Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: HERNANI BUENO DE OLIVEIRA FILHO Advogado do(a)
APELANTE: JOSE EDUARDO QUEIROZ REGINA - SP70618-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002688-26.2003.4.03.6105 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: HERNANI BUENO DE OLIVEIRA FILHO Advogado do(a)
APELANTE: JOSE EDUARDO QUEIROZ REGINA - SP70618-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Apelação interposta por Hernani Bueno de Oliveira Filho (Id 92129466 - págs. 114/132) contra sentença que julgou improcedentes seus embargos à execução fiscal (págs. 103/110 do mesmo Id). Sustenta, em síntese, que: a) há inépcia da inicial e a demanda deve ser extinta, com condenação da apelada ao pagamento das verbas sucumbenciais, eis que: a.1) sem qualquer justificativa e fundamento, traz como débito o valor de R$ 27.253,38, ao passo que a CDA, de mesma data, que a instrui consigna o valor de 4.326,43 UFIR, correspondentes, à época do ajuizamento, a R$ 4.158,14, montante que deveria constar da inicial; a.2) se essa diferença decorre de acréscimos outros incidentes sobre o valor constante da CDA (originário e atualizado), é indispensável sua inequívoca e expressa demonstração, com sua forma de cálculo, para propiciar-lhe o exercício da ampla defesa e do contraditório e, aos julgadores, o exato conhecimento da matéria (artigo 2º, § 5º, inciso II, e § 6º, da Lei n° 6.830/1980); a.3) a CDA é um título executivo extrajudicial (artigos 583, 585, inciso VI, e 586 do CPC/1973), dotada de presunção de liquidez e certeza e é suficiente para a propositura da ação executiva (Lei nº 4.320/1964, Código Tributário Nacional e Lei de Execuções Fiscais); a.4) não é o caso de nulidade da certidão, uma vez que nada impede que a exequente renuncie à cobrança de acréscimos, já que basta não os mencionais, considerado, ainda, o que dispõe o artigo 569 do CPC/1973; b) não foi citado, razão pela qual devem ser anulados todos os atos processuais, pois: b.1) a citação postal (artigo 8º, incisos I e II, da Lei n° 6.830/1980), foi efetivada no endereço residencial de terceira pessoa, seu progenitor. À época, residia no Município do Rio de Janeiro e somente recentemente se mudou para esta cidade, em função do falecimento de seu pai, quando passou a residir juntamente com sua progenitora para cuidar dos assuntos pendentes deixados pelo de cujus; b.2) como se verifica do aviso de recebimento, a citação postal foi recebida por terceiro, que não tem poderes para representá-lo, especialmente receber citação em seu nome; b.3) não consta da legislação a dispensa da obrigatoriedade de que seja efetivada na pessoa do executado; c) há prescrição, porquanto: c.1) é cobrado imposto de renda pessoa física relativo ao ano base de 1984, exercício de 1985, com vencimento em 3/1985, cujo lançamento foi impugnado e o processo administrativo findou-se em 15/7/1997, quando ocorreu a constituição definitiva do crédito, quando teve início o prazo quinquenal (artigo 174 do CTN); c.2) como não foi citado, a prescrição não se interrompeu e o crédito está extinto; d) no mérito: d.1) a exigência não pode subsistir, porque lançada por “reflexo”, em função de arbitramento procedido pelo fisco no que diz respeito à pessoa jurídica da qual foi sócio (Utilitá Comércio e Representações Ltda.), o qual decorreu da desconsideração das declarações apresentadas pela empresa, em vista da destruição de seus documentos em um incêndio no estabelecimento, o que não foi aceito pelo fisco. Assim, o crédito é proveniente de mera "presunção fiscal" (por arbitramento), também presumido pelo fisco que do lucro "arbitrado" teria havido automática distribuição às pessoas físicas dos sócios, com o que o IRPF incidiu sobre tal rendimento presumido; d.2) não é automática a presunção de distribuição de lucros aos sócios quando se apura omissão de receita da pessoa jurídica. Deve haver prova da efetiva distribuição; d.3) é ilegal a exigência decorrente dessa presunção infundada, que viola o princípio da legalidade estrita (artigos 114 e 113, § 1°, do CTN); d.4) é ilegal a exigência em função da ilegalidade do arbitramento contra a jurídica (artigo 148 do CTN), na medida em que, com a destruição do documentário fiscal em razão do incêndio, simplesmente foram desconsideradas as declarações prestadas e os pagamentos efetuados pela empresa e procedeu-se ao arbitramento do lucro. A pessoa jurídica foi