Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARCELO CAVIQUIO Advogado do(a)
AUTOR: LUCIO AUGUSTO MALAGOLI - SP134072
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005417-04.2021.4.03.6106 / 2ª Vara Federal de São José do Rio Preto
Trata-se de ação previdenciária proposta por MARCELO CAVIQUIO contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para pleitear a averbação de tempo urbano especial, bem como a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo. Deferida a justiça gratuita (id 240114375). Citada, a parte ré apresentou contestação, pugnando pela improcedência do pedido (id 243821457). Houve réplica (id 245757222). Indeferida a prova pericial por similaridade, diante da ausência de elementos que permitissem aferir a similaridade entre o local a ser vistoriado e o local de trabalho e as atividades desenvolvidas pela parte autora (id 266341715). Após reforma da decisão em agravo de instrumento, fora realizada a prova pericial, com vistas dos autos às partes (id 281836887 e ss.). É o relatório. Fundamento e DECIDO. A lide fundamenta-se no enquadramento da atividade desenvolvida pela parte autora como “tempo especial” para fins previdenciários, ou seja, atividade sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado (art. 57 da Lei nº 8.213/91). Em relação ao enquadramento pela natureza da atividade e/ou por exposição a agente agressivo, há que ser considerada a legislação vigente à época da atividade. É admissível a conversão do tempo especial no período antecedente a 1980, ou seja, prevalece o entendimento de ser possível considerar o tempo especial antes do advento da Lei nº 6.887/80, consoante julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, RESP 201200356068, HERMAN BENJAMIN, DJE DATA:19/12/2012 e TRF3 - DÉCIMA TURMA, APELREEX 00024938120124039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/02/2013). Tanto assim é que a edição do Decreto nº 4.827/2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99 - Regulamento da Previdência Social com a determinação de que as regras de conversão de tempo de atividade prestada sob condições especiais, em tempo de atividade comum, constantes do artigo citado, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período e dispôs acerca dos fatores a serem aplicados, a saber: “Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: Tempo a converter Multiplicadores Mulher (para 30) Multiplicadores Homem (para 35) Tempo Mínimo Exigido De 15 anos 2,00 2,33 3 anos De 20 anos 1,50 1,75 4 anos De 25 anos 1,20 1,40 5 anos” E o próprio INSS, ao editar a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, que "disciplina procedimentos a serem adotados pela área de Benefícios", assim tratou da questão em seu artigo 173, que dispõe: “Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício.” Dessa forma, se a autarquia previdenciária passou a - administrativamente - aceitar a conversão a qualquer tempo, não pode o Judiciário negá-la, sob pena de impor tratamento desigual aos segurados. Nesse sentido o STJ se pronunciou acerca do tema (REsp 1010028/RN, Relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/02/2008, votação unânime, DJ de 07/04/2008; REsp 1041588/PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 22/04/2008, votação unânime, DJ de 12/05/.2008, página 01 e REsp 956110/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 29/08/2007, votação unânime, DJ de 22/10/2007, página 367). Com essas considerações, temos que a conversão de tempo de serviço deve obedecer, em cada período, às seguintes regras: Até a Lei nº 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos nº 53.814/64 e 83.080/79. A prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40, exceto em relação aos agentes ruído e calor, para os quais sempre foi necessária a existência do laudo pericial. Há que se ressaltar, também, a existência da presunção “juris et jure” da exposição a agentes nocivos relativamente às categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. A partir da Lei nº 9.032/95, exige-se o SB40, o laudo técnico e enquadramento das atividades nos citados decretos, determinações estas que, entretanto, somente vieram a ser regulamentadas com a edição do Decreto nº 2.172 de 05 de março de 1.997. A Lei nº 9.032/95 trouxe, ainda, a exigência de que a exposição ao agente nocivo deve ser permanente e habitual, previsão esta que não existia anteriormente, exceto para algumas atividades, para as quais a exigência de exposição permanente e habitual ao agente nocivo era estabelecida nos decretos acima mencionados, e que, nos termos acima esmiuçados, somente pode ser aplicada para as atividades exercidas posteriormente a 05 de março de 1997. Não há que se falar, nesse passo, na necessidade de contemporaneidade dos laudos e informações, tendo em vista que