cinco anos, portanto - e a citação válida da executada, ocorrida em 13/1/2006, retroage à data do ajuizamento da ação, tendo em conta que no caso concreto não houve inércia da exequente. 5.Destaca-se, por relevante, que o AR foi corretamente encaminhado ao endereço da executada, não tendo a citação, naquela oportunidade, se concretizado por culpa exclusiva da devedora, já que é ônus do contribuinte manter seu endereço atualizado junto ao banco de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil, informando sempre quando for modificado. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF3, AI 031789-43.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/09/2021, Intimação via sistema em 15/09/2021) Da prescrição para o redirecionamento Quanto à possibilidade de redirecionamento do feito executivo para os sócios gerentes, especialmente em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.201.993/SP (sistemática dos recursos repetitivos - Tema 444), fixou as balizas para a análise da matéria atinente à prescrição para o redirecionamento em acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica. TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL 3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte". 4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal. PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO 5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária. 6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica). Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008. Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009. 7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010. 8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA 9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing). 10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular). 11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"). 12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005. 13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA 14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO (...). 18. Recurso Especial provido. (REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019 (destaque nosso) No caso concreto, não há que se falar em prescrição para o redirecionamento; como já mencionado a ciência da exequente da dissolução irregular da empresa deu-se em 01/08/2003 e o pedido de inclusão dos sócios ocorreu em 29/11/2007, portanto dentro do prazo de cinco anos para pleitear a inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal, nos termos do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 444 pelo E. STJ. Da ilegitimidade passiva Nesse ponto, têm razão os apelantes. Consoante art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. No mesmo sentido é o art. 4º, V da Lei nº 6.830/80 quando dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias de pessoas jurídicas. Portanto, não resta dúvida que o representante legal da sociedade pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade. A responsabilidade nestes casos deixa de ser solidária e se transfere inteiramente para o representante da sociedade que agiu com violação de seus deveres. Entretanto, não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal. Para a exequente requerer a inclusão deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade. Por outro lado,se a empresa devedora deixar de prestar as informações à repartição pública competente no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, visto não ter sido encontrada no endereço indicado como de sua sede, afigura-se legítima a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução, sendo irrelevante que conste da CDA o nome do sócio. Tal entendimento resultou na edição da Súmula n.º 435, do E. Superior Tribunal de Justiça: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. A propósito da inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução fiscal, em recente julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."(REsp 1377019/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 29/11/2021). De igual modo, a Corte Superior, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.643.944/SP (Tema 981), sedimentou o entendimento de que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN." (REsp n. 1.643.944/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022.) Na hipótese dos autos, como já destacado, a empresa não foi localizada quando do cumprimento do mandado de citação, penhora e avaliação de bens, no endereço registrado como seu domicílio fiscal, conforme certidão lavrada pelo Oficial de Justiça, inferindo-se sua dissolução irregular, passivel de inclusão do sócio no polo passivo da execução. Ao que consta da Ficha Cadastral JUCESP de ID 214187112 – págs. 104/105, os apelantes se retiraram da sociedade em 12/01/1998, portanto, antes da constatação da dissolução irregular da empresa. Dessa forma, à luz do atual entendimento externado pelo E. STJ, há que ser determinada a exclusão dos apelantes do polo passivo da execução fiscal, tendo em vista que se retiram da sociedade antes da constatação da dissolução irregular, sendo partes ilegítimas para integrarem o polo passiva da demanda fiscal. Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação para determinar a exclusão dos apelantes do polo passivo da demanda executiva. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 174 DO CTN). INOCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS POR ENTREGA DE DECLARAÇÃO. INÉRCIA DA FAZENDA NÃO CONFIGURADA. INATIVIDADE DA EMPRESA CONSTATADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO NÃO CONSTATADA. RESP 1.201.993 (Tema 444). REDIRECIONAMENTO DO FEITO AOS SÓCIOS ADMINISTRADORES QUE SE RETIRARAM DA SOCIEDADE ANTES DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESP nº 1.377.019/SP (Tema 962). RESP nº 1.645.281 (Tema 981). IMPOSSIBILIDADE.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. 2. Há que se considerar que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a constituição definitiva do crédito dá-se com a entrega ao fisco da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), Declaração de Rendimentos, ou outra que a elas se assemelhe. Em tais casos, não há obrigatoriedade de homologação formal, encontrando-se o débito exigível independentemente de qualquer atividade administrativa, sendo desnecessários tanto o procedimento administrativo como a notificação do devedor. Súmula 436 do STJ. 3. Não há que se confundir a constituição do crédito tributário com a inscrição do débito em dívida ativa. São atos distintos e autônomos, na medida em que a constituição do crédito preexiste ao ato de inscrição, concedendo-lhe o lastro suficiente para o aparelhamento da execução fiscal. 4. O dies a quo da fluência do prazo prescricional, na hipótese de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, é o dia seguinte à entrega da declaração ou o dia seguinte ao vencimento do tributo, ou seja, aquele que ocorrer por último. 5. O termo final do prazo prescricional deve ser analisado considerando-se a existência, ou não, de inércia por parte do exequente no tocante ao ato citatório: i) se não houver inércia, o dies ad quem a ser considerado é a data do ajuizamento da execução fiscal, à luz da Súmula 106 do STJ e art. 240, § 1º do CPC (antigo art. 219, § 1º do CPC/73); e ii) se constatada a inércia da exequente, o termo final será a data da efetiva citação (execuções ajuizadas anteriormente a 09.06.2005, data da vigência da Lei Complementar 118/05) ou a data do despacho que ordenar a citação (execuções ajuizadas posteriormente à vigência da referida Lei Complementar). 6. A presente execução fiscal foi ajuizada, em 14/05/2003, contra Emil Indústria e Comércio de Bordados Ltda, e diz respeito à cobrança do Pis-faturamento e respectivas multas, com vencimentos entre 14/02/97 e 15/01/98, sendo o crédito tributário constituído por meio de declaração (nº 3825151), entregue em 29/05/1998, conforme se depreende das CDA's acostadas aos autos; o despacho de citação foi proferido em 20/05/2003. Ao que consta dos autos, a empresa não foi localizada no seu endereço fiscal, conforme certificado pelo Oficial de Justiça, em 28/05/2003, com ciência da exequente em 01/08/2003. 7. Posteriormente, após tentativas frustradas de citação da executada no endereço do representante legal, seguiu-se o requerimento de citação da executada por Edital, em 09/08/2005, o que foi deferido em 31/03/2006 e, após, a inclusão do sócio Ancelmo Mendanha Mendes no polo passivo da lide, que não foi localizado quando de sua citação; em petição datada de 29/11/2007, a exequente requereu a inclusão dos sócios apelantes no polo passivo da demanda fiscal, o que foi deferido. 8.Ocorre que, se infere dos autos que não houve inércia por parte da exequente em promover a citação, sendo que sempre diligenciou no sentido de localizar a empresa e os sócios. 9. Assim, não caracterizada a inércia da Fazenda exequente no tocante ao ato citatório, considera-se como termo final do lapso prescricional a data do ajuizamento da execução fiscal, qual seja, em 14/05/2003, de modo que não se consumou a prescrição dos créditos tributários prevista no art. 174 do CTN. 10.Ao apreciar o REsp 1.201.993 (Tema 444 dos recursos repetitivos), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a decretação da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora ou ao ato inequívoco previsto no art. 135, III, do CTN, cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. 