vítima de fatalidade, caso fortuito imprevisto e imprevisível, demonstrado por várias declarações de empregados da época, motivo pelo qual não podem suas declarações ser desconsideradas; e) são nulas as exigências por abuso dos acréscimos legais: e.1) há excesso de juros pela aplicação da SELIC e da CDA e da inicial não consta a forma de cálculo. Aliás, em momento algum consignou-se a aplicação da Lei nº 9.065/1995, referente a tal taxa, que é posterior à inscrição, além de inconstitucional e ilegal; e.2) o artigo 161 CTN prevê juros de mora concernente ao dobro da prevista na legislação civil, ou seja, de 1%, o que já é um privilégio do crédito tributário. A expressão "se a lei não dispuser de modo diverso" apenas pode ser compreendida como a possibilidade de a legislação ordinária estabelecer taxa menor que a prevista no CTN; e.3) o CTN somente prevê a incidência de juros moratórios e não autoriza juros remuneratórios (como a SELIC) ou juros compensatórios. Pleiteia o provimento do apelo para que seja reformada a sentença, com inversão do ônus sucumbencial. Contrarrazões apresentadas pela União (Id 92129466 - págs. 136/139). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002688-26.2003.4.03.6105 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: HERNANI BUENO DE OLIVEIRA FILHO Advogado do(a)
APELANTE: JOSE EDUARDO QUEIROZ REGINA - SP70618-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Embargos à execução fiscal julgados improcedentes pela sentença, da qual recorreu o embargante. No feito executivo é cobrado crédito tributário relativo a imposto de renda pessoa física. I Inicial da ação executiva Estabelecem os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Art. 2º [...] § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. [ressaltei e grifei] No caso dos autos, verifica-se que a CDA que embasou a execução fiscal atende a todos os pressupostos legais (Id 92129465 - págs. 19/21), na medida em que indicou o valor originário do débito (nos termos do inciso II do § 5º do artigo 2º da LEF), a legislação pela qual são calculados os juros de mora e atualização monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal e para o exercício da ampla defesa e do contraditório, de modo que é desnecessário cálculo aritmético. Por sua vez, na inicial da execução fiscal é apontado o valor atualizado da causa (Id 92129465 - pág. 18), consoante o artigo 6º, § 4º, da LEF, verbis: Art. 6º [...] § 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. [ressaltei e grifei] Assim, não restou demonstrada a inépcia da inicial, entendimento que se mantém independentemente das questões relativas aos artigos 569, 583, 585, inciso VI, e 586 do CPC/1973, Lei nº 4.320/1964, Código Tributário Nacional e Lei de Execuções Fiscais, especialmente artigo 2º, § 6º, pelos motivos apontados. II Citação A citação foi realizada por via postal (artigo 8º, incisos I e II, da Lei n° 6.830/1980) e o respectivo aviso de recebimento foi devidamente assinado em 15/7/1998 (Id 92129465 - pág. 22). Afirma o apelante que é nula, eis que efetivada no endereço de terceira pessoa, seu pai, que não tem poderes para representá-lo, especialmente receber citação em seu nome, além do que não consta da legislação a dispensa da obrigatoriedade de que seja efetivada na pessoa do executado. Segundo o fisco em sua impugnação aos embargos à execução fiscal, o aviso postal foi encaminhado para o domicilio fiscal do Executado, e recebido por seu genitor (Id 92129466 - pág. 60). O recorrente afirma que à época residia em local diverso mas não se manifestou nem comprovou que seu domicílio fiscal era diverso, de modo que é válida a citação, ainda que recebida por terceiro, verbis: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POSTAL. CARTA RECEBIDA POR TERCEIRO NO ENDEREÇO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. VALIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. Está pacificado na Jurisprudência o entendimento de que é válida a citação postal, com aviso de recebimento e entregue no endereço correto do executado, mesmo que recebida por terceiros. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. 2. A carta de citação foi recebida em 09/11/2006, em endereço que correspondia ao domicílio fiscal do agravante, que só foi alterado em 16/05/2008. 