não havia qualquer impedimento para que o INSS exercesse, no tempo da prestação do serviço, as prerrogativas que lhe são inerentes e vistoriasse o local. Ademais, a extemporaneidade dos formulários ou laudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, sobretudo porque a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, reconheceu que “as normas regulamentadoras, que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Precedente.” – (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013). Ressalto, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em decisão apreciada sob o regime de repercussão geral, no bojo dos autos de ARE nº 664335, fixou tese no sentido de que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. Com relação especificamente ao agente “ruído”, decidiu aquela Colenda Corte que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. No que toca especificamente ao agente nocivo ruído, o STJ uniformizou a jurisprudência, no seguinte sentido: o nível de ruído que caracteriza exposição nociva, para contagem de tempo especial, é o: a) superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto nº 2.171/97 (05/03/1997); b) superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003 (de 06/03/1997 a 18/11/2003); c) superior a 85 decibéis, após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003 (19/11/2003) (Pet 9.059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013). Após esse intróito legislativo, passo a analisar o período pleiteado. A parte autora alega que exerceu atividade profissional exposta a agentes nocivos à saúde de forma a caracterizar a especialidade laboral, nos períodos de 01/10/1987 a 04/05/1989, 01/07/1990 a 31/01/1994, 02/01/1996 a 07/06/1996, 03/03/1997 a 03/06/2000, 01/02/2001 a 15/05/2002, 02/06/2003 a 02/08/2009, 10/11/2009 a 21/04/2010, 01/06/2010 a 25/01/2011, 01/02/2011 a 17/08/2015, 01/03/2016 a 11/10/2019 e 13/09/2019 a 13/11/2019. Consigno que o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 dispõe que a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, criado pelo art. 58, §§ 1º e 4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico, se observados todos os aspectos formais e materiais necessários (assinatura do representante da empresa, indicação do NIT do empregado, carimbo e indicação do CNPJ da empresa responsável e indicação do período de trabalho). De outro lado, para os períodos que antecedem a edição do Decreto nº 2.172 de 05/03/1997, o PPP deve ser interpretado tal qual o formulário SB-40 preenchido pelo empregador (substituído pelos formulários DSS-8030 e DIRBEN 8030), bastando conter descrição das atividades, local, condições de trabalho e a sujeição aos agentes agressivos caracterizadores da insalubridade; desnecessário, portanto, a identificação do profissional responsável pelos registros ambientais ou monitoração biológica ao tempo do labor prestado. Irrelevante, ainda, a utilização de EPI eficaz naquele período, já que bastava a exposição aos agentes nocivos, conforme legislação da época. Forte nestas premissas, em relação ao período de 01/10/1987 a 04/05/1989, em que a parte autora laborou no setor de produção marceneira da empresa FABRIMÓVEIS INDUSTRIAL LTDA, o PPP juntado aos autos (id 204703398 - Pág. 31/32) permite concluir que o autor esteve exposto aos agentes químicos nocivos vapores orgânicos e solventes – benzeno, etilbenzeno, tolueno e xileno, com enquadramento nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto 83.080/79 (vapores orgânicos - hidrocarbonetos). Em relação aos períodos de 01/02/2001 a 15/05/2002, 02/06/2003 a 02/08/2009, 10/11/2009 a 21/04/2010, 01/06/2010 a 25/01/2011, 01/02/2011 a 17/08/2015, 01/03/2016 a 11/10/2019 e 13/09/2019 a 13/11/2019, em que a parte autora laborou na produção industrial de diversas empresas do ramo de recauchutagem de pneus, os respectivos PPP’s juntados aos autos (id 204703398 - Pág. 29/30 e 33/34; e id 204703393 - Pág. 71/83) permitem concluir que o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, ao agente físico ruído, em patamar superior ao limite legal, (cód.1.1.6 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; e cód. 2.0.1 dos Anexos dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99), de modo que faz jus ao reconhecimento destes períodos como especiais, isto porque o ruído teria sido aferido em dB (A), mediante utilização das metodologias contidas na NHO-01 da Fundacentro ou na NR-15, que refletem a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho (Tema 1083 do STJ), pelo que rejeito as alegações defensivas do INSS. Já em relação aos períodos de 01/07/1990 a 31/01/1994, 02/01/1996 a 07/06/1996 e 03/03/1997 a 03/06/2000, o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de função passível de enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995, e