11.No caso concreto, não há que se falar em prescrição para o redirecionamento; como já mencionado a ciência da exequente da dissolução irregular da empresa deu-se em 01/08/2003 e o pedido de inclusão dos sócios ocorreu em 29/11/2007, portanto dentro do prazo de cinco anos para pleitear a inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal, nos termos do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 444 pelo E. STJ. 12. Consoante art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. 13. Não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal. Para a exequente requerer a inclusão deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade. 14. Se a empresa devedora deixar de prestar as informações à repartição pública competente no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, visto não ter sido encontrada no endereço indicado como de sua sede, afigura-se legítima a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução, sendo irrelevante que conste da CDA o nome do sócio. Súmula n.º 435, do E. Superior Tribunal de Justiça. 15.A propósito da inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução fiscal, em recente julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."(REsp 1377019/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 29/11/2021). 16. A Corte Superior, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.643.944/SP (Tema 981), sedimentou o entendimento de que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN." (REsp n. 1.643.944/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 28/6/2022.) 17.Na hipótese dos autos, como já destacado, a empresa não foi localizada quando do cumprimento do mandado de citação, penhora e avaliação de bens, no endereço registrado como seu domicílio fiscal, conforme certidão lavrada pelo Oficial de Justiça. 18. Ao que consta da Ficha Cadastral JUCESP de ID 214187112 – págs. 104/105, os apelantes se retiraram da sociedade em 12/01/1998, portanto, antes da constatação da dissolução irregular. 19.Dessa forma, à luz do atual entendimento externado pelo E. STJ, há que ser determinada a exclusão dos apelantes do polo passivo da execução fiscal, tendo em vista que se retiram da sociedade antes da constatação da dissolução irregular, sendo partes ilegítimas para integrarem o polo passiva da demanda fiscal. 20.Portanto, indevido o redirecionamento da presente execução fiscal devendo ser reformada a sentença nessa parte para a exclusão dos apelantes da execução fiscal. 21. Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040580-33.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Trata-se de apelação interposta por Antonio Roberto Gianghini e Maysa Vasmi Tambelini contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos, em que pretendiam o reconhecimento da prescrição tributária, da ilegitimidade passiva para o feito e prescrição para o redirecionamento. O R. Juízo a quo julgou improcedentes os embargos, com fundamento no art. art. 269, I, do CPC, deixando de fixar honorários de sucumbência, uma vez que incluídos nas CDA’s. Deferiu os benefícios da assistência judiciária gratuita (ID 214187112 – pág.134) Alegam, em síntese, que se retiraram da sociedade antes da constatação da dissolução irregular, cedendo o fundo de comércio para Anselmo Miranda Mendes que passou a ser o responsável pelo débito exequendo; que não houve comprovação de má-fé dos agravantes ou que tenham dado continuidade ao negócio a atrair a responsabilização pela dívida em questão; além disso, deve ser reconhecida a prescrição para o redirecionamento, uma vez que a distribuição da execução ocorreu em 14/05/2003 e a determinação de citação dos agravantes se deu apenas 07/07/2008, após o decurso do lapso prescricional; sustentam a ocorrência de prescrição tributária, uma vez que transcorridos mais de 05 anos entre a data da exigência do crédito e a citação da empresa por edital, nos termos do art. 174, I, do CTN, não havendo que se falar em aplicação, no caso, do teor da Súmula 106 do STJ. Pugnam pelo provimento do recurso para que seja reconhecida a ilegitimidade passiva dos agravantes e a ocorrência de prescrição, declarando extinta a obrigação fiscal, com a condenação da apelada na verba honorária. Sem contrarrazões. Considerando que o recurso versa, entre outros pontos, sobre a responsabilidade tributária de sócio que não exerceu simultaneamente poderes de administração da pessoa jurídica no momento do fato gerador dos tributos e dos indícios de dissolução irregular, questão afetada pelo E. STJ, através do RESP nº. 1.645.333, Tema 981, foi determinado o sobrestamento do recurso, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015 até o julgamento ou desafetação do repetitivo referido (ID 214187112 – pág. 139). Após o julgamento do recurso assinalado, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040580-33.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação para determinar a exclusão dos apelantes do polo passivo da demanda executiva, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.