Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SKAM EMPILHADEIRAS ELETRICAS LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: ADNAN ABDEL KADER SALEM - SP180675
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0012255-19.2018.4.03.6182 / 9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Vistos. ID nº 84324961 – fls. 04/21.
Trata-se de embargos opostos à execução nº 0041627-23.2012.4.03.6182, que é movida contra a Massa Falida de Skam Empilhadeiras Elétricas Ltda. pela Fazenda Nacional. A embargante requer em apurada síntese: a) a nulidade das certidões de dívida ativa em virtude da ausência de liquidez e certeza, b) a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação às CDAs que aparelham os autos da demanda fiscal de origem e c) a extinção dos créditos tributários albergados pelas CDAs em virtude da prescrição. Postulou, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita em seu favor. Inicial acompanhada de documentos no ID nº 84324961 – fls. 02/76. Os embargos foram recebidos sem a suspensão dos atos executivos na demanda fiscal de origem (ID nº 84324961 – fl. 78). A embargada apresentou impugnação, oportunidade em que requereu a improcedência total dos pedidos formulados (ID nº 84324961 – fls. 80/90). Réplica (ID nº 84324961 – fls. 96/101). Na fase de especificação de provas em juízo (ID nº 84324961 – fl. 94), a embargada requereu o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I, do CPC (ID nº 84324961 – fl. 104h), ao passo que a embargante não requereu a produção de novas provas em juízo (ID nº 84324961 – fls. 96/101). Nada mais, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. I - DAS PRELIMINARES Da justiça gratuita Analisando os autos, verifico que a embargante na qualidade de pessoa jurídica postula a concessão dos benefícios da justiça gratuita em seu favor. No entanto, tendo em vista os dizeres da Súmula nº 481 do C. STJ, rejeito o pedido formulado, em razão da ausência de comprovação por parte da embargante em arcar com os encargos processuais nesta ação ou o exercício exclusivo de atividade filantrópica ou beneficente. A par disso, anoto que a presente ação é isenta de custas processuais, nos termos do artigo 7º, caput, da Lei nº 9.289/96, somado ao fato da ausência de pedido por parte da embargante quanto à necessidade de produção de prova técnica pericial nos autos, exonerando dessa forma a parte do depósito referente aos honorários devidos ao profissional nomeado pelo Juízo. Por fim, eventual condenação na verba honorária sucumbencial será descabida, haja vista que esta rubrica integra a dívida em execução nos autos da demanda fiscal nº 0041627-23.2012.4.03.6182. Tendo em vista a ausência de outras questões preliminares a serem examinadas no presente feito, passo à análise do mérito propriamente dito. II – DO MÉRITO Da alegação de nulidade das CDAs Rejeito a alegação de irregularidades nas Certidões de Dívida Ativa, uma vez que não vislumbro a falta de quaisquer requisitos legais. Invoco como fundamento o disposto no artigo 3º, da Lei nº 6.830, de 22.09.80: “Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único: A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.” Nota-se que a presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é de natureza relativa (“iuris tantum”), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pela embargante. Consoante José da Silva Pacheco: “...a certeza diz respeito à sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso” ( in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 1996, p.64 ). A liquidez, de seu turno: “...concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentados em lei”( Ob. cit., idem ). As argumentações da embargante são frágeis e evasivas, de nada servindo para quebrar a presunção de certeza e liquidez dos títulos executivos. Com efeito, depreende-se da análise das CDAs e seus demonstrativos, que estão preenchidos todos os requisitos necessários à cobrança do crédito, constando o nome do devedor, valor do débito, sua origem e o fundamento legal, sendo totalmente improcedente o argumento de ausência de liquidez e certeza das CDAs. Por oportuno, registro o disposto no recente Enunciado nº 559 da Súmula do STJ, “Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.” Da alegação de prescrição No tocante à prescrição, a matéria é regulamentada pelo art.174, do CTN, que cito para facilitar o acompanhamento da fundamentação: Art.174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. A Lei Complementar 118/2005 introduziu alteração na redação do artigo de lei supracitado, passando a prever que a prescrição se interrompe “pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”. Tratando-se de execução ajuizada anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 118/2005, a interrupção da prescrição somente se verifica com a citação do devedor, nos termos da redação original do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do Código Tributário Nacional, sendo que, conforme firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o marco interruptivo da prescrição deve retroagir para a data do ajuizamento da execução fiscal, independente de quando realizado. Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MONOCRÁTICA APRECIADA E CONFIRMADA PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. ARTIGO 174 DO CTN. INTERPRETAÇÃO EM CONJUNTO COM O ART. 219, § 1º, DO CPC. RECURSO ESPECIAL 1.120.295-SP, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SÚMULA 106/STJ. DEMORA NA CITAÇÃO ATRIBUÍVEL AOS MOTIVOS INERENTES AOS MECANISMOS DA JUSTIÇA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que "a demora em determinar e efetivar a citação deve ser atribuída ao próprio Poder Judiciário, não podendo a Fazenda Estadual ser prejudicada, porquanto ajuizada a demanda em prazo hábil, sendo aplicáveis ao caso o artigo 219, § I o, do CPC e a Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça".... 4. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.120.295-SP, representativo de controvérsia, de relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1º do art. 219 do CPC, de modo que, "se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição", salvo se a demora na citação for imputável ao Fisco. 5. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo Regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp 589646 / MS – Segunda Turma – Rel. Min. Herman Benjamin – j.04/12/2014). Em se tratando de débito sujeito a lançamento por homologação, caso o crédito tributário não seja declarado pelo contribuinte, a constituição dele deverá ser firmada pela autoridade fiscal, com amparo no artigo 149, incisos II e V, do Código Tributário Nacional. Logo, a contagem do prazo prescricional pode, em tese, fluir a partir: a) da data do vencimento do tributo declarado e não pago (data do vencimento é posterior ao da declaração); b) da data da entrega da declaração pelo contribuinte; e c) da data da constituição definitiva do crédito pelo Fisco, conforme dispõe o art. 149, incisos II e V, do Código Tributário Nacional. In casu, os créditos tributários em execução referem-se aos períodos de 1999 a 2001 (CDA nº 80.6.12.005697-62) e 1998 a 2000 (CDA nº 80.7.12.002778-82), conforme indicado às fls. 30/69 do ID nº 84324961. Os débitos foram constituídos por meio de declarações apresentadas pela contribuinte em 14.08.2000, 09.11.2000, 08.02.2001, 10.05.2001 e 15.08.2001 (CDA nº 80.6.12.005697-62) e em 13.11.2003 (CDA nº 80.7.12.002778-82), consoante fl. 105 do ID nº 84324961. Ocorre que a embargante aderiu ao parcelamento em 26.08.2003, ensejando a interrupção da prescrição, nos termos do art.151, VI c/c art.174, parágrafo único, inciso IV, ambos do CTN (fl. 108 do ID nº 84324961). Em seguida, conforme relatado pela União, o parcelamento foi cancelado em 06.12.2005 (fl. 108 do ID nº 84324961). Na sequência, houve nova adesão em 06.09.2006 e rescisão em 07.04.2009 (fl. 110 do ID nº 84324961). Nesse sentido, não se pode deixar de lembrar que, nos termos da Súmula n.º 653 do E. STJ, "O pedido de parcelamento fiscal, ainda que indeferido, interrompe o prazo prescricional, pois caracteriza confissão extrajudicial do débito". A demanda fiscal foi ajuizada em 04.07.2012 (ID nº 84324982 – fl. 04 dos autos da demanda fiscal nº 0041627-23.2012.4.03.6182). Considerando que o despacho que determinou a citação foi proferido na vigência do CPC/1973, devem ser aplicadas as suas disposições para o caso em discussão. A citação da executada foi determinada em 23.07.2012 (ID nº 84324982 – fl. 46 daquele processo), restando ela regularmente citada, via edital, em 24.08.2016 (ID nº 84324982 – fl. 82 daquele feito executivo). Assim, verifico que não decorreu período superior a 5 (cinco) anos entre o termo inicial (constituição definitiva da dívida ocorrida em 14.08.2000, 09.11.2000, 08.02.2001, 10.05.2001, 15.08.2001 e em 13.11.2003) e o termo final (ajuizamento da execução – 04.07.2012), considerada interrupção do prazo prescricional ocorrida em 26.08.2003 e em 06.09.2006 e a posterior exclusão da contribuinte dos respectivos programas em 06.12.2005 e em 07.04.2009, momento em que o prazo prescricional reiniciou a contagem regular. Da inclusão