3. Perde relevo, portanto, a argumentação recursal de que o agravante não mais residia no local para o qual foi endereçada a carta de citação, ante a constatação de que deixou ele de informar seu novo endereço à autoridade tributária. 4. Constatado que a carta de citação foi recebida no endereço regularmente declarado ao Fisco pelo contribuinte àquela época, não há que se falar em nulidade da citação pelo simples fato de a correspondência ter sido recebida por terceiro. 5. Agravo de instrumento não provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO..SIGLA_CLASSE: AI 5018808-16.2018.4.03.0000..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 06/05/2021 – ressaltei) III Prescrição Considerada a constituição definitiva do crédito tributário, em 15/7/1997, conforme informado pelo próprio contribuinte, e a citação válida, em 15/7/1998 (Id 92129465 - pág. 22), consoante exposto no capítulo anterior, não há que se falar em prescrição, pois observado o prazo quinquenal do artigo 174 do CTN. IV Imposto de renda pessoa física Do auto de infração lavrado contra o apelante consta a seguinte descrição dos fatos e enquadramento legal (Id 92129465 - págs. 26/29): Exercício de 1985 e 1986 Inclusão da céd. “F”, nos anos base de 1984 e 1985, da porcentagem de 50% do lucro arbitrado da empresa UTILITÁ – C omércio e Representações Ltda., CGC 30.663.561/0001-31, do Rio de Janeiro, RJ, apurado conforme processo nº 13.706-000-818/87-60, na forma preceituada pelo artº 34, inc. I do Regulamento do Imposto de Rensa baixado com o Decreto nº 85450/80. A discussão destes autos é limitada, portanto, à legalidade desse lançamento, que baseou a CDA, ou seja, a discussão refere-se à possibilidade ou não da inclusão, na declaração de imposto de renda pessoa física do apelante, de percentual do lucro arbitrado da empresa da qual é sócio. Impossível a análise da regularidade ou não do arbitramento da pessoa jurídica, o qual, evidentemente, foi objeto de lançamento próprio. No que diz respeito à presunção legal de distribuição automática do lucro aos sócios quando apurada omissão de receita na pessoa jurídica, é plenamente regular e pode ser afastada mediante prova inequívoca do contribuinte, no sentido de que a quantia arbitrada não lhe foi repassada. Destaque-se julgado desta 4ª Turma: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO DO LUCRO EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PRESUNÇÃO DE DISTRIBUIÇAO AOS SÓCIOS E EX-SÓCIO. DECRETO N. 85.450/80 (ARTS. 157, 165, 399 e 403). [...] 5. A não apresentação dos livros fiscais - e a consequente impossibilidade de verificação do lucro real - possui como consequência direta a tributação reflexa aos sócios com base no lucro arbitrado quanto àquele período, nos termos do art. 399, inciso I, e do art. 403, ambos do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) de 1980 (Decreto nº 85.450/1980). 6. Ademais, ainda que a autuação tenha ocorrido quatro anos após a retirada do sócio, ela diz respeito a período em que o apelante era sócio efetivo, compondo o quadro societário da empresa, e, consequentemente, sendo beneficiário do lucro percebido por esta no período. 7. Dessa forma, verifica-se que o procedimento adotado pela fiscalização tributária, quanto à forma de tributação, encontra amplo amparo na legislação. 8. Por fim, informo que é cediço na Corte que a presunção legal juris tantum de distribuição do lucro arbitrado aos sócios da pessoa jurídica pode ser ilidida pelos mesmos, mediante apresentação de prova inequívoca de que a quantia arbitrada não lhes foi repassada, afigurando-se, caso contrário, legal a incidência do imposto de renda. Esta é a hipótese dos autos, tendo em vista que o apelante não comprovou que não recebeu o lucro a ele atribuído. 9. Apelo desprovido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 1161273 - 0030436-87.1999.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 04/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/07/2019 - ressaltei) No caso, não foi comprovada a ausência de distribuição do lucro arbitrado, de modo que é regular a presunção de que ocorreu, conclusão que não viola o princípio da legalidade estrita (artigos 114 e 113, § 1°, do CTN) e mantém-se independentemente das alegações concernentes à ilegalidade do arbitramento contra a pessoa jurídica (artigo 148 do CTN), à destruição de sua documentação em razão de incêndio (fatalidade, caso fortuito imprevisto e imprevisível), sua confirmação por empregados e desconsideração das atinentes declarações