Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RITA DE CASSIA BONINI FURTADO Advogado do(a)
APELADO: MARCELO ADAIME DUARTE - SP417253-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002048-18.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RITA DE CASSIA BONINI FURTADO Advogado do(a)
APELADO: MARCELO ADAIME DUARTE - RS62293-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RITA DE CASSIA BONINI FURTADO Advogado do(a)
APELADO: MARCELO ADAIME DUARTE - RS62293-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, o tópico da apelação do INSS relativo ao critério de indenização do período de atividade como empresária não merece ser conhecido. Quanto a esse aspecto, o INSS, em suas razões recursais, pretende a aplicação da legislação vigente à data do reconhecimento do período trabalhado. Ora! A sentença já dispôs no sentido aventado pelo recorrente. De fato, o Juízo “a quo” entendeu comprovado o tempo de atividade laboral debatido e consignou não haver “qualquer óbice para que tal tempo seja computado para fins de tempo de contribuição, desde que seja devidamente indenizado”, reportando-se a trecho vigente da Instrução Normativa n. 77/2015 sobre a questão para, ao final, determinar a expedição da guia de recolhimento de indenização. Ademais, o magistrado não poderia ter agido de forma diversa, porquanto o pedido inicial restringe-se ao reconhecimento da atividade, com a expedição da guia para indenização. Vale dizer: o critério de indenização refoge ao objeto desta ação. Dessa forma, está configurada a ausência de interesse recursal do INSS quanto a esse ponto, razão pela qual não conheço essa parte do recurso. No mais, a apelação atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecida. Do enquadramento de período especial Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação: "Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (...) § 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria. Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980. Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/2/2008, DJe 7/4/2008. Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais. Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ), assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016. Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço. Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/1997. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999). Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003. Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014). Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico, de condições ambientais do trabalho quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente. Em relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, este é emitido com base em laudo técnico elaborado pelo empregador, retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do profissional legalmente habilitado pela avaliação das condições de trabalho, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais. Além disso, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se com o decorrer do tempo. No caso dos autos, em relação ao intervalo enquadrado como especial, de 1º/4/1994 a 28/4/1995, constata-se o exercício do ofício da autora como "atendente de call center" (telefonista) na Empresa ENERGISA S/A, fato que viabiliza o enquadramento pela ocupação profissional, até 28/4/1995, nos termos do código 2.4.5 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. OPERADORA DE MESA TELEFÔNICA. CATEGORIA PROFISSIONAL. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Recebida a apelação interposta pelo INSS, nos termos do Código de Processo Civil/2015. 2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. 3. O Laudo Técnico Judicial aponta que, no período de 06/06/1986 a 31/05/2003, a parte autora trabalhou na Fundação CASA na função de Operadora de Mesa Telefônica, onde realizava habitualmente e rotineiramente as seguintes atividades no Setor Administrativo: recebia ligações diversas; transferia ligações telefônicas diversas; e anotava e transmitia recados diversos. 4. Não resta dúvida de que a função atribuída à parte autora, bem como as atividades por elas exercidas, assemelham-se ao labor exercido pelas telefonistas, cuja categoria profissional está catalogada como especial para fins de contagem de aposentadoria, nos termos do item 2.4.5, do Quadro do Decreto nº 53.831/64. Desta feita, vale o enquadramento como especial pela categoria profissional (telefonista) do período de 06/06/1986 a 28/04/1995. 5. Reconhecida a especialidade do labor no período de 06/06/1986 a 28/04/1995, fica o INSS condenado a proceder à averbação do aludido intervalo e à revisão do benefício a partir da DER (01/06/2003). (...)” (ApReeNec 5011472-36.2018.4.03.6183, Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, TRF3 - 7ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/06/2019) Destarte, o interstício supracitado deve ser reconhecido como especial, convertido em comum (fator de conversão de 1,2) e somado aos demais incontroversos, restando mantida a decisão a quo nesse aspecto. Da aposentadoria por tempo de contribuição Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido: "Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...) II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: (...) § 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher." Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/1991: "Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do masculino." Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência. Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos para obtenção da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício. No entanto, àqueles que estavam em atividade e não haviam preenchido os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos de idade para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio". No caso dos autos, somados o tempo incontroverso de 28 anos, 6 meses e 7 dias (pdf. 148/149) aos 2 meses e 17 dias relativos ao acréscimo decorrente da aplicação do fator de conversão (1,2) do tempo especial reconhecido para comum (1/4/1994 a 28/4/1995), a parte autora não atinge o tempo mínimo de 30 anos exigido à concessão do benefício. Quanto a esse aspecto, sublinhe-se o fato de que, diante da ausência de recolhimento da indenização do tempo como empresária de 25/7/1991 a 13/1/1992 (1 ano, 5 meses e 19 dias), este não pode ser considerado no cômputo do tempo de contribuição da aposentadoria pleiteada. Embora expedida a guia de recolhimento dessa indenização (pdf. 863/864), a parte autora não comprovou ter efetuado o seu pagamento. Ademais, nesse capítulo foi proferida sentença condicional, isto é, o Juízo a quo reconheceu o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, desde que indenizado o período como contribuinte individual, o que é vedado no ordenamento jurídico. Segundo decidido pelo STJ: “(...) I - Ao solver a controvérsia e pôr fim à lide, o provimento do juiz deve ser certo, ou seja, não pode deixar dúvidas quanto à composição do litígio, nem pode condicionar a procedência ou a improcedência do pedido a evento futuro e incerto. Ao contrário, deve declarar a existência ou não do direito da parte, ou condená-la a uma prestação, deferindo-lhe ou não a pretensão. II - A sentença condicional mostra-se incompatível com a própria função estatal de dirimir conflitos, consubstanciada no exercício da jurisdição. (...)” (REsp 164.110/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2000, DJ 08/05/2000, p. 96) No mesmo sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2169299 - 0002619-76.2013.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 12/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/01/2017. Em decorrência, impõe-se a reforma da sentença quanto ao ponto. Por conseguinte, em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei 13.105/2015), condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando, porém, em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002048-18.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço comum e o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença foi proferida nos seguintes termos: "JULGO PROCEDENTE o pedido para a) reconhecer como de efetivo exercício de atividade urbana o período de 25/07/1990 a 13/01/1992, na Empresa Bonini e Bonini Ltda, na condição de empresária, para todos os fins previdenciários (exceto carência) mediante indenização das contribuições respectivas, na forma da legislação vigente; b) reconhecer como especial o período de 01/04/1994 a 28/05/1995, exercido na Empresa Energisa, trabalhado no setor de atendimento ao cliente (atendente de call center)... e) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos integrais, com DIB em 11/05/2018, data do requerimento administrativo, e RMI a ser calculada pelo INSS, segundo os critérios legais e administrativos, após a indenização das contribuições do período de atividade urbana reconhecido em sentença." Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs apelação, na qual impugna o critério de indenização do tempo de atividade como empresária. Sustenta, ainda, a ausência de comprovação de período especial e o não preenchimento dos requisitos exigidos à concessão da aposentadoria requerida. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002048-18.2020.4.03.6112 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Diante do exposto, conheço parte da apelação do INSS e dou-lhe parcial provimento, para julgar improcedente o pedido de concessão de aposentaria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação deste julgado. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. TELEFONISTA. ENQUADRAMENTO ATÉ 28/4/1995. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. - Configurada a ausência de interesse recursal do INSS quanto ao critério de indenização do período de atividade como empresária, porquanto este já foi fixado na sentença conforme a pretensão autárquica. Apelação não conhecida nesse tópico. - O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980. - O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ. - O ofício da autora como "atendente de call center" (telefonista) viabiliza o enquadramento pela ocupação profissional, até 28/4/1995, nos termos do código 2.4.5 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964. Precedente. - A soma dos períodos de contribuição da parte autora não atinge o tempo mínimo de 30 anos exigido à concessão da aposentadoria pretendida. - Diante da ausência de recolhimento da indenização do tempo como empresária, este não pode ser considerado no cômputo do benefício. - Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei 13.105/2015), ficam as partes condenadas ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando, porém, em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita. - Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu conhecer parte da apelação do INSS e dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.