da cobrança do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS No julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR - TEMA 69) foi fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da COFINS. A decisão reconhece a inconstitucionalidade da cobrança por entender que “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”, conforme segue: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Por identidade de razões, esse entendimento dever ser estendido ao ISS. Contudo, em sede de embargos de declaração, modulou os efeitos do julgado pelos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (g.n.) Sobre o tema ora debatido, importante também mencionar o posicionamento prevalente do STJ, seguindo a diretriz definida pela Suprema Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO OCORRIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706, COM REPERCUSSÃO GERAL. FATO NOVO. ART. 493 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO IMPUGNADA PELA FAZENDA EM SEU RECURSO ESPECIAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NÃO CONHECIDA NO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a um fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF. 2. Com efeito, na hipótese em tela ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve a modulação dos efeitos do julgamento em Repercussão Geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 3. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, ocorrido em 5.10.2021, Rel. Ministra Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente. 4. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente.
Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. 5. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial. 6. Não há como se alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a ser conhecida nesta Corte Superior. 7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em Repercussão Geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9.5.2018), o que não é a hipótese dos autos. 8. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese. 9. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1821678/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Assim, à cada caso trazido à discussão deve se aplicar a modulação dos efeitos consolidada pelo STF. Ou seja, 1) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam posteriores à 15.03.2017 não podem sofrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, 2) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam anteriores à 15.03.2017 só serão passíveis de revisão caso questionados em sede judicial e/ou administrativa até a referida data. Nos autos, observo que os débitos executados remontam ao período de 1998 a 2001 (fls. 32/69 do ID nº 84324961). Os embargos à execução foram opostos em 09/10/2018 (fl. 04 do ID nº 84324961), o que impede, portanto, a análise revisional da CDA em cobrança no tocante à inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo da COFINS em relação ao período compreendido entre 1998 a 2001. Por outro lado, não se pode olvidar que a COFINS e o PIS são declarados pelo próprio contribuinte. Assim, a prova de que o ICMS e o ISS compuseram a base de cálculo dos valores declarados ao fisco compete à embargante. Fato que não ocorreu. A embargante não apresenta qualquer prova de suas alegações, se restringindo em discutir a matéria sobre o aspecto teórico/doutrinário e sem qualquer indicativo preciso de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal lhe beneficia ou atinge de forma concreta. Nos embargos à execução, toda a matéria útil à defesa deve ser alegada e provada junto com a inicial, dado o caráter especial desse procedimento judicial, como se depreende do artigo 16, § 2º da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80). Não foi o seguido pela embargante, que se resumiu a tecer considerações vagas e inconsistentes, insuficientes para infirmar as Certidões de Dívida Ativa, que possuem presunção de liquidez e certeza ex lege (art. 2º, § 3º, da LEF). Ante as razões expostas, rejeito as alegações aventadas. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados nos embargos, razão pela qual JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Incabível a condenação da embargante na verba sucumbencial honorária, haja vista que a dívida em execução alberga esta rubrica. Declaro subsistente a penhora e extinto este processo. Isenta de custas, nos termos do artigo 7º, caput, da Lei nº 9.288/96. Determino o traslado de cópia desta sentença para os autos da execução fiscal. Publique-se e intimem-se. São Paulo, 25 de setembro de 2023.