e pagamentos. V Acréscimos legais Aduz o contribuinte que a exigência é nula por abuso dos acréscimos legais, notadamente a SELIC, que é inconstitucional e ilegal, e cuja Lei nº 9.065/1995 sequer foi mencionada. Acerca da atualização monetária e dos juros de mora, consta da CDA (Id 92129465 - pág. 19): A divida discriminada, apurada no processo administrativo de número acima Indicado, foi regularmente inscrita nesta Procuradoria da Fazenda Nacional e está sujeita, até a data de seu efetivo pagamento, à atualização monetária (Lei nº 7799/89, art. 61, alterada pela Lei nº 8383/91, art. 64), aos juros de mora (Decreto-lei n° 2323/87, art. 16, com as modificações do Decreto-lei nº 2331/87,art. 6°; LeI n° 8177/91, art. 92; Lei nº 8218/91, arts. 30 e 30; Lei nº 8383/91,art. 54, parágrafos 1º e 2º; Lei nº 8981/95, art. 84, I e parágrafo 8° (redação da MP 1110/96, art. 16 e reedições); Lei n° 9065/95, art. 13 e MP 1542/96, art. 26 e reediçôes), encargo de 20% (vinte por cento), previsto no Decreto-lei nº 1025/69,art. 1º; no Decreto-lei nº 1645/78, art. 32, na Lei nº 7799/89, art. 64, parágrafo 2° e na Lei nº 8383/91, art. 57, parágrafo 2. [ressaltei e grifei] Constata-se, assim, que a Lei nº 9.065/1995 foi explicitamente indicada como fundamento na certidão como juros de mora (e não remuneratórios ou compensatórios, como aduzido da apelação). No que toca à sua constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, no RE 582.461, com repercussão geral reconhecida, já fixou a seguinte tese no tema 214: [...] II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; [...]. Não há discussão a esse respeito, de modo que também não há que se falar em ilegalidade ou impossibilidade de a legislação ordinária instituir correção inferior à do CTN (artigo 161 CTN). Correta, portanto, a sentença.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002688-26.2003.4.03.6105 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação. É como voto. [CB] E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL DO FEITO EXECUTIVO. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CÁLCULO PARA CORREÇÃO MONETÁRIA. CITAÇÃO POSTAL. RECEBIDA POR TERCEIRO NO DOMICÍLIO FISCAL DO CONTRIBUINTE. VALIDADE. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – IRPF. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ARBITRAMENTO DO LUCRO DE PESSOA JURÍDICA. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PRESUNÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO AO SÓCIO NÃO ILIDIDA. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. - A CDA que embasou a execução fiscal atende a todos os pressupostos legais, na medida em que indicou o valor originário do débito (nos termos do inciso II do § 5º do artigo 2º da LEF), a legislação pela qual são calculados os juros de mora e atualização monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal e para o exercício da ampla defesa e do contraditório, de modo que é desnecessário cálculo aritmético. Na inicial da execução fiscal é apontado o valor atualizado da causa (artigo 6º, § 4º, da LEF), de modo que não restou demonstrada a sua inépcia. - A carta de citação foi entregue no domicílio fiscal do contribuinte, razão pela qual é válida, ainda que recebida por terceira pessoa. - Considerada a constituição definitiva do crédito tributário, em 15/7/1997, e a citação válida, em 15/7/1998, não há que se falar em prescrição, pois observado o prazo quinquenal do artigo 174 do CTN. - A discussão destes autos é limitada à legalidade do lançamento do imposto de renda pessoa física que baseou a CDA, ou seja, a discussão refere-se à possibilidade ou não da inclusão, na declaração de IRPF do contribuinte, de percentual do lucro arbitrado da empresa da qual é sócio. Impossibilidade de análise da regularidade ou não do arbitramento da pessoa jurídica, o qual, evidentemente, foi objeto de lançamento próprio. - É regular a presunção legal de distribuição automática do lucro aos sócios quando apurada omissão de receita na pessoa jurídica, a qual pode ser afastada mediante prova inequívoca do contribuinte, no sentido de que a quantia arbitrada não lhe foi repassada, o que não ocorreu no caso concreto. - O Supremo Tribunal Federal, no RE 582.461, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese no tema 214: [...] II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; [...]. - Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.