tampouco produziu prova documental ou técnica de eventual exposição habitual e contínua a agentes nocivos durante os aludidos períodos, de modo que não faz jus ao reconhecimento dos períodos como especiais. Tampouco reputo possível reconhecer como especial a atividade realizada no período a partir das conclusões lançadas pelo perito no laudo judicial (id 313881533), isto porque não houve avaliação técnica do ambiente laboral na empresa em que a parte autora prestou serviços, mas em empresas diversas, o que torna imprestáveis as informações técnicas colhidas “por similaridade”. Não há elementos seguros que permitam afirmar que os locais de trabalho levados em conta pela perícia tenham qualquer similaridade com aqueles em que o autor laborou. Nesse particular, considero que a conclusão da perícia não ostenta qualquer valor probatório, já que qualquer análise por similaridade à atividade supostamente desenvolvida pelo autor não supera um juízo de meras suposições, tal como se dava até 1995, mediante o enquadramento por categoria profissional (até então permitido por lei). Se as funções desenvolvidas pelo autor nos aludidos períodos não se encontram previstas no rol das categorias profissionais tidas como especiais, não há como suprir a prova da exposição a agentes nocivos com base num juízo especulativo, ainda que realizado por perito judicial, sobretudo diante do caráter opinativo, e não vinculativo, deste meio de prova, sempre submetido ao crivo do julgador (arts. 371 e 479 do CPC). A despeito da similitude de nomenclatura entre funções realizadas por empregados e de ramos de atividade explorados por empresas, não se pode olvidar que os processos produtivos comumente apresentam distinções passíveis de alterar qualquer conclusão a respeito das condições ambientais do trabalho objeto da perícia, para fins de aferição de tempo especial. Segundo a disciplina do art. 464, § 1º, III do CPC, o juiz indeferirá a perícia quando a verificação for impraticável. A jurisprudência do e. TRF3 já se manifestou quanto à fragilidade da prova pericial por similaridade: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ENQUADRAMENTO DE PARTE DO PERÍODO PLEITEADO PELA ATIVIDADE PROFISSIONAL. TERMO INICIAL DA REVISÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. – (...) - As empresas em que se pretende o reconhecimento da atividade especial estão desativadas, com o que a avaliação do perito do juízo foi feita com informações do autor e por similaridade com outra empresa e funcionário, não sendo possível o reconhecimento da natureza especial apenas por comparação de atividades realizadas em empresas do mesmo ramo ou paradigma. – (...) (ApelRemNec 0011699-80.2016.4.03.9999 TRF3 - Nona Turma, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2016). Rejeito, assim, a possibilidade de enquadramento especial dos períodos acima anotados. Por fim, no tocante aos requisitos do benefício de aposentadoria especial, somando-se o tempo de atividade especial ora reconhecido por este Juízo, perfaz a parte autora tempo de contribuição INFERIOR a vinte e cinco anos na data do requerimento administrativo (01/06/2020 – NB 196.355.617-0), insuficiente para obtenção do benefício pleiteado. Igualmente, no tocante aos requisitos do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, somando-se o tempo de atividade especial, bem como sua conversão em tempo comum, ora reconhecidos por este Juízo, aos períodos já reconhecidos administrativamente pela autarquia ré (id 204703398 - Pág. 92/95), perfaz o autor tempo de contribuição INFERIOR a trinta e cinco anos na data do requerimento administrativo, insuficiente para obtenção do benefício pleiteado, conforme planilha de cálculo anexa a esta sentença. Desse modo, de rigor o indeferimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento. DISPOSITIVO Pelo exposto, resolvo mérito e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido deduzido por MARCELO CAVIQUIO, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para condenar o INSS a averbar, inclusive no CNIS, os períodos urbanos de 01/10/1987 a 04/05/1989, 01/02/2001 a 15/05/2002, 02/06/2003 a 02/08/2009, 10/11/2009 a 21/04/2010, 01/06/2010 a 25/01/2011, 01/02/2011 a 17/08/2015, 01/03/2016 a 11/10/2019 e 13/09/2019 a 13/11/2019, em condições especiais, para fins de aposentadoria. Ante a procedência de parte mínima do pedido (art. 86, par. único do CPC), condeno a parte autora em custas e honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atualizado da causa, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sua exigibilidade, contudo, deverá ficar suspensa em razão do deferimento de gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, do NCPC). P.R.I. São José do Rio Preto, data no sistema. GUSTAVO GAIO MURAD Juiz Federal Substituto